【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《河北法学》2012年第8期
【摘要】刑事诉讼庭前证据开示旨在为控辩双方法庭上的“平等武装”创造条件，它通过一系列的程序性实践来影响当事方的诉讼权利（力），具有重要的程序价值和实体价值。我国尚未建立刑事证据庭前证据开示制度，只是在刑事诉讼法中规定了一些关于控辩双方了解案情的途径。从证据开示制度的原则、开示范围的明确、开示程序的设立以及对违反开示义务的制裁性规定等方面，探讨在我国构建该制度的思路与设想。
【关键词】刑事诉讼；证据开示；制度构想
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、刑事庭前证据开示制度之本体解说

　　庭前证据开示是一个英美法系的刑事法概念，溯源于其传统的诉讼模式的当事人主义和重视程序公正的程序本位主义。它是与控辩双方对抗式的审判方式相适应的一套重要装置，经过数百年的发展和完善，依然在诉讼进程中扮演着重要的角色。英国证据开示制度是以控辩双方为主体，并由法院行使司法审查权，作为刑事诉讼中的一项重要制度，其基本含义是庭审调查前在双方当事人之间相互获取有关案件的信息。控辩双方在诉讼活动中就是一种对立统一的矛盾关系，他们之间是互相依存但各自的力量是此消彼长。对抗式庭审方式是建立在控辩双方力量均衡的基础上的，而控辩双方只有在庭前充分地获取证据才能达到这种均衡。诉讼模式的当事人主义主张控辩双方当事人是诉讼程序中积极的主体，法官是消极和中立的裁判者，所以证据开示活动主要在当事人双方之间开展，从而为开庭审理双方实行平等的对抗做好准备。

　　刑事诉讼庭前证据开示制度不是我国固有的一项诉讼制度，该制度在学理上多数是在“诉讼的一方当事人向另一方当事人提供和透露与案件有关的证据和信息的作法和程序”{1}意义上使用的。证据开示建立在庭前审查为程序性审查的基础之上的，是程序化的诉讼行为，并非对证据本身的实体探查，也不会形成对证据的确信。我国1996年修订刑事诉讼法时，将庭前审查由原来的实体性审查修正为程序性审查，目的是为了防止法官先入为主。当时的刑事诉讼，更多具有的是职权主义的影子，尽管1996年修订后的刑事诉讼法中吸收了一些对抗式审判的因素，但未设立证据开示制度。我国诉讼法学界对庭前证据开示制度亦进行了广泛的讨论，提出了许多建设性的意见，多数学者认为应建立适合我国诉讼模式的证据开示制度，但是，该制度的含义、价值、程序、与其他制度的衔接与配套，是作为一种原则来使用，还是仅作为一种例外适用于某类案件等等都是需要我们明确的问题[1].

　　虽然没有庭前证据开示的细则规定，但在我国目前的刑事司法实践中，还是存在着一些已经具有庭前证据开示雏形的诉讼设计的，如检察院有将所掌握的对辨方有利和不利的证据向辩方开示的职责和义务，即最高人民法院《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》（1998年1月19日）的第13条，规定辩方“认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料”。辩方的权利就是控方的义务，辩方的职责是维护被告人的合法权益，凡与被告人有关的证据，都可以申请控方予以开示，不论该证据对被告人而言是有利的还是不利的。控方是负有举证责任的国家机关，其运用各种手段搜集证据的能力远远超过辩方，因此，控方应当将自己掌握的全部证据开示给辩方。而辩方开示的可以仅是其所掌握的能证明被告人无罪、罪轻或者有从轻、减轻或免除处罚的相关证据材料，这是由其职业属性决定的，其不应当也无义务向控方开示不利于被告人的证据材料。

