【学科分类】刑法学
【出处】北大法律网
【关键词】生命权；紧急避险客体
【写作年份】2012年


【正文】

　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。[1]紧急避险的特点是避免现实危险、保护较大或同等法益。紧急避险是为了促进社会利益最大化而设置的，当两个法益相冲突的时候，应当允许保护一个较大或同等的法益而牺牲另一个法益。西方国家刑法对紧急避险大都有限制的予以承认，但称谓不同，有的称之为“合法辩护”的理由，有的称之为“违法阻却性事由”，还有的称为“不负刑事责任”的原因。我国刑法中规定紧急避险是“不负刑事责任”的行为。对于紧急避险的法益权衡问题，一般情况认为人身权大于财产权，而人身权中生命权大于其他人身权利，财产权的比较则以其价值大小为依据，重大的公共利益大于个人利益，全局性利益大于局部性的利益。但是，当生命权与生命权发生冲突时，应该如何解决这一问题？能否在生命与生命之间作出区分？为保全自己生命而牺牲他人生命的行为又该如何定性呢？生命对生命能否紧急避险？关于这些问题，最初是由“卡纳安得斯之板案”引出的，即航船沉没后两人争夺只能负载一人的木板，体强者将体弱者推开而导致体弱者淹死。这种情况下此人是否应当认定为犯罪，是否应当承担刑事责任？有人认为是无罪，理由是那是紧急避险和人的本性使然；有人认为是有罪的，理由是生命权是平等的，生命权不能成为紧急避险的对象。此后，对于生命权可否作为紧急避险客体，历代法学家争论不休，但至今尚无定论。笔者认为，对该问题需要进行系统的分析。

　　一、外国刑法理论对生命权能否作为紧急避险客体的争论

　　（一）英美法系主要学说

　　美国《模仿刑法典》第3.02条规定了紧急避险的一般辩护理由：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必要的行为是正当的，只要：行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”而在美国刑法理论上，大部分学者认为：生命等价，即人的生命价值不因人的种族、年龄、健康、地位等不同而有差异，以牺牲生命为代价是不能成为紧急避险的合法辩护理由的。但是，在如果不牺牲一人则必然导致二人或二人以上多人丧命的情况下，同时必须附带一定的条件即不存在主观上的任意选择性时，允许有紧急避险的合法辩护。美国的这一理论也应用于紧急避险案件的司法操作中，在美国曾经有这样的案例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在风暴来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要抽签来决定。最后，法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予赦免。

　　（二）大陆法系主要学说

　　德国通说认为，生命之间没有衡量。德国学者指出：“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲。惟有相关人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。在数人的生命共同面临危险，以及以牺牲一人来挽救多人，无不同样如此。”在法律面前，每个自然人的生命都是处于同样等级的，不存在不同的“生命价值”。所有在宝贵的生命和不那么宝贵的生命之间进行的等级区分都是不允许的，以牺牲小士兵的生命来拯救将军的生命的行为是不允许的。也就是说，在德国刑法理论中，对于以牺牲一人生命以保全另一人生命的行为不能加以正当化的，正如德国学者罗克辛所说：“在这种类型的案件中，当一种干涉没有进行时，一种由个别人来承担的共有性危险，不是反正缩减了损失，而是转嫁到无关人的身上。把危险转嫁到其他人身上，在任何时候都有各种各样的可能性，如果容忍了对转嫁行为排除责任，那么，就一定会以令人难以忍受的方式动摇公众对法安全的感情。”[2]而对于以牺牲一人或者小部分人的生命来拯救多人的情况，德国通说也是不允许的。德国学者罗克辛指出，不允许根据在冲突中存在的自然人生命的数量进行权衡，这种牺牲小部分无辜的人来挽救多数人的做法，在法律上是站不住脚的。但是，德国也有不少学者认为在一些危险共同体案件中，应允许以一人或少数人的生命来拯救他人或者多数人生命。危险共同体是指这样的一种情况：在许多共同处于危险之中的人里，需要杀死一个人或者让一些人受到伤害，才能防止所有的人丧命。例如经常被讨论的“登山者案”：在通过一根绳索联系在一起的登山者中，有一人摔下去了，其他人没有能力抓住他，只好把绳子割断，以免全部都跟着摔下去。在这种情况下，一些学者就认为，在不可能拯救两个人时，理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得到拯救。

　　在日本刑法理论上，大多数学者认为生命权可以作为紧急避险的客体。如日本学者大谷实认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场看，就应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该种行为予以肯定。”[3]日本对于紧急避险的性质问题上，通说采取阻却违法说，而对于紧急避险的限度采取法益均衡说，即由避难行为产生的损害不超过将要避免的损害的程度即可。

