【学科分类】商标法
【出处】《法律适用》2012年第10期
【关键词】恶意抢注；商标法
【写作年份】2013年


【正文】

随着我国市场经济的日益深化，商标的价值为越来越多的人所认知，但是由于我国的商业诚信机制尚未完全建立，恶意抢注商标的行为 （以下简称恶意抢注）愈演愈烈。 《商标法》对恶意抢注的规范分散在该法不同章节，难以给人以整体的印象，也因此在法律适用过程中会感到针对现实中纷繁复杂的恶意抢注行为缺少统一适用的规则体系，从而导致很多本应予以制止的行为“合法化”。 我们认为，相关的《商标法》规范虽然分散，但仍有一个较为完善的体系，在具体适用中也能够相互配合和补充，足以对恶意抢注行为予以全面规制，因此本文以恶意为主线对《商标法》上制止恶意抢注的相关规范及其适用予以说明。

一、恶意抢注的概念与内涵

（一）恶意抢注的基本概念

恶意抢注，是指行为人明知或应知是受他人在先民事权益保护的对象，仍将之作为商标提出注册申请的行为。 恶意抢注违反了基本的商业道德，导致他人特定民事权益的损害，属于违反诚实信用原则的行为。

恶意抢注包括两个方面的内容：恶意的主观心理状态和提出商标注册申请的客观行为。 恶意是其中的核心，也因此将恶意抢注与商标先申请原则区分开来。 商标先申请原则，也称商标注册原则，是指以注册作为商标权取得的根据时，由申请注册在先者取得商标权的原则。[1]我国和大多数国家一样均采取先申请原则。 先申请原则意味着允许，甚至可以说鼓励“抢先注册”，但是这种“抢先注册”必须建立在符合诚实信用原则基础上，不允许具有盗用他人商标的恶意，也不能同他人的在先权利相冲突。虽然恶意抢注的客观表现符合商标先申请原则，但是因其实质违反了诚实信用原则，因此不具有正当性。

恶意抢注这一概念可分为广义和狭义两种。 狭义的恶意抢注，是将在先民事权益限定为商业标识类权益，如驰名商标、未注册商标、知名商品的特有名称或特有包装装潢、企业名称或其字号等；广义的恶意抢注中的在先民事权益不仅包括商业标识类权益，还包括非商业标识类民事权益，即姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、真实人物或虚拟角色的商品化权益等。

（二）恶意的认定

关于恶意的含义及其判断标准，《商标法》 并未给出明确的指引，但《商标法》属于民事特别法，可以运用民法上关于善意和恶意的区分来界定恶意抢注中的恶意。 民法上的善意、恶意是罗马法残留在现代民法中的痕迹，从理论上说只涉及行为人知或不知的问题。 不知为善意，已知为恶意或称故意，至于应知到底属于善意还是恶意，应视情形而定。[2]

应知与行为人的注意义务和注意程度有关联：应知、能知而不知的，属于有过失，其中欠缺一般人的注意，即稍加注意就不致有过失的，属于重大过失；欠缺善良管理人或与处理自己事物同样的注意的，为轻过失。[3]法谚有云：“重大过失，等于故意”，“盖在于重大过失虽非故意，但已几近故意，因系太不注意，以致轻易侵害他人利益，故法律不加原谅，而与故意同论。”[4]从抢注人的商标申请注册行为来看，其应当负有最低程度的注意义务，比如经营者稍加注意即可知晓同行业者在先使用的商业标识，其未加注意而径直申请与之相同或极为近似的商标的，构成具有重大过失的恶意。 至于轻过失，由于要求行为人有较高的注意程度，故在欠缺该注意时，不宜认定其有恶意，除非法律明确将善意与无过失一并规定，轻过失才可以认定为恶意。 况且，无论是属于轻过失的应知还是属于善意的不知均可通过《商标法》的其他相关规定来处理，无需通过恶意抢注来制止。 比如申请注册的商标与他人在先注册或初步审定公告的商标构成类似商品上的近似商标的，虽然在先商标及其范围已经公之于众，在后商标申请人应知而不知，但因类似商品和近似商标的判断较为专业，在后商标申请人即使已经注意到也未必能作出准确的判断而事先予以避让，故此时依照《商标法》第28条的规定对在后商标注册申请予以驳回或撤销即可，无需考虑申请人是否具有恶意或有过失。