　　二、刑事庭前证据开示之价值探讨

　　刑事审判是由法官居中主持、裁判，以控辩双方为主体就案件事实和法律适用进行正面交锋、吸纳被害人积极参与的连续过程，寻求在保卫社会和保护人权中实现某种平衡和达到一定的社会效果。刑事庭前证据开示是审判活动的前奏，它通过一系列的程序性实践来影响当事方的诉讼权利（力），具有重要的程序价值和实体价值，对参与到刑事审判的人而言，自然具有非常现实的意义。就当前我国的司法现状看，公诉机关对庭前证据开示制度还是存有一些疑虑的，尤其在我国目前法律规定不甚完善的情况下，对证据开示可能带来的负面后果的担心使其更不愿轻易将努力获得的成果拱手相让。这其实是由于对开示存在片面认识而导致的，作为一种公平武装的形式，证据开示也能为公诉机关带来利好因素，它为接下来的诉讼活动打下基础、做好铺垫，是值得推崇的。在开庭前，让双方平等武装，掌握基本相同的证据材料，给双方一定的准备空间，各自谋划庭审策略，并将上述活动是否按规定进行，置于裁判者监督之下，从而为公平竞技的实现提供保障{2}。应当看到，由于控辩双方事实上的力量对比、天然地在诉讼资源的占有上存在明显差异，在证据开示中，公诉机关向辩护方进行的证据开示成为了矛盾的主要方面。尽管这决定了正义天平要略微向辩护方倾斜，但这不代表控方就一无所获。

　　（一）对检控方的价值

　　首先，通过证据开示，控诉方了解了辩方的一些证据、避免了辩方突袭举证。正所谓知己知彼，百战不殆，针对辩方提出的若干证据，控方可能调整既有的公诉思路，制定完善的出庭预案，为庭审的对抗做好充分的准备。如果允许辩护方不向检方开示证据，辩护方就可能会利用手中的“杀手锏”在庭审中搞“突然袭击”，攻击检方的薄弱环节，出现戏剧性的惊天逆转。

　　其次，通过证据开示，可以推进不起诉制度的顺畅运行。在司法实践中，有些被法院判处罪轻甚至无罪的案件，并非因为检方审查其所掌握的证据材料发生了错误，而是还未全面掌握案件的证据，而这些关键证据恰恰被辩护律师得到并在庭审中出示，使公诉方始料不及。如果公诉机关在庭前通过证据开示，及时了解到辩护方掌握的这些证据，对确实属于无罪的案件及时做出不起诉的决定，就可以减少败诉风险，避免了被告人的诉累。随着新律师法的实行，律师在调查取证上拥有了更多的权利，所获得的检察机关没有掌握的证据也会增多，基于此，建立证据开示制度非常重要。

　　最后，证据开示表明了公诉机关勇于将己方的证据公之于众，接受对方质疑和监督的决心。要办经得起考验的铁案，对确属犯罪的人不枉不纵，公诉机关就需要一种自我约束，练好“内功”。通过参考辩方对证据的质疑意见，有利于发现不足，进而修正和完善自身的诉讼行为，使得刑事证据的收集和保存更加合乎法律程序。检察机关常因同时拥有公诉权和法律监督权这两种近乎矛盾的权力而多受诟病，证据开示将使其法律行为更具有公信力，不再扮演既是运动员又是裁判员的双重角色，在一定程度上消弭社会对检控方“自己当自己的法官”的不满。

　　（二）对辩护方的价值

　　依据程序多方参与性原则，满足程序正义最重要的条件是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而遭受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会{3}。辩护方作为证据开示的主体之一，除了出示己方的证据外，对控诉方所掌握的证据也享有知情权。1996年修订后的刑事诉讼法规定，为防止法官形成主观臆断，检察机关在移送起诉时不再移送诉讼案卷，仅附送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片，这在限制法官的同时也使得律师仅能够获知十分有限的案件证据材料。

