【学科分类】民事诉讼法
【出处】北大法律网
【关键词】司法调解；自愿原则
【写作年份】2012年


【正文】

随着改革开放进入深水区、社会矛盾进入凸现期，大量社会矛盾纠纷涌入法院，并逐年呈大幅度递增态势（有诉讼爆炸之说），近年来全国法院每年办理的案件上千万件，以每件直接或间接涉及10个人的利益计，中国每年则有近十分之一的人涉及诉讼，法院面临的政治、社会、舆论压力空前增大，而法院自己也面临案多人少的矛盾。为了最大限度地减少社会矛盾，节约司法成本，缓解法院面临的种种压力，实现法律效果与社会效果的统一，人民法院对司法调解又有了新的认识。当然，调解是当事人行使处分权与人民法院行使审判权的有机结合，就当事人行使处分权而言，应体现自愿。

民诉法第85条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解；第88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。据此应从两方面理解：一是调解的提出和进行必须基于双方自愿。双方申请调解表明双方自愿不说，法院依职权进行调解，则必须征得当事人同意。二是调解协议的内容要体现双方当事人的真实意愿。具体说来，自愿包括当事人对是否调解的自愿、选择调解时机的自愿、采取何种调解方式方法的自愿、协议内容是否超出诉讼请求范围的自愿和决定调解协议生效方式的自愿等等。自愿是全方位的，贯穿于调解过程的方方面面，是调解的灵魂，是确保程序公正和实体公正的核心，它不仅在于尊重当事人的处分权，而且也是为了使当事人能够自觉履行调解协议，实现案结事了。适用该原则应注意以下几点：

一、征询当事人是否同意调解的意见要择机而行。在审判实践中，当事人双方申请调解少得可怜，在法庭辩论终结或当事人最后陈述后依职权调解征求意见时，双方均同意调解的也不多，理由很简单：一是法庭调查、辩论中当事人对抗激烈、情绪激动，不太愿意丢“面子”同意与对方和解；二是经济实力或者人际关系远远强于对方，误认为官司会胜诉，即事实上处于强势一方一般也不愿意调解；三是有的当事人往往借表示不同意调解来表明胜诉的决心和态度。对于当事人已经表明不同意或者征询意见时极有可能表示不同意的，也无须放弃促和，可进行了“冷处理”，或者在庭审结束后另行进行一个调解程序，并在该程序中作一个“开场白”，用以打消当事人对调解的顾虑，消除当事人对调解的误解，营造良好的调解氛围，赢得当事人的信任。“开场白”的内容大概有：（1）表明司法调解的公正性和调解法官的中立性（消除误解）；（2）明确调解与裁判具有同等法律效力，并言明当事人在调解过程中作出事实承认、权利让步不作为判决的依据，若调解不成功，其承认、承诺、让步当没有发生一样，法院还是只能依据双方提供的证据来认定事实，并据此适用相关法律规定作出裁判（打消顾虑）；（3）调解可减轻讼累、节约诉讼成本，并举例说明调解可使双方利益最大化，并可以实现判决无法实现的利益（调解的好处）；（4）法官主持调解维护双方合法权益，协助双方化解矛盾、了结恩怨是自己的职责和义务，调解协议的内容全凭当事人自己作主，法官不会丝毫强迫，并表明应调解中知悉的有关当事人的私人信息保守秘密是法官的职业道德要求（赢得信任）；（5）通过和平方式解决争执后，双方恢复了正常关系，心情愉快地生活，同时也是新的合作的开始（营造氛围）；（6）根据具体体案情和当事人的不同相机说明有关问题。

二、无须追求双方对调解结果均满意，只要双方均认可就行。因为调解结果毕竟的妥协与让步的产物，双方对自己获利事项部分满意，而对自己所作妥协、让步却不那么满意，这很正常，因为自己不让步，就不可能获得自己所需要的。从这个意义上说，双方虽不满意但认可却是一种最好的状态。

但无论的是满意还是认可，双方达成和解意味着纠纷的彻底解决，故而最佳的调解效果是不需要强制执行的。对于达不到最好效果，有可能进入执行程序的案件：一是在调解协议中约定一方或双方逾期不履行的，则多承担民事责任或民事责任份额；二是将协议义务内容及双方的电话号码写在一审判决书上，并将该份判决书留存，到时候打电话提醒义务人履行或继续做工作敦促其履行。

要彻底解决纠纷，就应当慎用撤诉手段或避免不当的撤诉。通过辩法析理、过错剖析、诉讼成本分析后，上诉方认识到自己基于事实认识错误或法律认识错误而提出上诉，自己上诉无理或上诉审胜诉可能性不大，一审判决恰好有利于自己，撤回上诉可减轻诉讼成本，因而撤回上诉让一审判决生效，无疑是一种好的结案方式；还有通过与双方沟通后，双方自行达成和解，而当事人又选择撤诉方式，这样在准许撤回上诉裁定中写明和解协议内容并表明原判就和解协议所涉及部分不再执行。关于在二审中原审原告撤回起诉的问题，若本案依法不属于民事诉讼受案范围而一审法院受理并作出裁判错误，或者一审裁定不予受理或驳回起诉错误等情形，准许诉讼程序的发动者原审原告撤回起诉是可行的，对于因原审原告诉讼策略选择失误等情形，一般不准许其撤回起诉，若有必要也应在征得另一方同意后再裁定准许，这样可避免另一方缠诉或状告原审原告滥诉等烦人的事情发生。

三、力求避免一方纯获利或者双方同归于尽的调解结果发生。导致这种结果出现的原因大致有三：一是一方纯获利益、另一方纯让步是双方的真实意愿。司法调解虽然是法官主持下进行的，但其仍属于当事人意思自治，其最终达成的协议是当事人妥协、让步的产物，而妥协与让步本身就意味着对自己应当享有的合法权益的放弃。而当事人放弃其合法权益又往往另有所图或不得已而为之，比如考虑到对方履行能力有限，判决书上记明的权利极有可能得不到全部实现，在执行程序中可能因执行和解让利，将执行和解的让利提前在庭后调解时考虑进去未尝不可，并且还省去许多麻烦。二是法官因为智慧不足，不能创造性地提出能实现当事人利益最大化的所谓“优中选优”的调解方案。三是调解法官强行调解、强迫调解、判压调解或者故意误导当事人。法律旨在体现自由、保障自由，并以自由作为自己的最高价值目标，强行调解、强迫调解和以判压调解与法律最高价值取向—— “自由”离经叛道。事实上，因当事人法律意识增强，强行调解、强迫的路难以走通，大多是以判压调解或以其他方式误导当事人，这种情况实质上是为违法者、不道德者开绿灯，也是让守法者、良善之人为违法者、不道德者埋单，即法官的恶行导致恶果。坚持全面地、一分为二地看问题，司法调解也是一把“双刃剑”，若调解手段使用得当，确实能够有力地化解社会矛盾、降低诉讼成本、节约司法资源、减轻法院面临的政治、社会和舆论压力；若使用不当，将践踏法制、摧残正义、破坏秩序。鉴于此，调解法官应树立正确的审判观，具有良好的职业操守（为避免以判压调，有一种观点是调解法官与裁判法官相分离）。同时调解法官欺骗当事人后自己也存在风险，受骗的当事人有可能找上门来责问你。

四、正确理解和把握前置调解（应当调解）和任意调解（可以调解）。前置调解，即法律明文规定某些案件必须经过调解程序，未经调解即行判决视为违法。《婚姻法》第32条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定，对婚姻家庭纠纷和继承纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷等一般应当首先经过调解。




【作者简介】
张德安，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。