（三）民事权益的区分及其意义

按照《侵权责任法》第2条的规定，民事权益，包括民事权利和民事利益。 解释上认为，民事权利，是指为了保随护主体的某种利益而赋予的法律上的力，它是利益和法律之力的结合；民事利益，是指那些虽然受到法律保护但未被确定为权利的利益，包括人身法益和财产法益。[5]

恶意抢注所侵害的、为《商标法》所保护的在先民事权益可分成商业标识类民事权益和非商业标识类民事权益。商业标识类民事权益，是指对实际上能够起到表明商品来源、经营主体或经营活动等功能的商业标识所享有的民事权益；商业标识类民事权益以外的，都属于非商业标识类民事权益。 如此区分的意义在于两者的保护范围不同。

法律对商业标识类民事权益的保护是相对的，仅限于相同或类似商品[6]、相同或近似商标，特殊情况下才考虑反淡化的保护。 这是因为，商业标识的核心在于其区分功能，或区分商品来源，或区分经营主体或经营行为。 商业标识权益的存在就是为了避免混淆的发生，因此只有在足以导致混淆的情况下，才给予保护，而混淆通常是在相同或类似商品、相同或近似商标的情况下发生的。 即使是对已注册驰名商标权的反淡化保护，也都不能扩大到所有的商品或服务类别。 因此，在商业标识类权益保护范围之外的注册、使用行为并不为法律所禁止，也就无所谓恶意抢注问题。

非商业标识类民事权益不具有上述保护范围的限制，其权利范围由民事基本法、除《商标法》以外的民事特别法以及一些原则条款所规定。 他人将非商业标识类权益的保护对象申请注册为商标，无论注册在何种类别的商品上均是无效的，因此对于非商业标识类民事权益，《商标法》在所有商品类别上均给予保护。

根据以上区分，商业标识类民事权益的保护对象不仅包括注册商标、 还包括未注册商标、 企业名称或其字号、知名商品的特有名称或特有包装装潢、域名等，这些权益的保护体现在《商标法》第13条、第15条、第28条、第29条、第31条后段中。 非商业标识类民事权益的保护对象则限于姓名、肖像、作品和外观设计等，这些权益通过《商标法》第31条前段受保护。

二、恶意抢注规范的体系化

从制止恶意抢注的视角观察，不仅侵害商业标识类民事权益和侵害非商业标识类民事权益在恶意的构成上有所不同，已注册商标和未注册商业标识在受到侵害时，恶意所起的作用也不同。 《商标法》对商标权益的保护以注册为原则，兼顾使用，因此只有注册商标才能获得权利；未注册商标则不属于《商标法》明确保护的一种权利，只有在具有可保护利益的情况下，才能排斥他人的使用或注册。 对于注册商标专用权或其他民事权利而言，任何损害权利完满状态的行为，即使没有恶意也应予以禁止，因此恶意并非认定构成损害权利的要素，只是在损害赔偿计算中考虑是否加重赔偿的一个因素。 概而言之就是，侵害未注册商业标识权益的，以恶意为构成要件；侵害驰名商标权益的，通常具有恶意；侵害注册商标权益和非商业标识类权益则并不以恶意为要件，但恶意对其保护范围有显著影响。