　　首先是确保了辩方与控方相对平等的地位。被告人作为当事人，与案件进程、结果有着密不可分的联系。并且由于被告人处于被追诉的地位，人身自由等权利往往受到限制或剥夺，在证据收集上难免遇到一定困难。另外，法律没有明确规定律师是否可以到检察机关查阅案卷，实践中律师基本上是无法向检察机关主张阅卷权的，只能按照规定查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料。律师以其掌握的有限证据，在庭审中就难以与公诉人形成有效的对抗，其辩护权的行使受到很大的限制，这样不利于保障被告人的诉讼权利。证据开示可以使控辩双方在证据上相对平等，准备答辩充分保障被告人的权利。

　　其次是形成实质意义上的对抗。证据开示是控辩双方信息沟通的一个重要渠道，尤其是对于相对弱势的辩方而言，如何从控方处获得证据线索来做辩护突破就显得非常重要。公诉人参与证据开示，保障了辩方有机会获取控罪证据及案件其他的相关证据。辩方将通过证据开示，看到一系列关键的证据材料，继而充分准备以达到辩护目的，最终有利于辩护活动的开展。只有相互开示证据，双方才可能因手段武装在某种程度上的平等性而分庭抗礼。

　　最后是充分保障被告人的诉讼权利。有了平等的武装和对抗，被告人的诉讼权利保障就水到渠成，或者至少在形式上有了获得保障的可能。广泛的证据开示范围，足以满足辩护准备的要求，契合了我国刑事诉讼法修改的有关加强犯罪嫌疑人、被告人合理权利保障的指导思想，有利于保证犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实现。那些要求控诉方证据开示只是开示证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片的主张显得合理性不足。

　　（三）对法官的价值

　　在证据开示的基础上，控辩双方在庭前对彼此的证据材料都有充分、彻底的了解，避免了审判程序的意外中断。当前庭审有时会有检方面对突然出现的证据措手不及，要求中断开庭以进行调查核实的情况，这不仅造成了诉讼的拖延，浪费了司法资源，降低了诉讼效率，而且使集中审理难以实现，又反过来影响庭审的质量。证据开示不仅可以使法庭审判不致因为需要调查核实证据而经常进行休庭，以保证法庭审判不间断地进行，而且可以保证案件事实建立在可靠的证据基础上，被告人服判的可能性增大，不必要地上诉和申诉必将大大减少{4}。

　　另外，由于证据开示是在法院审判开始前进行的，对案件的某些事实达成共识就可以省下时间，用在其他分歧较大的事实上，提高了庭审的效率。证据开示只是作形式上的开示，不作实质审查、质证，以保障庭审的实质化。明晰了审判的方向，法官就可以在庭审中指挥两造有针对性地对争论焦点做出充分的辩论和质询，这一过程，正是合议庭可以进一步查清案件事实，做出客观公正裁决的路径。证据开示的本质是防止庭审证据突袭，保障辩方证据知悉权进而实现公平审判，作为一种前置性的程序设计，证据开示有重要的价值。法官在证据开示中扮演了中间人的角色，相应地就要求控辩双方提高取证能力。不断提高法官素质，增强其追求审判公正的理念也是以控方、辩方和主审法官为主体的证据开示制度得以成功实施的必要条件。

　　（四）对被害人的价值

　　1996年修订后的刑事诉讼法除了强调对被告人的权利保护，也提高了被害人的诉讼地位。针对当前包括恐怖主义犯罪在内的严重危害我国社会秩序的刑事案件，证据开示也能够抚慰被害人心灵，消弭犯罪带来的痛苦。被害人已经受到了犯罪的伤害，如果不对他们进行充分的救济，在某种意义上就是一种二次伤害。证据开示也要让被害人参与进来，展示自己掌握的证据，了解被告人和检察机关的证据收集情况，在主张权利的时候做到心中有数。尤其是在刑事附带民事的诉讼过程中，对证据的掌控更是至关重要。加强对证据的展示活动就是为了充分保障被害人的诉讼权利，表明政府严惩犯罪分子的决心。

