【学科分类】公司法
【出处】《河北法学》2012年第11期
【摘要】我国现行的公司法定代表人制度具有法定唯一性，体现了非常强的法律干预特征，实践中给公司经营带来了不便，同时产生了多方面的负面效果。考察两大法系主要国家的公司代表人制度可以发现，公司自治是各国代表人制度的基本原则，同时辅以必要的法律干预。我国的公司代表人制度存在诸多缺陷，应在公司代表人的产生、代表人模式等方面增强公司自治，另外严格代表人的责任，明确特别关系中的公司代表人，从多方面全面改革法定代表人制度。
【关键词】法人人格；公司代表人；公司自治；法律干预
【写作年份】2013年


【正文】

　　引言

　　公司系股东共同出资设立的、被赋予人格的经济组织。虽然对于法人人格的本质形成了多种学说，但是无论如何公司的行为最终需要借助于特定的自然人或自然人结合体来实现。在大陆法系中，该自然人或自然人集合体被称为公司代表人，代表人的行为就是公司的行为，代表行为的法律效果由公司承担；英美法系公司法中则没有代表人概念，公司的对外行为由被认为是公司代理人的董事、高级职员进行，在代理权限内的行为被认为是公司的行为，公司承担代理人行为的法律后果。由此，公司的对外行为得以实现。

　　与大陆法系其他国家和地区不同的是，1993 年《公司法》中规定董事长（执行董事）为有限责任公司和股份有限公司的法定代表人，学者称此种公司代表制度为法定唯一代表制，国外学者则称这种公司代表人制度是具有“中国特色”的法律制度[1]。该种代表制对内不利于公司权力的划分，对外使得公司缺乏适应能力和竞争能力，难以应付频繁的交易和其他活动。而且，对于法定代表人自身来说，其负担过重，实际上无法做到事必躬亲，导致其代表权的行使流于形式。对于法定代表人的权限范围没有明确规定，导致实践中法定代表人滥用职权的行为屡屡发生，严重损害了公司、股东、债权人的利益。早在 1999 年，方流芳教授就撰文指出，“在 90 年代，国企‘法定代表人’贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生，严刑峻法亦不足以产生震慑作用。”[2]时至今日，这种现象没有任何削减，反而愈演愈烈。这与我国的公司代表人制度不完善显然有着密切的关系。

　　2005 年修改后的《公司法》仅仅扩大了法定代表人的主体范围，即公司可以选择经理担任法定代表人。然而，此种代表制仍然为唯一代表制。在这种代表模式下，只能由董事长或者经理一人担任公司的代表人，实际上并没有真正解决法定唯一代表制所带来的问题。由于我国法定代表人制度存在上述立法上、理论上和实践上的诸多问题，因此需要对公司代表人制度进行深入、全面的改革。

　　一、公司代表人制度的法理基础

　　（一）公司法人人格制度

　　“法人者，团体人格也。”[3]人类自古以来即以团体的方式生活，但团体取得法律人格即主体地位却经历了漫长的历史变迁。罗马法中不存在“法人”概念，只有 universitas 一词，具有团体的含义。此后，随着法学的进步和基督教的影响，国家、地方政府、教堂、慈善团体逐渐被承认具有独立的人格。为了团体的客观需要，罗马法学家扩展了人格的概念，把权利直接赋予法律拟制的人，简化了自然人的法律关系，适应了社会经济发展的需要。尽管如此，罗马法还是没有提出“法人”概念，也没有形成系统的法人制度理论[4]。

　　法人作为法学术语，是 12—13 世纪意大利注释法学者创造的，而真正将团体赋予抽象人格，确立现代意义的法人概念的则是教会法学者。中世纪后期，随着欧洲商业的发展和自治城市的出现，新兴的市民阶层要求平等与自由。“文艺复兴以来，自然法思想广泛传播，启蒙思想运动在欧洲大陆逐渐兴起，天赋权利、个人主义的信念不断深入人心，反映在法律上便要求普遍地、无条件地承认自然人的人格。”[5]资产阶级革命后，这一要求被《人权宣言》、《法国民法典》确立下来。近百年之后，由于受日耳曼法团体主义思想影响，《德国民法典》中才最终确立了法人的权利主体地位。自此之后，近代民法确立了自然人与法人二元主体结构。

