借调员工被拖欠工资及违反生育政策下的生育津贴
作者单位：江苏铭天律师事务所
张某2008年5月与某集团公司签订一份劳动合同，合同期限为3年。2011年2月，集团公司因转型升级需要，将张某调派到其下属的子公司工作，但未变更劳动合同，工资由子公司发放。合同期满后，某集团公司与张某续签了5年的劳动合同。张某被调派到子公司之前，张某妻子也在该子公司工作。2011年年底，张某妻子产下一子，之后向所在子公司申报领取生育津贴。2012年年初，该子公司按照政府政策将面临停产转型，需要对公司员工进行裁员，该子公司于是在年后将生育津贴和经济补偿金一并发放给了张某妻子。但两人未办理结婚登记就进行了生育，违反计划生育政策，按照国家政策是不能享受生育津贴，该子公司遂要求张某妻子进行退还，并强行对两人的工资进行了抵扣，并对两人的证件相关证件进行扣押，也未移交相关人事档案和社保证明。
接受两人委托后，我们对案件作出了如下分析：
1、被调派（借调）到其他单位的员工劳动关系的认定
借调劳动关系，是指用人单位通过借调或劳务协议，将劳动者于一定期限内，借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。张某在与某集团劳动关系存续期间，被调派到集团下属的子公司工作，未变更劳动合同的情况下，每月工资虽然由子公司发放，但不改变其与集团公司之间的劳动关系。在张某主张的工资争议中，从劳动关系的属性特征来看，某集团公司仍然诉讼当事人，子公司作为第三人。《工伤保险条例》第41条第3款也规定，职工在借调期间发生工伤事故的，承担工伤保险责任的主体仍然是原用人单位。但如果有以下两种情况需要注意：
（1）用人单位与借调单位约定履行全部或部分义务的，应当列原单位和借调单位为共同诉讼人。因为在用人单位与借调单位有约定的情况下，借调单位具有履行负担行为的义务，该约定视为第三人利益契约，虽然劳动者不是合同的相对方，但其对借调单位亦有直接请求给付权。另一方面，劳动者基于与用人单位的劳动合同关系，亦可以向用人单位主张请求。故在此情形下，用人单位与借调单位应作为共同诉讼人承担连带责任。
（2）借调单位与劳动者对劳动权利义务有特别约定，双方对该约定发生争议的，应当将借调单位和劳动者作为劳动争议的当事人，用人单位不作为劳动争议的当事人。
2、如何认定子公司抵扣张某工资行为的性质
虽然子公司与张某不存在劳动关系，该集团公司是否与子公司对借调员工的工资发放有特殊约定也不得而知，但从张某被借调到子公司后工资的实际发放情况来看，张某对子公司已具有事实上的工资给付请求权。因此，子公司应当按时向张某发放工资。子公司以张某妻子不应享有生育津贴为由，要求张某妻子予以退还，并强行对张某和其妻子的工资予以抵扣，不仅违反了张某妻子与子公司劳动合同的约定，也错误的将二人与子公司的法律关系进行了混同。二人与子公司之间的法律关系既相互独立，性质上也不一样。那么该子公司直接扣除工资的行为，张某是否具有劳动合同的法定解除权，即以拖欠工资为由向集团公司发出解除劳动合同通知？
《劳动合同法》规定用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并获得经济补偿金。“未及时足额”指的是拖欠和克扣两种情形。该条款的适用前提是用人单位存在过错，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬。如用人单位确实存在困难或因客观原因引发争议的，导致用人单位未“及时足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。实务中对拖欠工资劳动者的法定解除权也要求比较严格，劳动者需要谨慎使用。在存在拖欠工资的情况下，建议先向用人单位所在地的劳动监察部门投诉处理。在仍未得到解决的情况下，再向用人单位发出解除劳动合同通知，主张经济补偿金的要求得到支持的可能性就大大增强。
本案中张某的工资被克扣，虽然子公司抵扣的理由站不住脚，但和一般的克扣情况相比，该克扣是属于“事出有因”。而且张某在子公司超过正常发放工资时间的第二天就向集团公司发出了解除劳动合同的通知，虽然在发放工资之前子公司通知会对工资进行抵扣，但张某在发出通知之前还应当与子公司负责人员进行协商或向监察部门投诉，协商未果或未得到处理的情况下，再发通知并要求获得经济补偿金的要求才会得到支持。在仲裁审理过程中，仲裁员的也是持上述意见。
3、未及时出具终止劳动关系的证明下，用人单位的赔偿责任
张某向集团公司发出解除劳动合同的通知后，该集团公司应当及时向其出具终止劳动关系证明，并在15天内为其办理档案和社会保险转移手续。该集团公司直到庭审前也未履行上述义务，期间有新的用人单位向其发出了录用通知，并明确了工资待遇，要求张某在收到通知之日起5日内办理入职手续，带上个人相关材料。而由于相关材料都扣留在该集团公司，张某未能入职上述工作岗位。对于该部分误工损失，该集团公司应当承担赔偿责任。虽然最后该案是调解结案，但在有事实依据和法律规定情况下，该主张是可以得到支持的。
即使张某期间没有新的用人单位向其发出招用意向，集团未为其出具终止劳动关系的证明，张某未能享受到的失业金，集团公司也应当承担赔偿责任。
4、违反计划生育政策与生育津贴的关系
我国的计划生育政策执行有二十余年，计划生育的要求是男女双方办理结婚登记，办理生育证明。因此违反计划生育政策的实际有两种情况：未办理结婚登记而生育或无计划生育证明的超生。而根据《女职工劳动保护规定》的规定，女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。因此，所涉及的生育津贴权益，要按照国家有关计划生育的规定处理。而《人口与计划生育法》规定国家建立基本养老保险、医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。从该规定可看出，生育保险的设立目的是为了促进计划生育。如此一来，违反计划生育政策应该是不能享受生育保险的。关于违反计划生育与生育津贴的关系，部分省份制定的《人口与计划生育条例》进行了明确。而咨询常州地区相关计生部门后，也是得到相同的答复。
需要提醒注意到是，即使违反计划生育政策，女职工不能享受生育津贴和产假工资，但并不影响女职工休产假的权利。
因此，张某妻子获得的生育津贴属于不当得利，应当予以返还。
《工伤保险条例》
第41条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”
江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南2010》
第二章 劳动争议案件的审判程序
第二节 劳动争议案件的诉讼管辖及当事人
三、劳动争议案件当事人的确定
5、借调劳动关系中，劳动者与原用人单位发生劳动争议的，劳动者与原用人单位为当事人，可以列借调单位为第三人；但原用人单位与借调单位约定由借调单位全部或部分履行义务的，应列原用人单位和借调单位为共同诉讼人。
《劳动合同法》
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《人口和计划生育法》
第18条规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。
《女职工劳动保护规定》
第15条规定：女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。
作者单位：江苏铭天律师事务所