　　二、我国学者对生命权能否作为紧急避险客体的争论

　　在我国刑法学界对于这个问题也有着不同的理解。我国刑法理论通说认为，在人身权中，生命处于至高无上的地位，我国法律既不容许以牺牲他人的生命来保护自己的生命，更不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命。人的生命，只要其本身存在，则与其将来存在的时间以及存在的数目无关，绝对受到法律的保护，是不可衡量比较的法益，不能成为紧急避险的对象。人在任何时候都只应当作为目的，而不能作为实现其他目的的手段。但是也有学者对于生命权能否作为紧急避险客体持肯定意见，如有学者认为由于被牺牲的生命与被挽救的生命在价值上相等，可以认定由避难行为产生的损害没有超过将要避免的损害，因此，应该肯定牺牲他人生命拯救自己性命的行为因成立紧急避险而正当化。在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏，是法律不能够规制的，它有利于社会最大化利益的实现。

　　我国还有部分学者认为部分行为即对于以一个人的生命来换取多数人的生命的行为应该肯定其正当性，认定为紧急避险。生命虽然在质上不能作比较（人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值），但在量上是可以比较的（一人的生命与数人的生命应该是有差别的）。[4]张明楷教授也认为：“尽管不能将他人的生命作为实现自己目的的手段，但是，如果不允许牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这也难以为社会一般观念所接受。”有学者指出，如果说生命是等价的，那么就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。有的学者则是将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险，前者是指为避免正在发生的危险，避险人侵害他人的利益，但侵害的是与危险发生完全无关的第三人的利益；后者是指为避免正在发生的危险，避险人侵害他人的利益，但危险是来自该被侵害的人。该学者认为以牺牲无辜第三者的生命作为避险手段来救助自己或其他人生命的行为属于避险过当；其中，在个人生命或多数人生命面临危险，只能以牺牲他人生命或少数人生命来避险时，这种避险行为仍然是违法的，但对此避险过当行为可以考虑根据我国刑法第13条的但书规定不以犯罪论处。[5]而在防御性紧急避险中，以牺牲他人生命为避险手段救助自己生命时，则可以成立紧急避险。

　　三、笔者对生命权能否作为紧急避险客体的思考

　　（一）对当前中外学者有关观点的比较分析

　　关于生命权能否作为紧急避险的客体，即能否以牺牲一人生命来保全另一个人的生命以及能否以牺牲一人或少数人生命来保全他人或多数人生命的问题，归纳起来，中外学者主要有以下几种观点：第一种观点，由于生命具有等价性，因此生命权可以成为紧急避险的客体，即不仅对于以牺牲少数人生命来救助多数人生命，以牺牲他人生命来救助自己的生命的行为也被认定为紧急避险。这种观点主要来自于日本刑法学者的看法。第二种观点，对于以牺牲他人生命来救助自己生命的行为不能正当化，但是在以少数人的生命救助多数人的生命情形中，可以允许紧急避险。这主要是以我国部分学者为代表。第三种观点，在以少数人生命救助多数人生命情形中，可以允许紧急避险，但是必须附加一定的条件，即对于牺牲者不存在选择的任意性。这是美国刑法学者的看法。第四种观点，生命权原则上不能作为紧急避险的客体，但是在危险共同体的案件中可以适用紧急避险，或者生命权原则上不能作为紧急避险的客体，但是在防御性紧急避险中可以允许将牺牲他人生命来救助自己生命的行为正当化。这是我国少数学者的主张。第五种观点，生命权不能作为紧急避险的客体，在任何情况下都不允许以牺牲他人生命为手段来保全生命。这是德国刑法上的通说。

　　对于生命权能否可以作为紧急避险的客体这一问题，上述五种观点，第一种观点是肯定说，第二种、第三种、第四种观点是限制使用说，第五种属于否定说。笔者赞同限制使用说，理由如下：

　　1、肯定说过于绝对，忽视了生命权的本质，不利于人权的保障。肯定说过分扩大了紧急避险的范围，将生命权简单的对等、量化，有违当前社会保障人权的立法精神。生命权是自然人对其生命所享有的不受非法剥夺或威胁的权利，生命权具有至上性、不可替代性、不可转让性、不可逆性和平等性。生命权不能被涵盖进刑法条文中所规定的“利益”的范畴，因为利益与生命权有着本质的不同：利益有大有小，而一个人的生命只有一次；在利益上可以作出自我牺牲，而生命则无法承受这种牺牲。生命权的平等性意味着生命权不因其性质、数量、存活机会大小、创造社会价值多少等而有差别。因此，个人的生命权是不可侵犯的，即使为了大多数人的生命，也不能随意牺牲个人的生命权，否则，人权保障何处谈起？在我国，历来弘扬舍己救人的美德，肯定说无限肯定可以以牺牲他人生命来救助自己的生命的行为，易造成道德的沦丧。而且，一旦过分扩大紧急避险的范围，放宽紧急避险对生命权这一领域的限制，对社会秩序的冲击在所难免。[6]