　　与法人制度的确立相比，公司存在的历史更为久远，“公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力是对行政性垄断（即凭借国家权力形成的垄断）的追求。”[6]大陆法的公司起源于合伙，最早的公司形式为无限公司，两合公司则由 15 世纪的康孟达演化而来。英国首先以“公司”命名的组织则是行会。随着海外贸易和殖民扩张，现代股份公司的雏形——合股公司从行会中衍生出来，到 16 世纪逐渐普遍化。英国 1844 年的公司法对于公司法人制度来说具有划时代的意义，从此，公司设立从特许主义发展到了准则主义。此后的 1855 年《有限责任法》明确了合股公司的股东有限责任，真正的现代公司终于诞生了[7]。但是在英国，公司独立人格的确立，却迟至19 世纪末。在 Salomon v．Salomon ＆ Co．Ltd．一案中，英国上议院认为，公司具有独立于其成员的人格。此后，股份公司发展到了欧洲其他国家如法国、德国，并于 19 世纪推行到了世界各地。有限责任公司的产生与股份公司演进的历史不同，有限责任公司则是立法者的创造。德国于 1892 年制定了大陆法上第一部有限责任公司法，随后被大陆法各国引进。英美法中则没有大陆法概念上的有限责任公司，但其封闭公司、私人公司类似于有限公司。至此，具备法人人格、有限责任两个基本特征的现代公司形态正式被法律确立了。

　　（二）法人本质理论

　　1．大陆法系的法人本质理论

　　“法人”概念在立法中的出现始于 1896 年《德国民法典》。该法典集中规定了法人，承认了法人的民事主体地位，但并未对法人作出一般性规定，甚至也没有明确法人的概念。整个 19 世纪，法人本质问题是德国民法界争论最多的一个问题，而且直到德国民法典颁布时这个争论还远未终结[8]。在争论的过程中，德国学者形成了对法人本质的三种不同观点：法人拟制说、法人否定说、法人实在说。不论哪种学说，都是从某一个方面对法人的本质作出的揭示。正如王泽鉴先生所言，“法人本质的各种学说反映不同时代的法学思潮即社会背景，有助于从不同的层面去阐释法人制度的本质，使吾人认识到法人实为一种目的性的创造物，在使一定的人或财产成为权利义务的归属主体，得经由其机关从事法律交易，在社会世纪生活有其自我活动作用的领域，在此意义上亦具有社会的实体性。”[9]比较而言，法人组织体说与社会生活更为吻合，因此该学说被大陆法系主要国家接受，成为其法人立法的理论基础。大陆法系公司法中的代表人制度就是在法人实在说，特别是法人组织体说的理论基础上构建的。

　　2．英美法系的法人本质理论

　　与大陆法学者讨论法人本质几乎同时期，英美法学者也在讨论这个问题，并形成了几种法人本质学说。在这些学说中，既存在与大陆法系法人人格学说类似的法人拟制说、法人实在说，又存在本质上属于法人否定说的法人集合体说、合同联结理论等颇具特色的学说。美国传统的公司人格理论认为，公司是具有公共属性的人造物（artificial being）[10]。总体上看，英美法中的法人本质学说与大陆法系类似，但其形成及其解释和大陆法系并不完全一致。虽然学者对于公司法人的本质提出了各种不同的见解，但拟制说作为最早产生的理论在英美公司法中一直占据着主导地位，公司法也是依照该理论进行制度设计。