　　三、建立我国证据开示制度之构想

　　我国1996年修订的刑事诉讼法并没有确立严格意义上的证据开示制度，理论上对证据开示的研究也不很系统，司法实务中，检方也未向辩护方开示证据，所以辩护方只能在法院查阅案卷里有限的材料。刑事证据开示制度在当前的法律体系中还不具有前置性程序的地位，要想为刑事诉讼庭前证据开示制度的构建扫清理论障碍，需要解决以下问题，即证据开示制度的原则的把握、开示范围的明确、开示程序的建立和完善，以及对违反开示义务的制裁性规定等。

　　（一）我国证据开示制度的原则

　　刑事证据开示制度应当本着合法、对等、全面的精神，依法开示、双向开示和全面开示。依法开示不难理解，将控辩双方的开示行为都置于法律法规的约束之下，是保障诉讼程序顺利进行，防止推脱塞责的必要条件。双向开示赋予了控辩双方对等的法律义务，体现了公平对抗的诉讼要求，控辩双方的开示活动都将被置于阳光下而更加透明，于是无论结果是输是赢都心服口服。新律师法规定了检察机关应向律师进行证据开示义务，但“证据展示应是双向的，如果仅由控方向辩方展示，必然使公诉天平失衡，对控方有失公正，对查明案情，是有害无益的”{5}为了使案件结果接近客观真实，经得起反复的推敲和时间的考验，同时也为了澄清公众猜疑、消解一些案件当事人的不满，证据开示必须要贯彻全面开示的原则，这一点对掌握大量证据的检方尤其重要。对对手的隐瞒也会掩盖自己的问题，证据开示唯有坦诚相见才能知己知彼。

　　（二）我国证据开示制度的主体

　　检控双方是刑事审判的重要参与者，是庭审对抗得以进行的积极推进力量，离开了他们的参与，诉讼活动将无法继续。检察机关是我国的审查起诉机关之一，有时还会依照法律的规定行使侦查职能，在案件的审查过程中，他们将获得大量的证据材料，并形成证据链条，否则是不会轻易提起诉讼的。辩方也要承担起一定的开示责任，将通过调查取证获得的成果及时与检方沟通。一般来说，证据开示可以分为两个阶段进行：第一阶段自检察院审查起诉之日起，在检察院由控方向辩方展示诉讼文书、技术性鉴定材料，使辩方对案情有大致了解、第二阶段自案件移交人民法院受理之日至一审开庭之前，特殊情况经申请可延至一审庭审结束之前{6}。法官在证据开示中一般只提供中介性的沟通服务或监督性的保障措施，并不实际参与其中，所以笔者不赞同一些学者将法官也作为证据开示主体的说法。被害人在更多的时候扮演了证人的角色，这是没有充分重视其诉讼地位的表现，在证据开示活动中，被害人或其亲属也应当将其知悉的或收集的证据材料加以展示[2].

　　（三）我国证据开示制度的范围

　　在界定需要开示的证据范围之前，首先要明确的是开示的范围。笔者认为，凡是在侦查、起诉过程中获得的与指控案件事实有相关性的证据材料，都应当开示。在证据开示制度发端地之一的英国，其关于范围的现行规定是1996年制定的《刑事诉讼与调查法》以及根据该法所制定的实践法典。根据其规定，检察官在移送起诉之前要将所有将要在法庭上作为指控证据使用的材料移送给辩护方，在移送起诉过程中进行初次展示，而辩方在案件被移送刑事法院后和法庭审判前有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据开示给控诉一方；而后，检察官要将所有原来没有开示给辩护一方的材料向辩护方开示，且检察官还负有连续性审查义务{7}。