（一）未注册商业标识权益

未注册商业标识，是指尚未商标注册申请的商业标识，除通常所说的未注册商标外，还包括企业名称或其字号、知名商品的特有名称或特有包装装潢、域名等具有区分作用的标识。 对未注册商业标识类民事权益的保护体现在《商标法》第31条后段。 通常认为，《商标法》第31条前段规定的在先权利包括企业名称及其字号、 域名等，[7]但实际上对其保护又适用《商标法》第31条后段的条件，即要求使用、有一定影响或知名度，保护限于相同或类似商品，因此本文认为，这种做法其实还是将这些“在先权利”作为未注册商业标识类权益保护，不如和未注册商标一样均适用第31条后段，使法律适用逻辑一致。[8]另外，已经提出商标注册申请或其商标注册申请已经被初步审定公告但尚未核准注册的商标，依照《商标法》第28条、第29条的规定，与注册商标的保护相同，故不属于本文所说的未注册商业标识。

1.使用的要求

未注册商业标识要受到商标法的保护，必须经过实际使用并具有识别商品的实际意义，这种使用还应当是在我国境内的使用，“在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益”，[9]只有在特殊情况下才会对没有在我国境内使用的商标给予保护。

实践中还有一种特殊情况，被抢注人的商业标识被相关公众或媒体简称（或俗称、别称）为另一名称，后一名称在相关公众中反而具有更高的知名度，在被抢注人没有使用后一名称的情况下，抢注人将该名称在相同或类似商品上申请注册为商标的，能否认定构成恶意抢注？ 最高人民法院在“索爱”商标争议案和“伟哥”商标侵权案中均表示，即使相关公众已经将简称与被抢注人联系起来，但如果被抢注人没有将其商标——“索尼爱立信”和“Vi-agra”——简称为“索爱”、“伟哥”使用的意图和行为时，仅媒体报道不能创设未注册商标权益，也就无法认定构成恶意抢注。[10]

上述观点一经提出即引发大量讨论，有学者认为，商标的简称与商标权人的商标具有共同的指向，构成近似商标，[11]商标权人对简称虽不享有独占使用权，但可以根据自己商标的禁用权反对他人将简称注册为商标。[12]也有观点认为，可以将媒体对简称的使用看作商标权人的被动使用，也属于商标使用行为，以满足使用的要求。[13]

基于上述理论分析，北京市法院在最高人民法院确立的上述规则之下，根据案件的实际情况采取了更加务实的态度来处理恶意抢注问题。 比如在“陆虎”商标争议案中，法院就认为，通过新闻报道或评论文章可以证明，“LAND ROVER”越野车已经在中国被呼叫为“陆虎”，虽然这些新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人所主动进行的商业宣传，但仍可以证明“陆虎”商标已经与“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用。 同时，从媒体对当时的权利人采访文章中可以看出，其明确以“陆虎”对其“LAND ROVER”越野车进行指代，属于对“陆虎”商标的主动使用行为。[14]

2.因存在特定联系而认定的恶意

抢注人与被抢注人存在特定关系，比如抢注人曾为被抢注人工作过或作为经销商销售过被抢注人的商品，抢注人明知或稍加注意即可知道被抢注人的商业标识，如果其在相同或类似商品上注册相同或近似的商标，只要被抢注人的商业标识经过一定的使用，即可直接认定构成恶意，至于是否有一定影响，则可以通过恶意来推定。 孔祥俊法官指出：“在国外具有较高知名度的商标，倘若为国内同行业企业或相关公众所知悉，可以认定为在中国境内具有一定影响。 倘若该外国企业在中国与国内企业进行业务交往中使用该商标，可以视为在中国境内使用。 倘若国内企业予以抢先注册，可以认定属于《商标法》 第31条后段规定的抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。 ”而且“在制止明显恶意的抢注行为时，对于知名度可以适当放宽一些要求。 如一些在国外具有较高知名度的商标，只要通过展览会等进入中国市场，且在行业内具有一定影响，即可给予保护，而不必在销售量或进入市场时间等方面提出严格要求。 ”[15]