　　3．评析

　　两大法系法学理论中对于法人本质都有着深入的研究，并提出了多种学说。虽然其间存在差异，但从总体上看，可以认为两大法系的法人本质理论在更大程度上具有共通性，可以将其归纳为三种学说：实在说、拟制说与否定说。大陆法系国家和地区则除了引入英美法的合同联结理论等经济学提出的新学说外，法学上对于法人本质的认识基本上达成了一致，即认为各种学说均有其合理性，不存在充分的理由完全肯定或者否定某种学说。但基于公司在现代社会经济中的巨大作用及公司实践的需要，公司被认为具有也应当具有行为能力，从而实在说被多数大陆法系国家立法和学说所肯认。因此，作为实现公司参与对外活动的公司代表机关——公司代表人在大陆法各国立法中均有明确规定。至于英美法系，虽然不断提出的对法人本质新的认识，但拟制说仍然占据主流地位，学者在公司法及相关著作中均明确公司乃拟制之人，英美法判例对于公司的认识也明确采拟制说。从而，英美法系公司法中都没有规定代表人制度。正是基于对法人本质的不同认为，导致在公司代表人制度上两大法系存在着显著差异在。

　　二、公司代表人的产生：公司自治与法律干预

　　（一）公司内部事务——公司代表人模式的选择

　　公司是法人，其对外意思表示最终需要借助自然人或自然人集合体来实现，代表人是公司的对外代表机关。公司机关基本构造包括权力机关、执行机关和监督机关，通常由法律规定，公司可以在法律规定的框架下构建自身的公司机关结构。公司代表人则是从执行机关中分化出来的派生机关，是为了公司事务的执行而存在的。从代表人的功能考量，其设置及具体构造属于公司组织内部事务，应该由公司自己决定构造什么样的代表人模式。如果公司规模不大，业务比较单一，活动范围较窄，则设置单一代表人足以满足其对外意思表示的需求；如果规模较大，业务复杂，且活动范围较广，则可能需要多个代表人同时代表公司进行活动，那么公司就可以决定是由多个董事担任代表人单独对外行为还是两个或多个代表人共同对外行为。因此，选择、什么样的公司代表人模式更多地属于公司组织的内部事务，也只有公司自己最了解，法律无需做出统一的规定。

　　当然，由于公司代表人将代表公司对外行为，其行为会产生外部效应，即影响第三人的利益。因为，为了交易安全的需要，有必要通过一定方式使外部人知晓什么人可以代表公司，这就是公司代表人的公示制度。各国通常规定公司代表人需要进行登记，交易相对人可以通过登记了解其是否享有代表权，进而作出交易决定。

　　（二）公司自治：公司代表人产生的最佳路径

　　公司是由股东投资形成的组织，股东通过投票选举董事组成董事会执行公司事务。然而，董事会作为一个会议体，其本身并非独立的法律主体，不具有行为能力，公司行为的实现还需借助于自然人，这就是公司代表人。因此，公司代表人只是为实现公司行为的一个辅助机关。至于如何构造公司代表人的模式，都应当由股东和公司根据自身事务的需要来决定。从而，代表人的选择是公司组织的内部事务，应当属于公司自治的范畴。正如赵旭东教授所言，“股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与，对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的，股东最了解其利益所在……。就此而言，公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范，因而，应主要定性为任意性规范。”[11]

　　但是，公司代表人的行为不但对公司的利益会产生影响，同时可能影响到第三人的利益。代表人的职责是实现公司对外的意思表示和接受相对人的意思表示，那么，怎样才能知悉什么人有代表权对交易相对人来说至关重要，同时关系到交易的安全。由法律直接规定公司代表人的模式，对交易相对人来说是成本最低的方式。但立法者并不清楚每个公司的组织特点和业务规模，如果单纯由法律规定统一的代表人模式，势必僵化公司的运营、降低交易效率，如此带来的成本将远远大于由公司自主决定公司代表人模式的成本。为了使第三人方便地了解谁是公司的代表人，可以通过登记公示的方式实现。虽然第三人为了获知该信息可能付出一定的成本，但与降低交易效率而带来的成本相比较，这样的交易成本显得微不足道。

　　更为重要的是，在以互联网的普及性应用为标志的信息时代已经来到的今天，包括公司登记机关在内的各个政府机构都设置了公务网站，互联网已经成为获取信息的不可或缺的渠道。如此一来，与公司进行交易的相对人可以很方便、花费很低成本即可获知公司代表人的登记信息，交易安全将得以保障，而法律干预公司选择代表人模式的最大理由就不复成立了。日本、德国、英国、美国等许多国家都在积极推进公司运营和登记中的电子化。正如卡纳里斯教授所言，通过数据处理活动“使得——本身非常烦琐并且经常不现实的——登记公开更有效率而且在结果上更符合其保护目的”[12]。

