长寿区王平律师经典案例——侵犯商业秘密纠纷案
重庆市第一中级人民法院
民事判决书
（2010）渝一中法民初字第00055号
原告：重庆长寿新协力化工有限公司，住所地重庆市长寿区凤城镇轻化路85号。组织机构代码20339174-2。
法定代表人：刘强，董事长。
委托代理人：王平，原重庆三力律师事务所律师（现重庆昆德律师事务所长寿分所负责人）。
原告：重庆海因斯化工有限公司，住所地重庆市长寿区凤城镇轻化路85号。组织机构代码75307490-1。
法定代表人：孙兴川，执行董事。
委托代理人：王平，重庆三力律师事务所律师。
被告：胡宪堂，男，1969年2月27日出生于中国台湾，广西贵港东荣化工有限公司法定代表人。
被告：汤华远，男，1932年1月10日出生，汉族，重庆长寿新协力化工有限公司原股东兼总工程师。
委托代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。
被告：黄万，男，1962年3月29日出生，汉族。
委托代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。
被告：广西贵港东荣化工有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市港南区八塘卖酒坡（三水铝试验厂内）。组织机构代码74512008-2。
法定代表人：胡宪堂，董事长。
委托代理人：林泽仍，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务所律师。
原告重庆长寿新协力化工有限公司（以下简称新协力公司）、重庆海因斯化工有限公司（以下简称海因斯公司）诉被告胡宪堂、汤华远、黄万、魏良、广西贵港东荣化工有限公司（以下简称东荣公司）、广州市烨荣商贸有限公司侵犯商业秘密纠纷一案，本院于2010年2月2日受理后，依法由审判员赵志强担任审判长，与代理审判员钟拯、谭颖组成合议庭，共同负责对案件的审理。审理中，二原告申请撤回对魏良、广州市烨荣商贸有限公司的诉讼，本院审查后予以准许。在答辩期间，被告东荣公司提出管辖异议，本院审查后裁定驳回东荣公司的异议。东荣公司不服并提出上诉，重庆市高级人民法院于2010年7月8日裁定驳回上诉，维持原裁定。因被告胡宪堂下落不明，本院依法向其公告送达相关法律文书，并于公告确定的日期即2011年5月16日对该案进行了公开开庭审理，二原告的委托代理人王平，被告汤华远、黄万、东荣公司的委托代理人林泽仍到庭参加诉讼。被告胡宪堂经依法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
二原告诉称，原告新协力公司从事不溶性硫的新生产方法和技术的研究并获得成功。其有关不溶性硫新生产方法的技术、设备、助剂等一直作为高度的商业秘密加以保护。被告胡宪堂看好该技术的商业价值及市场前景，通过与原告新协力公司长期谈判、考察、在线检测、假意签订合同、内外勾结、利诱技术人员等手段，套走原告新协力公司的相关技术及设备资料，到广西设立被告东荣公司，利用前述资料生产不溶性硫。被告汤华远原系原告新协力公司的股东兼总工，参与了原告新协力公司研发的不溶性硫磺新技术的试验和生产，知晓原告新协力公司的核心商业秘密。被告汤华远曾在2002年代表原告新协力公司与被告胡宪堂进行技术转让谈判。受被告胡宪堂的红利及高薪利诱，被告汤华远与胡宪堂在广西贵港设厂，利用原告新协力公司的商业秘密生产不溶性硫。被告黄万原系原告新协力公司的设备管理人员，掌握不溶性硫生产的核心技术机密。在被告胡宪堂的利诱下，被告黄万借故辞职后到被告东荣公司工作，并向东荣公司泄露其所掌握的机密。经审计，东荣公司利用原告商业秘密生产、销售不溶性硫共计获利11554660.32元。由于四被告的前述行为，导致原告新协力公司停产并丧失经营权。原告新协力公司因此无法归还银行借款，其资产被人民法院拍卖给原告海因斯公司，其直接经济损失为1580.20万元。原告新协力公司许可原告海因斯公司在获得拍卖资产后使用其前述商业秘密生产不溶性硫。二原告认为，四被告严重侵犯了二原告的商业秘密，给二原告造成了重大经济损失。据此，二原告请求判令：1、四被告立即停止侵权行为；2、四被告连带赔偿二原告经济损失27356660.32元；3、四被告承担二原告为制止侵权行为所支付的合理费用60万元。
被告胡宪堂未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。
被告汤华远、黄万、东荣公司共同答辩称：1、涉案商业秘密的内容已被原告新协力公司法定代表人刘强在申请专利时公开，故二原告请求四被告停止侵权行为无事实及法律依据；2、被告东荣公司生产不溶性硫的利润很少，且其生产技术比二原告的技术更先进，故二原告要求四被告赔偿经济损失无事实及法律依据。
二原告为证明其事实主张，在举证期限内提交了如下证据材料：