适用《商标法》第31条后段保护的未注册商业标识要求在我国境内有使用或有可以视为使用的行为，“如果以注册人具有明显的抢注恶意，而违反诚实信用为由，不再要求‘在先使用’或‘一定影响’，则属于突破了法律界限和标准。 ”[16]但是在特殊情况下，《商标法》例外规定，抢注那些即使没有在我国境内使用、也没有影响的商标，也可以认定构成恶意抢注并予以制止。 《商标法》第15条规定的就是这种例外情形。 该条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。 ”该条的代理、代表指的是商业经销中的代理、代表。 代理人、代表人在经销被代理人、被代表人的商品时不可避免的会了解到被代理人、 被代表人商品上的商标，其未经授权以自己名义在我国申请注册与被代理人、被代表人的商标相同或近似的商标的，直接认定而无需推定其恶意的存在。 由于商品已经进入商业流通领域，被代理人、被代表人对自己的商标进行了使用是明确的，但由于不考虑其商品是否进入我国境内，因此不要求在我国境内进行商标的使用，只要存在代理、代表关系，即可适用本条。

3.因知名度而推定的恶意

在没有证据可以认定抢注人与被抢注人存在特定联系、从而认定抢注人具有恶意的情况下，就需要通过被抢注商业标识知名度来推定恶意的存在，这是《商标法》第31条后段适用的基本模式。 最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条指出，有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等的，可以认定其具有一定影响；在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应认定属于已经使用并有一定影响的商标；申请人明知或应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，可认定其采用了不正当手段。

要求在先使用的商业标识有一定知名度才能推定抢注人的行为有恶意，是因为未注册商业标识不像注册商标那样有明确的权利公示方法明确其保护范围，只能通过证明自己的知名度的方式来公示自己的保护范围，如果他人知晓该未注册商业标识的知名度，并将之申请注册为商标的，则构成恶意，而且知名度越高，受保护地域范围也就越大。 比如在“福兴隆”商标异议复审案中，法院就认为：“郑成功酒业公司与衡水老白干公司同处河北省衡水市且为同业经营者，对衡水老白干公司使用在酒商品上的‘福兴隆’标识理应知晓，却在未得到衡水老白干公司授权或许可的情况下，将衡水老白干公司在先使用的‘福兴隆’商标作为自己的商标在第33类白酒等商品上申请注册，其行为已构成了《商标法》第31条规定的‘以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标’的情形。 ”[17]

《商标法》第31条后段将有一定知名度的未注册商业标识的保护范围限于相同或类似商品上也与恶意有关。包括 《商标法》 在内的商业竞争规则原则上并不禁止模仿，“专利、商标、著作权所给予的排他性权利保护只是自由复制、自由模仿这一普遍原则的例外而已”。[18]因为，未注册商业标识的使用或其知名度建立在其实际使用的商品上，行为人在与该商品不相同也不相类似的商品上申请相同或近似的商标，符合自由模仿原则，不应认定构成恶意。 另外，《商标法》第13条第1款对未注册驰名商标的保护也仅限于相同或类似商品上，依据“举重明轻”的解释规则，[19]对于知名度低于驰名商标的未注册商业标识，其保护范围不应当比未注册驰名商标还大。

（二）驰名商标权益

对驰名商标保护的规定主要体现在 《商标法》 第13条。 根据该条规定，对驰名商标的保护条件有四个：1.驰名商标；2.对未注册驰名商标保护限于相同或类似商品，对已注册驰名商标扩大至不相同或不相类似商品上；3.构成对驰名商标的复制、 摹仿或翻译；4.对未注册驰名商标保护限于容易导致混淆的结果，对已注册驰名商标则要求构成误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。

从驰名商标的含义及其保护条件的分析来看，注册他人驰名商标通常来说都是有恶意的。 也有观点认为，驰名商标的保护并不以恶意为条件，善意注册他人驰名商标也应被禁止，恶意与善意的区分只体现在追究时限上，即根据《商标法》第41条第2款的规定，只有在恶意注册他人驰名商标时，驰名商标所有人提出商标争议申请才可不受5年期限的限制。[20]