　　总而言之，无论是从公司的实际经营需要，还是从整个社会的经济运行要求来看，公司代表人模式的选择都应该属于公司自治的范畴。如果说在信息获取困难、成本高的时代，法律干预公司代表人模式的选择还有一定理由的话，那么在今日，法律无须也不应该再进行干预。

　　三、两大法系公司代表人模式的比较

　　（一）大陆法系主要国家（地区）公司代表人模式

　　大陆法系国家的公司立法中视公司代表人为公司的必备机关，既可以由单一的自然人担任，也可以由多名自然人担任，还可以由董事会或者在特殊情形下由监事会担任。总体上看，可担任代表人的人选中董事（包括董事会、董事长）是不可或缺的，只有个别国家如法国赋予经理以代表权。

　　1．德国。德国股份公司代表人为董事会，有限责任公司为董事。《股份法》同时授权公司章程可以对代表人做出变更。最常见的是把董事会共同代表改变为两名董事会成员或者一名董事会成员和一名经理人共同代表。这两种方式一方面避免了一人单独代表的不便和危险，另一方面也防止了过多代表人所带来的弊端[13]。此外，《股份法》第 112 条规定，监事会在诉讼上和诉讼外，对董事会的成员代表公司。

　　2．法国。法国有限责任公司的代表人则较单一。“经理管理人是有限责任公司的代表，也就是说，经理管理人以公司的名义、为公司的利益实施法律行为。”[14]股份公司在传统的单层制治理模式下，公司可以选择是由董事长全面领导并承担责任，或者由董事会任命的、具有“总经理头衔”的自然人负责，并承担责任。

　　3．瑞士。相比其他大陆法国家而言，瑞士法中对于公司代表人的规定是更为全面、细致。依据《瑞士债法典》第 716 条（B），股份有限公司由董事会对外代表公司，在公司章程无相反内容的前提下董事会每一成员对外均可代表公司，董事会可以将其代表公司的权利授予一个或者数个董事（代表），或者授予给第三人（经理）。该条同时授权公司，可以通过章程就代表人模式作出另外的规定。依据该法典第 811 条、第 812 条，有限责任公司可以全体股东共同管理、代表公司，也可以授权一名或者多名股东管理、代表公司，还可以授权股东之外的第三人管理和代表公司。

　　4．日本。2005 年颁布的《日本公司法》取消了股份公司与有限责任公司的区别。关于公司代表人，依据该法第 349 条、第 421 条规定，取消了原公司法中的共同代表制，对代表董事的人数没有做出限制，公司可以登记一名或者多名代表董事、代表执行官。

　　5．我国台湾地区。我国公司法受台湾地区影响最大，因而有必要对台湾公司代表人模式进行考察。依照台湾地区“公司法”规定，有限责任公司董事只有一人时，该董事为公司代表人；董事有数人时，如果公司章程特定了一名董事长，则董事长为公司代表人，否则全体董事对外代表权限。股份公司董事长为公司代表人，只有在董事长因故不能行使职权时，由副董事长代行其职权。

　　从上述大陆法系各国和地区的公司代表人模式的立法来看，大陆法系国家（地区）的公司代表人模式具有多样性，国（地区）之间的差异较大，而且随着公司实践的发展，公司代表人模式也处于不断变革之中。虽然如此，仍然可以发现一个共同的特征就是除了我国台湾，没有别的国家的公司代表人模式为法定唯一制，各国多强调公司代表人模式的公司自治。无法以一元制或多元制、单独代表制或共同代表制来概括一国的公司代表人模式，因为这完全取决于公司章程的规定，实践中则是多种模式并存。如前所述，只有公司自己能够决定什么样的代表人模式最适合自己。