1、《重庆市拍卖中心有限公司拍卖成交确认书》两份；
2、《技术使用许可合同》；
3、二原告共同出具的《重庆长寿新协力化工有限公司与重庆海因斯化工有限公司关系的书面证明》；
证据材料1-3拟证明：原告海因斯公司于2003年通过司法拍卖程序购买了原告新协力公司的房产及设备；原告新协力公司于2003年9月将其享有的商业秘密（不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺）授权给原告海因斯公司独家使用；
4、重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法刑初字第35号刑事判决书；
5、重庆市高级人民法院（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书；
证据材料4-5拟证明：原告新协力公司开发的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺构成商业秘密；四被告通过不正当手段获取了前述商业秘密并加以实施，非法获利11554660.32元（其中销售不溶性硫磺利润10358512.58元，销售结晶硫1196147.74元）；
6、重庆众城房地产土地资产评估有限责任公司出具的重众资评报字ZCP2008第1018（Z07）号、重众资评报字ZCP2009第Z018号资产评估报告书，拟证明：重庆市公安局经济犯罪侦查总队在侦办被告胡宪堂、汤华远、黄万涉嫌侵犯商业秘密罪案件中，委托重庆众城房地产土地资产评估有限责任公司对原告新协力公司自1998年至2003年12月期间的资产投入情况及损失进行司法评估，评估结果为资产损失金额1245.81万元、资产损失金额利息334.39万元。四被告的侵权行为给原告造成的直接经济损失为1580.2万元；
7、重庆展华会计师事务所有限公司出具的展华司鉴[2009]鉴字第01号司法鉴定报告书，拟证明：被告东荣公司2003年1月至2007年12月的不溶性硫磺销售利润（毛利）为10358512.58元，结晶硫销售利润（毛利）为1196147.74元；
8、被告东荣公司的工商登记材料，拟证明，被告胡宪堂是被告东荣公司的实际控制人，其目前仍在继续经营；
9、邮寄证明，拟证明原告新协力公司曾在刑事诉讼中提出附带民事赔偿，后选择另案起诉；
10、原告新协力公司与重庆东荣化工有限公司签订的《转让合同》；
11、重庆东荣化工有限公司的营业执照复印件；
12、重庆市工商行政管理局渝工商外处字[2003]第1-1-124号行政处罚决定书；
13、长寿县经济委员会长经发[2002]20号文件；
14、《东荣化工有限公司同意录用的人员名单》；
15、重庆市化学危险物品经营许可证验证申请表；
证据材料10-15，结合证据材料1，拟证明原告新协力公司因被告胡宪堂的侵权行为而丧失经营资格并最终倒闭，其资产被司法机关拍卖，原告的资产损失与四被告的侵权行为有因果关系；
16、《重庆三力律师事务所民商事诉讼及执行委托代理合同》，拟证明二原告为本案诉讼需支付律师费60万元；
17、国家知识产权局第13456号无效宣告审查决定书，拟证明二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺构成商业秘密。
被告汤华远、黄万、东荣公司的质证意见是：1、对证据材料1、4-8、10-17的真实性无异议；2、对证据材料2、3、9的真实性不予以认可；3、证据材料6、7的结论缺乏客观性，故不应采信；4、证据材料10-15、17关联性有异议；5、证据材料16只能证明二原告签订了律师代理合同，但不能证明其已支付了相关费用。
被告胡宪堂未提交任何证据材料。
被告汤华远、黄万、东荣公司为支持其抗辩主张，提交了如下证据材料：
1、重庆市科学技术咨询中心司法鉴定所[2007]渝科鉴字第01号司法鉴定意见书；
2、重庆市科学技术咨询中心司法鉴定所[2009]渝科鉴字第02号司法鉴定意见书；
3、重庆市科学技术咨询中心司法鉴定所[2009]渝科鉴字第03号司法鉴定意见书；
证据材料1-3拟证明：鉴定机构只认定“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日前构成商业秘密，二原告未能证明前述商业秘密在2008年1月1日后仍未公开；
4、专利复审委员会口头审理记录；
5、北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2293号行政判决书；
6、北京市高级人民法院（2010）高行终字第334号行政判决书；
证据材料4-6拟证明，在ZL03117763.8专利的无效程序中，该专利的专利权人明确承认该专利公开了固液分离及熟化两项功能；
7、重庆市高级人民法院（2009）渝高法刑终字第323号案开庭笔录，拟证明重庆市科学技术咨询中心鉴定人员在出庭质证时明确承认ZL03117763.8专利具有固液分离的功能；