本文认为，善意注册的情形未必存在，即使存在也未必能够依据《商标法》第13条的规定予以禁止。原因如下。首先，驰名商标是为相关公众广为知晓的商标，未注册驰名商标的保护范围限于相同或类似商品，既已广为知晓，在相同或类似商品上注册与驰名商标相同或近似的商标，即可推定抢注人稍加注意即应知晓，因此，相应的注册行为不太可能是善意或仅有轻过失。 其次，商标法上适用的“复制、摹仿或翻译”的用语也表明，这种注册是以知晓驰名商标为前提的。 再次，就已注册驰名商标而言，由于其保护范围扩大到非类似商品上，因此行为人不知道其申请注册的商标标志与驰名商标标志构成近似是有可能的，但是“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”的结果，即要足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或不正当利用驰名商标的市场声誉，[21]都是在知道驰名商标及其市场声誉的情况下，通过对相关公众的误导才有可能实现。如果行为人不存在“复制、摹仿或翻译”的行为，也不具有贬损或不当利用驰名商标声誉的恶意，一般难以认定其申请的商标与驰名商标有相当程度的联系。 最后，如果驰名商标标志本身有含义，行为人在该固有含义的基础上提出商标注册，只要没有混淆或误导的可能，其申请注册并无不当。

因此，对驰名商标的保护仍立足于恶意之上，善意注册行为基本上无法通过《商标法》第13条予以禁止。 在“江动”商标争议案中，在先“江动”商标因长期大量使用被认定为机动车发动机上的驰名商标，与在先商标权人位于同一城市、 且同样从事车辆生产销售的企业在汽车上注册了“江动”商标，法院认为，虽然在先商标权人提出争议申请的时间在被诉商标注册5年后，但因为抢注人注册争议商标有恶意，在先商标构成驰名商标，在后商标注册有恶意不受5年限制，因此应当无效。[22]在“杏花村”商标异议复审案中，法院认为，“杏花村”与酒的联系古已有之，在先商标权人利用这种的联系建立自己商标在酒类商品上的知名度并使之成为驰名商标，并无不当，但由此对该驰名商标的保护也不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样地从公众资源中获取、 选择并建立自己的品牌，只要不会造成对驰名商标注册人利益的损害即可。[23]

（三）注册商标权益[24]

无论在后商标注册申请是否有恶意，对注册商标权益的保护均以相同或类似商品、相同或近似商标为准，恶意影响了类似商品、近似商标的范围，尤其是在在先注册商标具有较强显著性和一定知名度的情况下。

目前我国商标注册、审查分成商标局、商标评审委员会、一审法院、二审法院、再审法院五个阶段，实践中对商品是否类似、商标是否近似的判断，不同裁判机构虽采取大致相同的判断标准，但在具体适用中由于判断的主观性导致基本相同的案情其裁判结果不尽相同，有的还存在较大差异。 由于恶意抢注人对相关市场上商标的使用情况最关心，会处心积虑的从如何不当利用在先注册商标的声誉以及如何避免被法律所制裁的角度设计申请的商标及其所指定使用的商品，不断探测商标审查人员和裁判者的裁判底线，而商标审查人员和裁判者并非相关公众，对市场的实际情况及其变动不能及时准确把握，只能依常理推测，因此往往不自觉的被恶意抢注人所利用。 此时在能够认定存在恶意的情况下，对商品类似和商标近似判断不应拘泥于通常的判断规则，应将有关联的、可能导致商品来源混淆的商品和商标判为类似或近似，给在先注册商标权人更加完善的保护，这样可以使恶意抢注无所遁形。 最高人民法院也强调：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似…等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。 ”[25]

在“啄木鸟”商标争议案中，最高人民法院以抢注人从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图为由，认定在先注册商标核定使用的服装与被诉商标核定使用的鞋有较大的关联性，容易导致相关公众的混淆误认，构成类似商品。[26]在“金临水福”商标异议复审案中，最高人民法院同样以抢注人申请注册和使用的恶意，认定被诉商标和在先注册商标构成近似商标。[27]

