[转载] 建筑工程存在违法发包情况下 法律关系该如何认定？
【案情】徐某于2011年7月3日由包工头梁某聘为砖瓦工，在深圳某建筑公司承包的某工地工作。徐某的工资依据其工作量由梁某以现金支付。2011年8月28日，徐某在工地施工时受伤住院。后徐某申请劳动仲裁，要求裁决确认其与某建筑公司存在劳动关系。
【裁判结果】本案经劳动仲裁裁决和法院判决，均认定徐某提交的证据仅能证明其与梁某之间存在雇佣关系，而不能证明其是由深圳某建筑公司招聘并发放工资，故认定徐某与深圳某建筑公司不存在劳动关系。
【评析】本案中，深圳某建筑公司将部分工程发包给某，梁某再聘请徐某为砖瓦工，而梁某是不具有相应建筑资质的自然人。本案所反映的情况在现实生活中经常出现，因此，类似的诉讼在审判实践中也有相当数量。对于发包的建筑公司与实际施工人招用的劳动者之间是否存在劳动关系，目前劳动法学界和实务界主要有四种观点：
第一种观点认为，应严格按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条的规定，即：建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织和自然人的，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定发包方和劳动者之间存在劳动关系；该观点的理论支撑主要是因为建筑行业不允许违法的转包、分包、发包，这样做的目的主要是惩罚转包、分包、发包人，并且能允许保护劳动者的权益。
第二种观点是，回避对劳动关系的直接认定，只是对赔偿责任作出认定，将发包方、转包人、分包方统统纳为当事人，并都对劳动者承担连带责任。
第三种观点是，只列发包人为当事人。
第四种观点是，严格按照认定劳动关系的标准，认定双方之间不存在劳动关系。
认定劳动关系的核心点，在于劳动者是否为用人单位提供有偿劳动，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度，并从用人单位处获得劳动报酬。因此，在审判实践中，人民法院倾向于上述第四种观点，这主要基于以下考虑：
（1）《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”，这只是对向劳动者承担法律责任的规定，不能就此认定双方的关系就是劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条的规定也仅仅列明：建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”可以理解为工伤损害赔偿责任。
（2）劳动合同虽然是特殊的合同，但也应遵循一般合同的客观规律和价值取向，即劳动关系也应基于双方的合意存在，在本案中，深圳某建筑公司和梁某之间互不相识，更无形成劳动关系的主观合意，故不可能成立劳动关系。
（3）如果在司法实践中强行认定劳动关系，将以司法的强制力践踏合同的契约性，自愿原则与协商一致原则也将被破坏，这是极不合适的。
（4）如果强行认定劳动关系，在理论上会带来难以自圆其说的困惑。劳动关系具有双重属性，即财产依附性和人身依附性。本案中，深圳某建筑公司和徐某之间完全不存在管理和被管理、支配与被支配的关系，至于财产依附性，就更加不存在了，徐某的劳动报酬并非由该建筑公司支付，建筑公司也未为其提供必要额劳动保护、办理法定的社会保险，从理论上讲，双方之间不存在劳动关系。
（5）如果认定劳动关系，在司法实践上也会带来难以解决的麻烦，包括社会保险的办理、工伤损害责任的承担、劳动合同的签订问题等等，对于这一系列问题我们很难给双方作出正确、妥当的合理安排。
此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也提供了解决这类问题的一些思路。该解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围内的，不适用本条规定。从该规定的适用范围来分析，雇主责任的适用范围显然排除了劳动关系，即在司法实务当中凡认定为劳动关系的案件不适用本条规定。