　　（二）英美法系公司代表人模式

　　英美法系国家对于公司本质的认识通说采法人拟制说，法人不具有行为能力，因此公司法中没有明确名义上的公司代表人，公司的对外行为由董事、经理等主体代为实施。公司与董事、经理之间的关系通说认为是代理关系。虽然公司法中没有明确公司代表人，但享有实有代理权的代理人事实上发挥着与代表人相似的功能。因此，本文关于英美法系公司代表人的讨论，主要是功能层面上的分析，即解决公司如何对外行为或知情问题。除了董事、经理，公司还可能通过其他代理人对外行为。对于公司如何行为，英美公司法著作中也有涉及，而且，诸多判例也在相当程度上补充了公司法。

　　严格意义上，英美公司法中没有代表与代理之区分，更不存在公司代表人概念。由于对于公司法人本质的基本认识为拟制说，认为公司不具有行为能力，当然也就不会在公司法中明确规定公司代表人，甚至也没有出现“公司代理人”一词。但基于判例法及公司法理论，董事会、董事、高级职员、公司秘书等组织或者个人被认为是公司的代理人，其承担着实现公司行为的职能。因此，这些代理人与大陆法系公司法中明确规定公司代表人具有类似的功能。对于代理人地位的说明也更多是在判例中由法官作出的。代理人与公司之间的关系适用代理法规则，因此公司法中也无须对两者之间的关系作出规定。由于法律没有对公司委任代理人作出限制，而交由公司自治，因此英美法系公司代理人是多元的，不存在大陆法系中的一元制公司代表人。公司行为的实现更为灵活、效率更高。

　　（三）两大法系公司代表人模式评析

　　在公司代表人模式上，大陆法系国家（地区）通过代表理论和技术实现公司法人的对外交往和活动，公司法中明确规定了代表人制度，或者对公司代表人作出了明确规定但允许公司加以改变，或者仅规定公司可以选任代表人。除了我国台湾地区以外，没有其他国家公司法规定一元制的代表人模式。这一方面反映了在代表人模式问题上立法更倾向于尊重公司自治，另一方面也反映了公司对外活动的效率要求更为多样化的代表人模式。英美法系基于法人拟制说，以代理理论和技术解决公司的对外行为实现问题。公司的董事会、执行董事、高级职员作为公司的代理人参与交易活动。两种制度在形式上差异显著，但都解决了共同的问题，即法人作为一个组织体的行为如何实现问题。“代表说与代理说之争实与拟制说与实在说之争一样，在实务上没有任何差异，仅仅在理论说明上不同而已”[15]。

　　总之，作为大陆法系国家，我国应借鉴大陆法系各国和地区的立法和实践经验，在公司代表人模式的选择上不能一味的强调法律干预，而应顺应公司的实际需要，尊重公司自治。同时立法应提供相关制度的支持，实现效率与安全的兼顾。

　　四、我国现行的法定代表人制度之解析与改革建议

　　（一）法定代表人制度解析

　　由于受多方面因素包括民主革命时期的经验、前苏联、原国营企业长期实行的厂长负责制以及文化传统等的影响，形成了我国现行的、与大陆法系国家区别明显，同时也不同于英美法国家的公司代表人制度，即法定代表人制度[16]。

　　1．现行法定代表人制度的特征

　　学界公认法定代表人制度具有两个方面的特征：法定性与唯一性。

　　如引言所述，1993 年《公司法》的法定代表人是绝对的法定性，只能由董事长（执行董事）担任；2005 年修改后《公司法》相对缓和了法定性，公司可以依照第 13 条的规定，选择由董事长（执行董事）或经理担任。但公司实践中，通常仍沿袭原公司法的规定，由董事长（执行董事）担任法定代表人。在各国为了提高公司竞争力，为公司发展提供更大的空间而不断修改其公司法的世界潮流下，我国公司代表人模式的绝对“法定性”应当予以修正。所谓唯一性，是指公司代表人只能是一人，此特点在《公司法》2005 年修改后仍然得以维持。对于为何公司代表人只能是一人而不能是多人，立法机关从来没有给出过明确的解释。但不同公司对于公司代表人人数的需求是不同的。大型公司，其对外活动繁多，仅仅一名公司代表人显然不足以满足公司运营的需要。