　　2、否定说也过于绝对，不符合我国的实情。否定说者从生命权的本质特性出发在法律角度上阐述了一系列的理由：生命权的独特性表现在其唯一性、不可逆性，其丧失意味着永远无法挽回。生命权的独特性还表现在生命价值间的不可比较性，即使为了挽救多数人的生命，也不允许故意剥夺某一或少数无辜者的生命。从质量的层面看，个体生命之间完全同质，决不能讲富有的、智慧的、健壮的、英俊的人的生命要比穷苦的、凡俗的、体弱的、丑陋的人的生命高贵；从数量的层面来看，人的生命都是个体性的，没有所谓的集体的生命，一个人如果牺牲了自己救出了50条人命，则此人的生命与这50条人命中的每一条相对应而言也都是等价的，并且也不能得出50条人命相加价值大于这一条人命的价值的结论。[7]这就决定了即便是为了营救更多的人，也不得主动故意地杀死少数无辜的人，同时也决定了再遇到生命权的冲突时，每个人都有权拒绝这种牺牲，实施自救。笔者认为，否定说单纯从法律理论上来讲有一定的道理，但是法律永远要与社会实际相结合，严格适用否定说者的观点并不符合我国的国情。法律虽然不是道德，但是法律必须考虑社会道德的影响。我国的传统道德观一向鼓励个人为了保护国家和集体的利益而牺牲个人利益甚至生命。如果严格适用否定说，在那些只要牺牲个人或少数人的生命就可以救助大多数人的生命的情况下，不允许紧急避险而至众人一起丧命，显然难以为社会所接受。

　　3、限制使用说较好的处理了个人利益与社会利益、法律与道德之间的矛盾。人是目的不是手段，生命权之间抽象价值是平等的，但是，这并不能成为生命权绝对不能成为紧急避险客体的理由。人是目的而不是手段并不意味着杀人行为绝对不能正当化，它强调的是个体的生命尊严不能随意侵犯，不能将个体的生命作为满足其他“更有价值”的个体或多数人的需要或整体的需要的手段，因此，侵害生命的行为必须被严格限制。[8]对于限制使用说的具体适用，必须注意的是：首先，人的生命无价的，不得将人与人之间的生命来进行所谓的价值衡量；其次，只有在别无他法的情况下，才能允许以生命权作为紧急避险的客体。

　　（二）对限制使用说之再分析

　　著名法学家库勒曾提出一条法律制度前提的八项原则，其中一项便是：法律不应要求不可能实现的问题。后来发展成为德国刑法理论之一的期待可能性，即法律只能要求人们在条件允许的前提下守法，当不具备守法条件时的行为，不应该受到法律的制裁。由于人是一种主观性很强的动物，其本质是利己的，期待可能性理论的另一层涵义就是刑法的目的主要是以规制人的恶性为出发点，而不能强迫人们做出牺牲或者将英雄主义强加于人。康德就指出：“法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁——例如法庭判决无期徒刑甚至死刑——不能超过那种灾害的恐惧。”[9]因此，笔者认为，刑法中对于紧急避险的规定不能一概的禁止以一生命换取另一生命的行为，而是应当在具体条件下具体分析，这样才符合社会的公德，也容易被人们所接受。

　　在我国，大多数相关著作和论文在探讨紧急状态中的生命权冲突问题时，对紧急状态中生命权冲突的情况不加区分，笼统的进行一般性论证。但笔者认为，应该按照生命权冲突的不同情形进行分析。笔者对生命权冲突的情形经分析整理，认为可以分为单个生命对单个生命冲突的情形和单个生命对多个生命的冲突情形，而在单个生命对单个生命冲突情形下又再分为非危险共同体中的生命权冲突与危险共同体中的生命权冲突，在单个生命对多个生命的冲突情形下也再分为非危险共同体中的生命权冲突与危险共同体中的生命权冲突。