8、原告新协力公司于2007年10月31日出具的《不溶性硫磺生产主要核心商业技术秘密》，拟证明原告新协力公司声称涉案商业秘密的关键设备包括液下泵，而在原告海因斯公司成立时，该液下泵并非来自原告新协力公司，而是来自另一股东但华成；
9、重庆市化工产品生产许可证办公室出具的证明，拟证明国家在2004年才对不溶性硫磺的生产实施许可制度，在此之前无需办理生产许可证，原告新协力公司声称其因被告胡宪堂侵权而丧失经营资格无事实依据；
10、长寿县经济委员会长经发[2002]20号文件；
11、2002（渝长化）化危字027号化学危险物品经营许可证；
12、被告胡宪堂给原告新协力公司员工胡远平的委托书；
13、重庆东荣化工有限公司的营业执照复印件；
14、原告新协力公司与重庆东荣化工有限公司签订的《转让合同》；
15、《东荣化工有限公司同意录用的人员名单》；
16、原告新协力公司的财务进账单；
17、原告新协力公司的增值税发票；
18、重庆市长寿区安全生产监督管理局长安监[2003]85号文件及重庆市长寿区凤城镇人民政府长凤府[2003]86号文件；
19、东荣公司的工商档案；
20、2003年7月25日的《重庆日报》；
21、重庆市长寿区人民法院（2003）长民初字第341号民事调解书及相关强制执行申请书；
证据材料10-21拟证明原告新协力公司的资产被法院拍卖系因其无法按时归还银行贷款，与本案被告的行为无关；
22、重庆同诚资产评估有限责任公司同诚估字（2001）第157号资产评估报告，拟证明该评估报告的结论与二原告提交的重众资评报字ZCP2008第1018（Z07）号、重众资评报字ZCP2009第Z018号资产评估报告书的结论存在巨大差异，后两份报告不应采信；
23、广州市越秀区国家税务局出具的《关于核实“广州市烨荣贸易有限公司”有关涉税情况的复函》及《关于核实“广州市烨荣贸易有限公司”有关涉税情况的复函的说明》；
24、中国橡胶工业协会橡胶助剂专业委员会出具的《复函》；
证据材料23、24拟证明四被告并未因涉案行为获利；
25、广州市烨荣贸易有限公司的采购单及增值税发票，拟证明东荣公司生产的产品中型号为IS7020的是不溶性硫磺，而型号为S325d的是一般的硫磺产品，进而证明东荣公司生产不溶性硫磺并未获利；
26、被告东荣公司获得“一种不溶性硫磺的生产方法”发明专利（专利号200810073695.0）相关证明材料，拟证明被告东荣公司生产不溶性硫磺使用的是自己的专利技术；
27、珠海经济特区科茂橡胶材料有限公司出具的《情况说明函》，拟证明原告新协力公司在2003年即该公司资产被法院拍卖前仍在正常生产，进而证明该公司资产被拍卖与四被告的涉案行为无关；
28、刊登在2010年7月20日重庆日报上的《债权催收暨处置公告》，拟证明重庆长寿新协力化学助剂厂与原告新协力公司是不同的民事主体，涉案商业秘密属于重庆长寿新协力化学助剂厂而不属于原告新协力公司；
29、《通话记录》；
30、重庆市科技咨询中心司法鉴定所出具的《几点问题的说明》；
31、原告海因斯公司的工商档案；
证据材料29-31拟证明涉案的商业秘密是四合一干燥机，而该设备在2003年就因法院公开拍卖而公开。
经质证，二原告的质证意见是：1、对证据材料1-16、19-26、28-31的真实性无异议；2、证据材料17、18系复印件，故对其真实性不予认可；3、证明材料27系有关公司出具的说明，其内容无其他证据佐证，故对其真实性不予认可；4、原告新协力公司的“非水一步法”生产技术及生产工艺构成商业秘密以及四被告的获利情况已经重庆市高级人民法院的生效刑事裁定书确认，被告的证据不能推翻前述认定。
基于双方当事人的陈述、举证及质证，本院的认证意见是：
1、被告对原告证据材料1、4、5、7、8、16的真实性无异议，本院确认其证据资格；
2、原告证据材料2、3系原件，被告对其真实性提出异议但未提供反证，故本院予以采信；
3、原告新协力公司自1998年至2003年12月间的经济损失可能存在多种原因，诸如市场竞争、管理不善等等，现有证据无法认定四被告的涉案行为系造成原告新协力公司直接经济损失的唯一原因，故二原告证据材料6、10-15缺乏关联性，本院不予认定；
4、原告证据材料9、17与本案无关；
5、鉴于二原告对被告证据材料1-7、29-31的真实性无异议，本院确认其证据资格；
6、鉴于二原告未能证明四被告的涉案行为系造成原告新协力公司直接经济损失的唯一原因，故被告证据材料9-22、27与本案无关；
7、原告海因斯公司的液下泵是否来自于原告新协力公司与涉案不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺是否构成商业秘密无关，故被告证据材料8与本案无关联性；
8、被告证据材料23-25只与广州市烨荣贸易有限公司的获利有关，而二原告并未要求该公司承担责任，故该部分证据材料与本案无关；