　　2．现行法定代表人制度的缺失与缺陷

　　法定代表人模式存在法律干预过度之弊端，同时还存在若干制度缺失，主要有如下几个方面：

　　（1）表见代表制度。从我国公司实践来看，公司高级职员的“头衔”日益多样化，如总经理、副总经理、总裁、副总裁、首席执行官、首席运营官等等。对于交易第三人来说，要分清这些职衔的含义与权限并非易事。如果不认可上述职位人士的表见代表权限，而仅依据是否构成表见代理来认定其与第三人交易行为的效力，则对与公司进行交易的第三人非常不利，必将威胁到交易安全。同属大陆法系国家的日本、韩国公司法中明确规定了表见代表制度，以保护善意第三人的利益，维护交易安全。德国、法国法中没有规定表见代表制度，但德国商法中的权利外观法理、法国民法中的表见理论均可适用到公司法中，英美公司与公司代理人之间则适用表见代理规则。

　　（2）法定代表人对第三人的民事责任。法定代表人恶意或者重大过失行为可能给第三人造成损害，但《公司法》中并没有明确其对第三人的赔偿责任。这样，根据《民法通则》第 43 条规定，只能由公司对第三人承担责任。如此结果对于公司显然不利，同时不利于公司债权人利益保护，也不利于股东利益的维护。虽然从法理上公司可以在对第三人承担损害赔偿责任后向法定代表人追偿，但由于该行为属于代表人注意义务之违反，而公司法又没有明确注意义务之标准，从而只能由法官自由裁量。但因于法无据，公司得以追回损失的可能性存在很大疑问。

　　（3）特别情形下的公司代表人。各国公司法通常明确规定，在公司设立阶段，发起人为设立中公司的代表人；在清算阶段，清算人为公司代表人；在重整、破产阶段，管理人为公司代表人；在公司与董事的关系中，监事（会）为公司代表人。然而，《公司法》对于上述情形下的公司代表人都没有作出规定，《破产法》也没有明确管理人的代表人地位。这样，就形成了一系列矛盾，例如没有赋予其他人在公司与董事间的关系中代表公司，如果公司因为法定代表人损害公司利益而欲起诉法定代表人时，由于不存在其他代表人，仍然需要法定代表人提起诉讼，显然是行不通的。

　　总之，我国现行的法定代表人制度存在上述种种制度缺失，而实践中法定代表人权限又不受限制，加之法定唯一代表人模式，最终导致法定代表人制度在实践中不利于交易安全的保护、阻碍良好公司治理的实现、造成公司缺乏应变能力等种种弊端的产生，对公司发展造成了极大的阻碍。

　　（二）改革我国法定代表人制度的建议

　　1．基本原则：公司代表人模式选择之公司自治

　　公司法属于私法，法律对于公司活动的干预不应超越其应该坚守的公共政策界限，否则将会阻碍公司的发展。对于公司代表人模式的选择也是如此，法律只需提供一个基本模式，公司既可以选择适用该模式，也可以另行选择其他模式，法律无须代替公司作出决定，而是应当尊重公司自治，由公司根据自身的具体情况做出选择。公司既可以选择复数代表，也可以选择唯一代表；既可以选择单一代表，也可以选择共同代表。总之，法律无须也不应该干预公司对于代表人模式的选择。

　　2．明确代表董事与非代表董事地位平等

　　在传统“一长制”思想的影响下，我国各类组织中都习惯性地存在一名地位至高无上的负责人，但作为股东投资形成的以营利为目的公司中决不应当也不需要这样的人存在。强势法定代表人的普遍存在，导致公司治理受到冲击，公司经营的稳定性难以持续，代表人滥权行为普遍。为了改变这一局面，公司法中应当明确担任相同职位的代表人与非代表人董事之间地位平等，防止代表人凭借其身份跃居其他董事之上，保障董事会的有效运行。

　　3．完善公司代表人民事责任体系

　　现行公司法没有明确作为公司代表人的董事长或经理对包括股东在内的第三人的损害赔偿责任，由此造成代表人恶意或者重大过失损害第三人利益时只能由公司承担责任，既不利于对代表人行为的约束，也不利于第三人利益的保护。反观其他国家立法，大陆法系各国法律中都规定了代表人对第三人的责任。在代表人选择公司自治模式下，由于可能形成代表人多元化，如果不明确代表人因其重大过失或恶意行为对第三人造成损害赔偿责任，公司的利益可能严重受损，实际上等同于以公司的财产代存在过错的代表人承担责任，这将间接损害到股东的利益、公司债权人的利益。因此，公司法中有必要明确代表人对第三人的损害赔偿责任。