　　1、单个生命对单个生命的冲突

　　由于无论在生命的性质层面还是生命的数量层面，生命价值都具有平等性，那么在单个生命对单个生命的冲突情形中，首先涉及到紧急避险中的法益衡量问题（生命虽然不同于利益，但也属于法益，法益与利益是两个不同的概念），也即紧急避险的限度条件问题。我国刑法理论上的通说认为紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，但是也存在不同的认识：（1）等于加必要说，认为紧急避险的限度应该是所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度，“不超过”包括“小于”和“等于”；（2）等于说，认为紧急避险在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益，但在个别情况下，两种法益相等也应当认为是紧急避险；（3）区别对待说，认为应当根据危险的程度、强度、紧迫度、避险能力等各方面的因素，全面分析，综合判断，具体情况区别对待。我国刑法第21条第2款只是原则性规定了紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但对于何谓“必要限度”却缺乏明确的规定。笔者认为，必要限度不应限定为避险行为引起的损害“小于”所避免的损害，而应该将必要限度界定为避险行为所引起的损害应“小于或等于”所避免的损害。在这个前提下，才会有探讨单个生命对单个生命冲突情形的必要。

　　笔者认为在非危险共同体中以牺牲一个无关人生命以保全另一人生命的行为不能成立紧急避险，即在此种情形下生命权不能成为紧急避险的客体，该行为不能被正当化。所谓的非危险共同体中的生命权冲突，牺牲并未处于生命危险中的无关人以救助处于危险中的人的生命的情形。在这种情形下，被救助的生命既可以是自己的生命，也可以是他人的生命。例如我国发生的“李某案”就属于这种情形：被告人李某，女，某县委干部。某日其骑自行车下乡工作，途遇一男青年企图抢车。李某假意顺从将自行车交给歹徒，然后乘机逃跑。李某逃跑至一户农家并投宿于该农家，户主老妇人安排李某与其女同睡。李某睡觉中恰逢听到外屋的老妇人与一年青男子对话，发现该男子正是抢劫的那位男青年，而该男青年也知晓李某投宿于他家并顿生杀意。于是，李某将男青年的妹妹调换到自己位置睡觉。果真，男青年半夜摸黑尽了房间，对准床榻外侧即砍，结果被杀的正是男青年的妹妹。该案中的李某最终被判处故意杀人罪。在这种情况下，之所以不能成立紧急避险，而应当认为牺牲无关人生命的行为构成犯罪，原因在于个体在这种情况下并没有牺牲的义务。如前所述，人的生命具有平等性，从抽象价值上来看没有谁的生命比其他个体的生命价值更高。这种情况下以一无关人生命来拯救另一人生命虽然没有超过紧急避险的限度要求，但是却会导致国家对生命权的保护大打折扣。如果将这类行为正当化，则对于被牺牲的人来讲，意味着其不仅要承受自己可能遭遇的天灾、人祸等不幸命运，甚至还要不公正地承受可能转嫁给自己的别人的不幸命运。

　　但是笔者认为，在危险共同体中以牺牲一个人的生命来保全另一个人的生命的行为可以成立紧急避险。所谓危险共同体，是指这样一种情形：当事人连接成“危险共同体”，在这种紧迫现实的危险危急到所有人的生命时，如果牺牲当事人中的一部分人，则其他人将会获救，否则所有人都将死亡。危险共同体中的生命权冲突与非危险共同体的生命权冲突的不同之处在于，前者牺牲的是共同处于危险之中的人，而后者牺牲的是非处于危险之中的无关第三人。这种情形的案例如“气球案”：某甲和某乙一起坐在热气球的吊篮里，但是这时气球只能承载一个人的重量，眼看就要坠落了，某甲为了救自己，就把某乙从吊篮里扔了出去。有学者指出在这种情形下无非有四种可能性：一是其中各一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。也正如德国学者罗克辛所说，“在不可能拯救两个人时，理性的法律不能禁止至少使一个自然人的生命得到拯救”。法律的基本功能之一便是对人们行为的一种向导和规制，但其中自救的行为是人的原始本性的复苏，因而无法用人定法规制，所以应该得到法律的肯定。

　　2、单个生命对多个生命的冲突

　　对于以牺牲一人生命或者少数人生命来保全多数人生命是否成立的紧急避险的问题，笔者认为，应该肯定这种情形成立紧急避险。生命权作为紧急避险的客体，是思想进化与意识形态发展的必然结果，为了使得更多的生命得以保存而牺牲较少生命的行为，逐渐被视为新正义观的体现。[10]由于紧急避险制度设立的初衷就在于使整个社会利益的最大化，而每个人的行动也都是在追求自身利益的最大化。当个体的权益受到危害，而法律不能涉及的时候，他们都会采取一定的行动来挽救——或文明或野蛮。法律如果在个体遭到生命危险时，否定其自谋保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命被剥夺，他的全部自由也被否定了。