（四）非商业标识类权益

《商标法》第31条前段规定 ，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。 最高人民法院的解释认为，该条规定的在先权利包括民事权利和民事利益，如此对民事权益的保护更加全面。 前已述及，“损害”行为并不限于侵权行为，还包括因侵害民事权益的完满状态而应承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任的行为，但是仅仅将商标申请注册往往尚未产生损害后果，即使有损害也可以通过民事侵权纠纷解决，因此该条中的“损害”主要是指侵害民事权益完满状态的行为，这种行为的构成不以恶意为要素。

但是，因申请商标注册而损害他人民事权益的行为，往往具有明显的恶意，比如将篮球明星易建联的名字注册在服装、运动鞋等体育用品上，[28]将电影主人公“邦德007BOND”等名称注册在计生用品上等，[29]这种情况下仍应认定构成恶意抢注。 原因如下。

首先，非商业标识类在先民事权益所保护的对象与商标在功能上虽然有明显的差异，但是由于该保护对象也是一种符号，因此具有成为商标的可能，抢注人将该保护对象申请注册为商标往往是看中了其中已经蕴含的商业价值，通过注册来达到不当利用这种商业价值推销自己商品的目的。 其次，在先权益及其保护对象总是通过某种方式公示于众，抢注人将其保护对象申请为商标，通常没有合理的理由，因此可以推定在抢注人提出商标注册申请时即已知晓他人的在先权益。 最后，抢注人在商标申请被核准后通常会向在先权利人高价兜售其注册的商标，或起诉在先权利人，指控其行为构成侵权，甚至索取高额的损害赔偿，这些行为表现都在一定程度上证明了恶意的存在。

对于非商业标识类权益的保护还有另外一种情况。抢注人提出注册申请的商标与在先商标完全相同或极为接近，可以认定抢注人知道在先商标，但抢注人申请商标指定使用商品与在先商标使用的商品有一定区别，裁判者会以商品不类似为由不支持在先商标权人依据 《商标法》第28条、第29条提出的不予注册或无效请求。 在先商标权人只好改变策略，主张自己的商标标志构成著作权法保护的作品，由于对著作权的保护不考虑实际使用方式，因此无论抢注人在哪种商品上申请注册商标均可依据在先著作权使其无效。

出现上述情况的一个主要原因是，现行《商标法》和 《著作权法》 对同一符号的保护存在一定程度的重合，而保护的条件又有所不同。 《商标法》对商标的保护原则上限于相同或类似商品、相同或近似商标，类似商品和近似商标的判断虽然要求考虑恶意、 在先商标的知名度、是否构成混淆等因素，但这些因素往往需要提供相应的证据加以证明，实践中依据《商标法》第28条、第29条的规定处理在后商标申请时，对上述因素在决定是否构成类似、近似时存在主观随意性过大的现象，从而导致裁判结果的不一致。 著作权法对作品的保护只要能够确定作品形态及其归属即可给予保护。 这种保护由于不考虑实际使用商品的类别，从而既可以避免了准许商标注册的结果与普通人的正义观相违背的恶劣社会效果，又统一了法律适用，成为在先商标权人和裁判者愿意采用的一种方式。[30]但是，通过认可在先著作权而使被诉商标无效，却有可能导致商标注册秩序的混乱。 因为著作权的保护不考虑实际使用方式，保护的力度比对已注册驰名商标的保护还要强，打破了《 商标法 》 对商业标识类民事权益实行有限保护的规则，使得前述保护商业标识类民事权益的众多商标法条文也将成为具文。

要解决这一问题，应当从适当扩大恶意抢注情况下类似商品范围着手。除此之外，还应注意两个问题。第一，商标权具有相对性，在与在先商业标识权益保护范围无关的商品上注册相同或极为接近的商标，不会造成混淆或淡化的，不属于在先商业标识权益的保护范围，不应予以禁止。 第二，对于被抢注人提出的对其商业标识给予著作权保护的主张，应当从其是否属于文学、艺术或科学领域、是否具有独创性考察其是否构成作品，对作品的认定不宜过于宽泛以致动摇整个商标法的保护体系。[31]