9、被告东荣公司申请专利的行为发生在2008年，与其在此之前的行为是否构成侵权无关，故被告证据材料26与本案无关；
10、重庆长寿新协力化学助剂厂能够成为借款主体不能说明该厂必定是法人主体，也不能说明该厂必然与原告新协力公司无关联，故被告证据材料28与本案无关；
11、至于本院确认具备证据资格的证据的证明力问题，本院将在法理分析部分予以评判。
基于双方当事人的陈述、举证、质证及本院认证，本院查明如下案件基本事实：
2009年10月20日，重庆市第一中级人民法院就重庆市人民检察院第一分院指控胡宪堂、汤华远、黄万犯侵犯商业秘密罪一案作出（2009）渝一中法刑初字第35号刑事判决书，该判决书认定：1998年3月，广东省深圳市兴锦宜投资发展有限公司（该公司投资人为刘强）、汤衡军与被告人汤华远共同出资成立重庆长寿协力化工有限公司，专业研发和生产橡胶助剂，注册资金600万元，1998年9月公司更名为重庆长寿新协力化工有限公司（简称“新协力公司”）， 新协力公司法定代表人为汤衡军。新协力公司自成立以来投入大量资金和人力，研制成功了不溶性硫磺“非水一步法”生产工艺，以及针对该工艺的干燥器、射硫器等关键设备。该生产工艺研发成功后具有实用性并为新协力公司带来了经济利益。新协力公司通过制定保密制度、保密规则、发放保密费等方式，要求员工对公司的技术、设备等信息终身保守秘密，并在离职后两年内不得从事该公司关联的职业。汤华远全程参与了新协力公司该工艺的研发工作、被告人黄万在工作中了解了工艺流程以及关键设备的结构，汤华远、黄万均知晓该工艺系新协力公司的商业秘密。2002年2月5日，被告人胡宪堂代表重庆东荣化工有限公司与新协力公司签订转让合同，约定将新协力公司所拥有的不溶性硫磺生产技术以及生产不溶性硫磺的设备，以人民币350万元的价格转让给重庆东荣化工有限公司，由重庆东荣化工有限公司负责接纳新协力公司50余名职工，并约定新协力公司对所转让的技术负保密义务，合同约定经公证后生效。按照胡宪堂的要求，新协力公司为胡宪堂提供了生产流程的在线观察。为确保谈判期间公司秘密不外泄，2002年3月，新协力公司要求研发人员对技术进行保密，被告人汤华远、黄万均在该文件上签字。同年4月，因胡宪堂提出转让改为租赁，遭到新协力公司拒绝。双方签订的转让合同没有进行公证，合同没有生效。2002年3月21日，汤衡军将其在新协力公司的股权转让给刘强，刘强为新协力公司法定代表人。被告人胡宪堂通过考察国内不溶性硫磺生产企业、对新协力公司不溶性硫磺样品进行测试等方式，了解到新协力公司的不溶性硫磺“非水一步法”生产工艺具备工艺、设备简单的特点。2002年8、9月间，胡宪堂邀请被告人汤华远到广州进行商谈，并确定另行建厂合作生产不溶性硫磺，由汤华远负责技术，许诺在年产1500吨以内的税后利润里给予汤华远8％的技术红利。同年12月，汤华远从新协力公司离职并承诺不再享受股东权益。2002年12月31日，被告人汤华远将其享有的股权转让给刘强，表示不再享受股东权益也不再承担相应义务，随后从新协力公司离职。2002年底，被告人汤华远、黄万应被告人胡宪堂的邀请参与了筹建东荣公司，被告人胡宪堂、汤华远以给予优厚待遇为诱惑联系了原新协力公司的技术人员魏良、周强到东荣公司工作。2003年1月东荣公司（外资企业）在广西设立，投资者为萨摩亚东荣公司，经营范围为橡（塑）胶助剂的研发、生产、加工、销售，注册资金为100万美元，公司董事有被告人胡宪堂以及连荣强、叶维明（该三人原为重庆东荣公司的董事），魏良任厂长，周强从事技术工作。汤华远作为技术顾问负责为东荣公司提供技术。黄万任东荣公司副厂长，负责产品研发等技术工作，并为该公司绘制了干燥罐和射硫器的设备结构草图，定做了相关设备。同年12月，东荣公司开始批量生产不溶性硫磺，汤华远、黄万等人在该公司分别领取了薪酬和技术红利。经鉴定，新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺与东荣公司采用的不溶性硫磺生产技术及生产工艺的主要特征相同。该鉴定同时分析认为，东荣公司生产不溶性硫磺的干燥器，射硫器和生产工艺等方面有一定的改进。经重庆市公安局委托具有司法鉴定资质的重庆展华会计师事务所有限公司进行司法鉴定，2003年1月至2007年12月，东荣公司不溶性硫磺销售获利（系毛利，毛利=销售收入-销售成本）10358512.58元，其关联公司广州烨荣贸易有限公司不溶性硫磺销售利润（毛利）983441.63元。另查明，新协力公司在2001年工商年检后未继续进行年检，因技术人员流失，经营不善等原因，导致银行到期债务不能清偿。经过司法程序于2003年12月16日由海因斯公司竞买新协力公司的资产（机器设备及厂房、土地）。刘强于2003年4月向国家知识产权局提出将不溶性硫磺“非水一步法”申请专利，2004年10月27日为该申请的公开日，国家知识产权局于2006年8月23日公告该制备方法为发明专利。