　　4．监事（会）在董事与公司关系中代表地位的确定

　　公司代表人一般由董事担任，但各国公司法中均规定，在公司与董事之间的关系中，监事（会）代表公司。如此规定的理由在于，如果董事因违反义务给公司造成损害或者给第三人造成损害，公司欲对董事提起诉讼时，董事与公司之间发生利益冲突。因此大陆法系国家和地区的公司法中都规定，在公司与董事之间关系中，由监事（会）代表公司。如此，一方面可以保障公司利益得以充分维护，另一方面也有利于公司治理的完善，充分发挥监事（会）的监督作用。当然，其前提条件是一个能够有效发挥监督功能的监事会制度的存在，如果试图依靠我国现今的“花瓶”监事会实现对法定代表人的监督，显然只是理论上的臆想。

　　5．改代表人登记要件主义为公示主义

　　依据《企业法人法定代表人登记管理规定》第 3 条规定，对于公司代表人的登记，我国采要件主义。实际上，除了公司设立登记外，登记主要的目的载于使某些法律事实得到公开，利害关系人得以知悉。公示的制度价值在于保护利害关系人的了解利益。对抗主义则足以满足保护利害关系人需要，同时尊重了当事人的意思自治。公司代表人是由公司自主选任的对外代表机关，其代表人身份自任命时当然取得，登记的目的只是为了公示，不具有创设的效力。如果公司没有依照法律的规定及时进行登记或者变更登记，则不得对抗善意第三人。如此，公司自治得以实现，第三人的利益也不会受到损害。

　　结论：亟需改革的法定代表人制度

　　公司代表人在整个公司制度中也许原本并非处于重要地位，这从各国公司立法和公司法研究中可得一窥。大陆法系公司法著作中多是在董事（会）制度部分顺便提及代表人制度，而英美公司法著作中几乎不予涉及，可见公司代表人制度在各国并非一个重要的论题。然而，就是这样一个在他国并不重要的制度在我国的实践中却发生了变异，并带来了一系列不可忽视的负面后果。

　　我国公司立法更多地源于大陆法，因此公司法中规定公司代表人是必然的，而英美公司法则不涉及代表人制度，其公司对外行为是通过判例与学说中认为是公司代理人的董事、高级职员而实现的。至于公司代表人模式的选择更多地应属于公司自治的范畴，虽然法律可以进行干预，但其任务只能限于提供一个可供公司选择的“模板”，而非公司必须无条件接受的强制性模式。我国公司法中的“法定代表人”概念应予摒弃，以公司代表人代之。同时，不应给予代表董事以特殊地位，而应强调其与非代表董事之间的平等地位，藉此从观念上改变法定代表人的特殊地位，回复公司治理结构之平衡。否则，如果仍然维持法定代表人与其他董事之间的地位鸿沟，则法定代表人必然成为良好公司治理实现的最大障碍，不论是对其行为的监督还是公司监督机关功能的发挥，都将难以实现。

　　由于公司代表人为公司的对外代表机关，其代表行为对公司利益将产生至关重要的影响，因此公司法应当完善代表人义务及法律责任的规定。各国公司法中关于董事、高级管理人员的义务与民事责任的规定适用于公司代表人。但我国公司法中并没有明确规定注意义务的标准，这就为公司追究代表人违反注意义务的法律责任的实现设置了障碍，因此应当予以明确。具体的标准参考各国立法例，特别是大陆法系国家和地区的立法，应以善良管理人标准为宜。此外，关于代表人的民事责任，公司法中仅规定了对于公司的损害赔偿责任，而未规定对于第三人的责任。这既不利于对代表人行为的约束、公司利益的保护，也不利于第三人利益的维护，应在未来公司法修改时予以完善。




【作者简介】
杨汝轩，西北政法大学讲师。


【注释】
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