　　凡与案件事实无关的，如在案件中调查非犯罪嫌疑人所形成的材料，犯罪嫌疑人的其他的未经起诉的事实所形成的材料，与犯罪嫌疑人有关却没有证据意义的材料，侦查、起诉机关内部的非证据性资料等都不属于证据开示的范围。这个范围，基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料。具体而言，无论是犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、被害人的庭前陈述，还是物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录以及视听资料，只要在法庭上使用，都应当开示并且控诉方应主动向辩护方出示。此外，对检方不准备在法庭应用的相关证据，经辩护方要求，检察院也应当开示，因为从实践中看，这部分证据并非少数，而且有的会给辩方带来启示，或者被辩护人作为辩护证据使用。

　　辩护方向控诉方开示的证据具体包括准备传唤到庭的证人及其询问笔录；辩护人庭前询问犯罪嫌疑人、被害人以及鉴定人及形成的笔录；拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、勘验及检查笔录等证据；辩护方的无罪辩护及其根据，如被告人未达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力、没有作案时间、具有法定的从轻、减轻免除处罚情节等证据。

　　根据我国诉讼实际，对于证人、被害人的地址、联系方式等情况和涉及国家重大机密、公安机关非常侦查手段等公共利益事项的，可以不予开示。最后要把握的一点是，检察机关在开示程序中不能隐瞒对被告有利的证据材料，这是基于其护法职责及公正义务所提出的，对正义的实现亦是必要的。对这部分证据，拟在法庭上使用的应主动开示，其余的在辩护人提出要求时予以开示。对于接受委托的辩护律师而言，其职业性质及辩护人的职责决定了凡能证明被告人有罪、加重其责任的证据，或者涉及重大商业秘密、技术秘密的资料以及辩护词，不应开示。

　　（四）违反证据开示制度的责任

　　证据开示在本质上是诉讼当事人处分权的体现，但是不按法律规定参与开示的要承担不利后果。凡未事前开示的证据，在法庭上不能使用，除非有合理的根据并获得法官允许。有的学者提出程序性制裁的观点，即通过一种程序性的约束方式，对未经展示的证据不得出示在法庭之上而丧失其证据价值，或者不得在本次开庭上使用而必须经开示之后才有效来惩罚不履行义务的一方，使其承担可能败诉的不利后果，进而间接影响其实体权利，这对于不遵守游戏规则的人可能是致命的一击。为防止任何一方以例外规则为由拒绝开示，刑事诉讼法应对开示的证据进行审查，且应对例外情形作出明确规定，并赋予当事方申请司法审查的权利。

　　控方未向辩方出示有利于被告人的证据，法院可以决定延期审理，要求控诉方作庭下开示，否则不再继续审理，由此发生的费用，由控方承担；对控诉方掌握的不利于被告人的证据，为了避免其在法庭上进行“突然袭击”，法官可以禁止其在庭上出示，使这类材料丧失证据能力，不能成为定罪量刑的依据；对控方未履行出示义务导致该证据不能使用，从而影响案件正确定罪量刑的，法院可以向检察院提出建议，对有关责任人员进行处罚。

　　如果违反义务的是辩护方，法院可以决定延期审理一次，给其补救的机会。有的刑事辩护律师为追求胜诉结果而违反开示责任，可能会使被告人承担不利后果，所以要保证被告人对证据开示过程的知情权，防止绝对禁止对被告人权益可能造成的侵害。因此，对于辩护方不履行证据出示义务的，视后果的严重性，法院可以建议律师管理机构对该律师进行处罚甚至吊销其执业证书。对徇私舞弊，故意隐匿、毁灭证据而不向对方展示的，依照刑法有关规定追究责任人的刑事责任。

　　证据开示的地点最好是在法院，因为这里是诉争的最后解决地，两造将证据材料整理完全之后都要带到法院。由居中的法官来主持开示的过程，将会使庭前的诉讼活动更具公正、公平、公开的意味。




【作者简介】
李健，吉林大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学 。


【注释】
[1]此次刑事诉讼法修改，仍未涉及证据开示制度，而这正是目前我们要急于解决的问题。 [2]但这并不是说被害人就是证据展示的主体之一，他们应该被界定为协助控方进行证据展示的人。


【参考文献】
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