经具有知识产权司法鉴定资质的重庆科学技术咨询中心司法鉴定所鉴定，在新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺中，通过四合一干燥器实现硫磺的固液分离、熟化两项功能未在刘强申请的发明专利ZL03117763.8中公开。刘强与海因斯公司于2006年9月1日达成专利权使用许可合同，由海因斯公司独家使用该专利技术。新协力公司于2006年11月29日在华龙网公开律师函，申明东荣公司侵犯新协力公司商业秘密，并要求购买者停止购买东荣公司不溶性硫磺，要求停止侵权行为未果，2007年１月，遂向公安机关报案。2007年12月17日，刘强将其拥有的专利技术作价3500万元转让给深圳市海因斯化工产品有限公司和锦湖石化控股香港有限公司。重庆市第一中级人民法院在该案中认为，被告人胡宪堂明知被告人汤华远、黄万在新协力公司工作，掌握不溶性硫磺“非水一步法”生产技术和工艺等商业秘密，以利诱手段，邀请被告人汤华远、黄万在其经营的东荣公司工作，从而获取他人商业秘密，被告人汤华远、黄万违反权利人有关保守商业秘密的要求，在东荣公司工作期间，披露、使用在新协力公司工作期间掌握不溶性硫磺“非水一步法”生产技术和工艺等商业秘密，致使东荣公司及其关联公司广州烨荣贸易有限公司获取不溶性硫磺销售毛利润共计1100余万元，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为均已经构成侵犯商业秘密罪，依法应予以处罚。鉴于鉴定报告认定的是该产品的毛利润，且科技鉴定结论证实，东荣公司不溶性硫磺生产技术在侵犯新协力公司商业秘密的基础上有所改进提高、化工配方也有一定差异，其获利中包含技术改进其他因素，可不认定为造成特别严重的后果。在共同犯罪中，被告人胡宪堂任东荣公司的法定代表人，被告人汤华远任东荣公司的技术顾问，对侵犯他人商业秘密活动均起组织、管理、实施的主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪予以处罚；被告人黄万受邀约参与披露、使用他人商业秘密，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，根据其犯罪事实和情节，本院决定予以从轻处罚。被告人汤华远已经年届77岁，其虽辩解无罪，但系属于对其行为性质的辩解，适用缓刑确实不致再危害社会，可适用缓刑。据此，法院判决：1、被告人胡宪堂犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金60万元；2、被告人汤华远犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金40万元；3、被告人黄万犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20万元。
胡宪堂、汤华远、黄万对前述判决不服并提出上诉，重庆市高级人民法院于2009年12月15日作出（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书：驳回上诉，维持原判。在该裁定中，除新协力公司发放了保密费这一事实外，重庆市高级人民法院对一审法院认定的其他事实均予以确认。重庆市高级人民法院对控辩双方的争议焦点进行了评判，主要内容是：（一）关于新协力公司的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺是否属于商业秘密的问题。根据《刑法》第二百一十九条的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密具有以下三个方面的特征：第一，不为公众所知悉；第二，能为权利人带来经济利益，具有实用性；第三，经权利人采取保密措施。重庆科学技术咨询中心司法鉴定所〔2007〕渝科鉴字第01号、〔2009〕渝科鉴字第02号、〔2009〕渝科鉴字第03号司法鉴定意见书，是具有知识产权鉴定资质的鉴定人员，根据司法机关委托，通过科技查新等方法作出的鉴定，鉴定程序合法，具备证据的合法性和关联性要件。其中〔2007〕渝科鉴字第01号鉴定意见书关于“新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2004年10月26日前不属于公知技术”的结论，与发明专利说明书和北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2293号行政判决书所证实的“新协力公司的不溶性硫磺‘非水一步法’生产技术具备创造性，不属于本领域的公知常识”相印证，具有科学性、客观性。