三、恶意抢注与公序良俗

（一）诚实信用与公序良俗的区别

恶意抢注属于违反诚实信用原则的行为，这种行为损害的是他人特定的民事权益，但未必会损害公共利益或公共秩序。 但是，在“哈利·波特”、“邦德007BOND”等商标异议复审案中，有的法院却认为，抢注人明知人物角色名称的知名度而申请商标注册，违反了“诚实信用的公序良俗”，属于《商标法》第10条第1款第（8）项所规定的注册“有其他不良影响的标志”的行为。[32]该意见将诚实信用原则与公序良俗原则相等同，值得讨论。

虽然诚实信用原则和公序良俗原则都体现一定的道德要求，但两者仍然存在区别。 民法学界对两原则的区别与适用有大量详细的分析和探讨，概而言之就是，诚实信用原则体现的是私人之间的利益，其维护的是私人之间利益的均衡，而公序良俗原则体现的是私人与国家之间利益的协调，是公法对于私法的一种渗透；违反诚实信用原则的行为并不当然无效，而是赋予当事人可撤销、可变更的自由，体现了对私法自治的尊重，违反公序良俗原则的法律行为则一定是无效的。[33]

《商标法》 第10条第1款和第41条第1款属于公序良俗原则的具体化，违反该款规定的标志不仅不能注册为商标，更不能作为商标使用，即无论如何使用都不可能获准注册为商标，已经注册为商标的无论何时均可主动使其无效。 如果将违反诚实信用原则的恶意抢注纳入前述规定加以规范，则将使在先权益所保护的对象均不能获得商标注册，不利于在先权益的保护，因此侵犯特定民事权益的恶意抢注通常不能认定为违反公序良俗。 在“邦德007BOND”商标异议复审案中，法院就认为，“007”、“JAMES BOND”作为电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护，其知名度及抢注人是否借用该知名度所产生的商业价值，并非《商标法》第10条第1款第（8）项调整的内容。[34]

（二）从违反诚实信用向违反公序良俗转化

诚实信用与公序良俗的区别及其在恶意抢注中的适用并非截然分开，而是有适用层次的不同：公序良俗是社会对主体的最低要求，而诚信则是较高的要求，故违反公序良俗的行为必定违反诚信，而违反诚信的行为未必违反公序良俗。 某种行为反社会性强，则以违反公序良俗否定该行为的效力；若该行为反社会性弱，则以违反诚实信用来限制其行为，并非当然使其无效。[35]

在恶意抢注的情况下，存在抢注行为的反社会性从弱至强的渐变过程。 具体而言就是，仅侵害特定民事权益的恶意抢注，由于其反社会性弱，应适用诚实信用，若被抢注人长期不申请恶意抢注的商标无效、 该商标经过长时间使用产生归属于自身的商业信誉的，可以维持其注册；大规模抢注他人商业标识且无使用意图的，对商标注册秩序造成严重损害，反社会性强，应适用公序良俗，应使其无效。 在“蜡笔小新”系列商标争议案中，争议商标“蜡笔小新”的注册人不但注册了多个 “蜡笔小新”商标，还注册了 “SNOOPY”、“梦特娇”、“高露洁”、“浪琴”、“Burberrys”、“CHANEL”、“POLO CLUB”、“VOLVO” 等商标，法院认为争议商标注册人有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为，情节恶劣，扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，损害了公共利益，构成《商标法》第41条第1款规定的以不正当授权取得商标注册的情形，因此将恶意抢注的“蜡笔小新”商标予以撤销。[36]