其中〔2009〕渝科鉴字第02号、〔2009〕渝科鉴字第03号司法鉴定意见书关于“新协力公司采用的不溶性硫磺‘非水一步法’生产技术及生产工艺在发明专利ZL03117763.8中未公开的通过4合1干燥器实现硫磺的固液分离、熟化两项功能，在2004年10月27日（该发明专利申请公开日）至2007年12月31日之前不属于公知技术”的结论，强调的是固液分离、熟化两项功能是通过新协力公司的关键设备4合1干燥器实现的，强调的是关键设备与技术的结合，而不是单纯的固液分离、熟化两项功能。〔2007〕渝科鉴字第01号鉴定意见书证实东荣公司虽然对4合1干燥器有所改进，但其与新协力公司的4合1干燥器就整体功能而言，在实质上是相同的。发明专利说明书证实新协力公司的关键设备4合1干燥器的具体构造并未在其专利中公开，证人魏良、文志华、梁信嘉、余谦代在预审阶段作的证言及汤华远、黄万在预审阶段作的供述，均证实4合1是新协力公司的关键设备，是新协力公司所独有的，虽梁信嘉于2009年12月8日作的证言中称自贡的华油化工有限公司在1995年就已经投入使用新协力公司那种干燥机，但该证言明显与其在预审阶段的证言及其他证人证言和汤华远、黄万的供述证实的4合1干燥器是新协力公司经过多年研发成功的相矛盾，故对梁信嘉该证言内容不予采信。综上，该两份鉴定意见书亦具有科学性和客观性，对该两份鉴定意见书及相关印证证据予以确认。综上，新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术、生产工艺中通过4合1干燥器实现不溶性硫磺的固液分离和熟化功能不为公众所知悉。三上诉人及辩护人所提相关意见不能成立，要求重新鉴定的意见不予采纳。客户交易清单证实新协力公司将该技术用于批量生产，带来了经济利益。重庆展华会计师事务所有限公司的司法会计鉴定报告书、东荣公司销售不溶性硫磺的增值税专用发票、明细分类账、损益表、广州市烨荣贸易公司销售不溶性硫磺情况表及证人孙嘉燕的证言，均证实东荣公司利用该技术形成一定的生产能力和取得明显的效益，也进一步印证了该技术具有实用性和价值性。保密规则及保密制度证实新协力公司在1999年、2000年分别制定有保密规则和保密制度。股份转让协议书证实在股东汤衡军转让股权时股份转让协议书也有保密要求。新协力公司文件证实2002年新协力公司在与胡宪堂谈判转让技术事宜时采取了相应的保密措施，向管理人员和技术人员宣读过规定，汤华远、黄万、梁信嘉等均在上面签字。聘任及技术合同书证实梁信嘉在1997年被聘为新协力公司前身长寿协力化工厂厂长时就被要求对工厂的一切技术绝对保密。上述客观证据均证实新协力公司对其技术信息采取了合理的保密措施，得到了大量证人证言及汤华远、黄万的供述等证据印证，也符合高新技术企业通常会对其关键技术及设备进行保密的常识性判断，对上述证据均予以确认。但对于新协力公司是否与员工都签订了保密协议，以及新协力公司是否发放了保密费的问题，由于控方没有举示出保密协议，所举示的新协力公司工资表也不能证实其中的“规定时”即为保密费，相关证人证言亦存在重大的矛盾，故现有证据不足以认定新协力公司与其员工都签订了保密协议，也不足以认定新协力公司发放了保密费，对原判所采信的相关证据不予确认，对辩方所举示的相关证据予以确认。但新协力公司是否与员工都签订了保密协议以及新协力公司是否发放了保密费，并不影响新协力公司对其技术信息采取了合理的保密措施的事实的认定。三上诉人及其辩护人所提原判认定新协力公司发放了保密费及与员工签订了保密协议的证据不足的意见成立，予以采纳，但所提原判认定新协力公司制订了保密规则和保密制度的证据不足的意见不成立，不予采纳。综上，新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术、生产工艺具备刑法对商业秘密所要求的全部要件，属于商业秘密。（二）关于东荣公司给新协力公司造成的损失如何计算的问题。原审判决对以东荣公司的销售利润（毛利）作为犯罪金额已作详尽的阐述，其理由符合相关的法律规定，本院予以确认。至于本案的犯罪金额应计算到何时，因新协力公司不溶性硫磺“非水一步法”生产技术、生产工艺截止2007年12月31日属于商业秘密，故对本案犯罪金额的认定应计算至2007年12月31日。对认定本案犯罪金额的相关证据予以确认。三上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。
被告汤华远、黄万、东荣公司在本案中坚持认为在ZL03117763.8专利公开（2006年8月23日）后，涉案商业秘密已全部公开，为此，三被告提交了专利复审委员会口头审理记录、北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2293号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第334号行政判决书、重庆市高级人民法院（2009）渝高法刑终字第323号案开庭笔录等证据予以证明。三被告同时认为，东荣公司并未因涉案行为而获得利益，有关司法鉴定结论有误。
此外，在本案开庭审理后，被告汤华远、黄万、东荣公司向本院提交了一部份证据材料，以证明涉案商业秘密在2007年12月31日以后已被公开，二原告要求四被告停止侵权的诉讼请求不能成立。三被告同时请求本院再次开庭就前述证据进行审理。随后，二原告于2011年7月11日向本院提交申请，放弃要求四被告停止侵权的诉讼请求。
另查明，重庆展华会计师事务所有限公司出具的展华司鉴[2009]鉴字第01号司法鉴定报告书认定被告东荣公司2003年1月至2007年12月的结晶硫销售利润（毛利）为1196147.74元。二原告为本案诉讼与重庆三力律师事务所签订了诉讼代理合同，约定的律师费总额为60万元。庭审中，二原告明确，只要求四被告赔偿其2007年12月31日前的经济损失。
本院认为，本案被告胡宪堂系台湾居民，故应当参照涉外诉讼程序予以审理。鉴于二原告指控侵权的涉案行为发生在本院辖区，故本院有管辖权且本案应当适用中华人民共和国法律。本案争议的焦点是：1、二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日前是否属于商业秘密；2、东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额；3、责任承担。现分析评判如下：
一、二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日前是否属于商业秘密。
关于该问题，重庆市高级人民法院已在（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书中进行了详尽阐述，被告汤华远、黄万、东荣公司在本案中提交的用以证明其观点的证据并未超出前述刑事案件的证据范围，故本院直接认定二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日前属于商业秘密。至于被告汤华远、黄万、东荣公司提出涉案不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺目前已被公开，二原告要求其停止侵权的诉讼请求不能成立，并要求本院就其新提交的证据再次开庭审理的问题，本院认为，鉴于二原告只要求四被告赔偿其2007年12月31日前的经济损失，且其已放弃要求四被告停止侵权的诉讼请求，故涉案不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺在2007年12月31日后是否仍属商业秘密与本案无关，本案亦无必要再次开庭审理。
二、东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利金额。
关于该问题，本院（2009）渝一中法刑初字第35号刑事判决书及重庆市高级人民法院（2009）渝高法刑终字第323号刑事裁定书已经作出认定，即东荣公司生产、销售不溶性硫磺的获利（毛利）金额为10358512.58元。被告汤华远、黄万、东荣公司坚持认为前述金额有误，但未提出有效证据予以证明，故本院直接认定前述事实。
三、责任承担。
被告汤华远、黄万违反原告新协力公司有关保守商业秘密的要求，擅自披露、使用其在原告新协力公司工作期间掌握的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术和工艺等商业秘密，被告胡宪堂、东荣公司以利诱手段非法获取、使用前述商业秘密，给二原告造成了经济损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款[经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密]之规定，四被告共同侵犯了二原告的商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款（经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用）之规定，四被告应当承担赔偿二原告经济损失的民事责任。