四、结论

综合以上论述，对恶意抢注的商标法规范体系及其适用，不妨总结如下。

恶意抢注原则上属于侵害他人特定民事权益、 违反诚实信用的行为，因此应由在先权益所有人及其利害关系人提出对恶意抢注商标不予注册或撤销的申请，不宜由裁判者主动审查。

恶意抢注侵害的具体民事权益可分成商业标识类民事权益和非商业标识类民事权益。 除非有明显的例外，比如《商标法》第15条的规定和对商业标识简称的保护等，对商业标识类民事权益的保护以其使用并产生识别商品的含义为前提。 对于《商标法》第31条后段保护的未注册商业标识权益，依恶意程度的不同可相应的对有一定影响的标准予以调整；抢注驰名商标并可能造成损害的，通常可推定有恶意；恶意并非侵害注册商标权益的要件，但可通过类似商品、近似商标范围的扩大对恶意加以制止。但对所有的在先商业标识类民事权益，不得仅因违反诚信就禁止不在其保护范围的“抢先注册”行为。 对于非商业标识类民事权益的保护，无需以恶意为要件，但实际上往往都存在恶意，同时应防止以此类权益保护的绝对性取代商业标识权益保护的相对性。

恶意抢注虽然通常属于违反诚实信用的行为，但大规模抢注他人商业标识且无使用意图的，已经从违反诚实信用的行为转化成反社会性更强的违反公序良俗的行为，可据此严格禁止，以全面杜绝恶意抢注。




【作者简介】
钟鸣，单位为北京市高级人民法院。陈锦川，单位为北京市高级人民法院。


【注释】
[1]参见李琛：《知识产权关键词》，法律出版社2006年版，第98-99页；王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第390页。
[2]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第228-229页。
[3]郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第348页。
[4]郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第104页。
[5]奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任>条文理解与法律适用》，人民法院出版社2010年版，第20页。
[6]如无特别指明，本文所说商品也括包服务在内。
[7]参见2005年商标局、商标评审委员会公布的《商标审查和审理标准》。
[8]类似的观点可参见北京市第一中级人民法院编著：《商标确权行政案件疑难问题研究》，知识产权出版社2008年版，第100-103页；孔祥俊：《商标与不正当竞争法：原理和判例》，法律出版社2009年版，第107-108页。
[9]孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第183页。
[10]参见最高人民法院（2009）民申字第313号民事裁定书和（2010）知行字第48号驳回再审申请书。
[11]李琛：“商标所指的意义与解读——评‘索爱’商标争议行政诉讼案”，载《中国专利与商标》2009年第3期。
[12]李琛：“对‘商标俗称’恶意注册案的程序法思考”，载《知识产权》2010年第5期。
[13]邓宏光：“为被动使用正名”，载《知识产权》2011年第7期。
[14]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第1151号行政判决书。
[15]同注[9]，第243-244页。
[16]同注[9]，第249页。
[17]北京市高级人民法院（2011）高行终字第463号行政判决书。
[18]J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§1：2（4thed）.
[19]关于“举重明轻”的详细解释，请参见王泽鉴：“举重明轻、衡平原则与类推适用”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第7-8页。
[20]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第53页。
[21]参见最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定。
[22]参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第1292号行政判决书。
[23]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第1118号行政判决书。
[24]这里所说的注册商标权益，包括《商标法》第28条、第29条和第13条第2款规定的在先已注册商标权和在先申请、在先初步审定公告但尚未获准注册的商标权益。
[25]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推定社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条。
[26]参见最高人民法院（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书。
[27]参见最高人民法院（2011）知行字第47号行政裁定书。
[28]参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第818号、第826号行政判决书。
[29]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。
[30]商标评审委员会甚至鼓励被抢注人采取这种方式保护自己的权益。参见商标评审委员会：“著作权等级证书和商标注册证在在先著作权认定中的证明效力”，载《法务通讯》2012年第3期（总第58期）。
[31]在先著作权与商标冲突的最新案例，可参见北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第165号行政判决书。
[32]参见前述“哈利·波特”案判决书和北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第2808号行政判决书。
[33]参见于飞：“论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用”，载《法商研究》2005年第2期；董雯婧：“也论诚实信用原则和公序良俗原则的区别适用——兼与于飞先生商榷”，载《德州学院学报》2010年第5期。
[34]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。
[35]于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第87-95页。
[36]参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第1427号、第1428号和第1432号行政判决书。如果在商标申请阶段存在上述行为，可依据《商标法》第10条第1款第（8）项关于“不良影响”的规定予以驳回申请或不予核准注册。