关于四被告应当赔偿的金额问题。二原告认为，四被告的涉案行为直接导致原告新协力公司的资产被拍卖，给原告新协力公司造成的直接经济损失为1580.2万元。被告东荣公司实施涉案商业秘密的直接产品是不溶性硫，副产品是结晶硫。被告东荣公司共获利11554660.32元（其中销售不溶性硫磺利润10358512.58元，销售结晶硫1196147.74元）。故四被告应当赔偿的金额为27356660.32元（即1580.2万元+11554660.32元）。此外，四被告还应赔偿二原告为本案诉讼所支付的律师费60万元。被告汤华远、黄万、东荣公司认为：1、结晶硫与涉案不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺无关，二原告将东荣公司销售结晶硫的利润纳入获利金额无事实依据；2、不能以东荣公司销售不溶性硫的毛利润来确定赔偿金额；3、东荣公司不溶性硫生产技术和工艺比二原告的不溶性硫磺“非水一步法”生产技术及生产工艺更先进，其获利中包含技术改进等因素，故不能将东荣公司的全部获利作为赔偿金；4、关于律师费，二原告只出示了代理合同，并未出示其支付律师费的相关凭证，故对该费用不予认可。本院认为： 1、根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，侵权赔偿额为权利人因被侵权所受的经济损失，权利人的经济损失难以确定的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。二原告要求以其损失与被告获利之和确定赔偿额无法律依据；2、尽管二原告声称其因被侵权所受到的经济损失为1580.2万元，但诚如本院在证据分析部分所述，本案现有证据无法认定二原告的前述损失与四被告的涉案行为存在因果关系，故二原告的前述主张本院不予支持；3、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款之规定，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。就本案而言，四被告的侵权故意明显，被告东荣公司完全以侵权为业，故可以以其销售利润计算其获利金额。被告汤华远、黄万、东荣公司关于不能以销售利润（毛利）计算获利金额的主张理由不能成立，本院不予支持；4、二原告主张结晶硫系生产不溶性硫的副产品而被告汤华远、黄万、东荣公司予以否认，对此，二原告负有举证义务。鉴于二原告未能证明结晶硫是生产不溶性硫的副产品，故本院对二原告要求将东荣公司销售结晶硫的利润纳入其侵权获利金额的请求不予支持；5、关于被告汤华远、黄万、东荣公司提到的被告东荣公司获利包含技术改进因素的问题。本院认为，首先，被告东荣公司通过非法手段获取了涉案商业秘密，不管其是直接实施还是略加改进后再实施，其行为的侵权本质并未改变。即非法获取并实施商业秘密是侵权行为，对非法获取的商业秘密进行改进同样是侵权行为。其次，从法理上讲，侵权损害赔偿制度的目的有二，一是补偿权利人损失，二是遏制潜在的侵权行为。前者要求赔偿金额要足以弥补权利人因被侵权而受到的损失，从而使其权益恢复至未受侵权之状态。后者要求赔偿金额不能使侵权人因侵权而获得利益。就本案而言，没有四被告的侵权行为，被告东荣公司不可能获得涉案利润。如果本院因其有改进行为而减少其赔偿金额，将使被告东荣公司因侵权而获得利益，这无异于鼓励四被告侵权。基于此，本院认为，四被告对非法获取的商业秘密进行改进后再实施的事实不能成为减轻其赔偿责任的理由；6、关于二原告的律师费，尽管二原告未举示其支付律师费的相关凭证，但根据其已聘请律师出庭的事实，至少可以确定二原告需为本案支付律师费。至于律师费的合理金额，本院根据本案的具体情况酌情主张15万元。基于前述理由，本院依法确定四被告应当赔偿的金额为10508512.58元。
鉴于二原告要求赔偿的金额过高，故应当承担相应的诉讼费用。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条第一款，《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）第六十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律问题的若干规定》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》一百二十八条、一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告胡宪堂、汤华远、黄万、广西贵港东荣化工有限公司在本判决生效后七日内共同赔偿原告重庆长寿新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司经济损失10508512.58元（包括二原告为本案所支付的合理费用）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费183500.51元，由原告重庆长寿新协力化工有限公司、重庆海因斯化工有限公司负担55050.15元，被告胡宪堂、汤华远、黄万、广西贵港东荣化工有限公司负担128450.36元。
如不服本判决，被告胡宪堂可在收到本判决书之日起三十日内，其他当事人可在收到本判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 赵志强
代理审判员 谭 颖
代理审判员 钟 拯
二○一一年九月二十三日
书 记 员 樊 昆