　　对于在非危险共同体中以牺牲无关少数人生命以保全多数人生命的行为，笔者认为这种情形下该行为不能成立紧急避险，但是法官应考虑该特殊情形而给予当事人减轻处罚。这种情形的典型案例是“扳道工案”：一条铁路有两个分岔，一条是废弃的旧铁轨，已经不用了，上面有一个小孩在玩；一条是新造的铁轨，正在使用中，上面有七个小孩在玩。这时，飞速驶来一列火车，向那七个小孩冲去。此时，扳道工恰好在岔道口，便扳动了道岔，让火车开到旧铁轨上去，以一个小孩的牺牲换来了七个小孩的生命。笔者认为在此种情况下该行为虽不成立紧急避险，但是应减轻对该行为人的刑罚，但并不在于认同一些学者认为的，生命虽然在质上不能作比较，但是在量上是可以比较的，牺牲一人的生命保全数人的生命的所谓的“量的紧急避险”是允许的。而在于该情形下的以牺牲无关人以保全多数人的生命的行为是符合人类社会整体利益的。著名法学家边沁认为，人的本性是避苦求乐，谋求个人利益，个人利益的总和构成社会利益，功利主义是道德和法律的基本准则。假若牺牲了一个即将消逝的生命而保护了另一个或是多个生命，或是牺牲了一个生命而保护了多个生命，无疑有利于社会财富的增加，即使牺牲了一个人的生命而保护了另一个人的生命，也并不与法律的宗旨相悖。[11]

　　而对于在危险共同体中以牺牲少数人生命以保全多数人生命的行为，笔者认为应该予以正当化，成立紧急避险。这种情形的案例如上文所述的美国的“救生艇案”和英国的“国王诉达勒和史蒂芬案”。此外，还有“船夫案”：一艘渡船在运送一个少年队渡过一条湍急的河流时漏水了，由于负荷过重，渡船眼看就要沉了，全体孩子面临着死亡的威胁。在这种情况下，船夫把几个孩子扔到河里，这几个孩子淹死了，但是其他的孩子却因此得救了。这种情况下将该行为予以正当化的理由类似于上述的在危险共同体中以牺牲单个生命以保全另一人生命的情形。在不牺牲一部分人的生命，则全体都会丧命的情况下，这种以牺牲少数人生命来保全多数人生命的行为是“较小的恶”，它不是承认部分主体的生命权价值应低于整体的生命权价值，而是认可至少部分生存的效果要好于全部死亡。尽管不能将他人的生命作为实现自己目的的手段，但是如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人的死亡，也不能牺牲一个人的生命，这也难以为社会一般观念所接受，因此，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。[12]还有学者以“放任空间理论”来解释这种情形下法律不应该认定给行为构成犯罪，即在某些特定冲突情况下，如涉及等价的、理性上无法评价之利益或义务之冲突，由于欠缺理性上得以领悟的及具有一般拘束力之判断规准，于此状况下，法秩序暂时撤退而放弃对行为之评价，此时不存在禁止或容许的问题，只剩下法自由空间，于此情况，个人可依道德及良知，自行为具有责任感的自由判断，决定如何行为。[13]因此，这种在危险共同体中以牺牲少数人生命以保全多数人生命的行为，法院应在认定这种牺牲为当时紧迫、危险的情形所逼不得已时，构成紧急避险。

　　那么，按照笔者的观点，在非危险共同体中以牺牲无关少数人来保全多数人的行为不构成紧急避险，但是可以对该行为人减轻刑罚，而在危险共同体中以牺牲少数人来保全多数人的行为可以成立紧急避险。这是因为，从预防必要性来看，在危险共同体的情形中，行为人虽然实行了杀人的行为，但其主观上是为了拯救处于危险之中的一部分人的生命，主观恶性小，因而对行为人进行特殊预防的需要也较小，也不需要以刑罚作为一般预防手段防止其他人的效仿，于是对该行为人免于刑罚是适当的。但是在非危险共同体情形中，行为人将自己的生命危险转嫁到无关人身上。在这里，虽然也应当看到行为人所具有的一种对法益友好的趋势，从而使得根据特殊预防的需要不会要求一种刑事惩罚。但是，出于一般预防的要求，法律仍应设置一种惩罚。因为把危险转嫁到其他人身上，在任何时候都有各种各样的可能性，如果容忍了对转嫁行为排除责任，那么就一定会以令人难以忍受的方式动摇公众对法安全的感情。因而，对于非危险共同体的情形，只能减轻刑罚，但不能免除刑罚。

　　综上所述，在结合具体案情各方面因素进行综合评价之后，对于单个生命对单个生命的冲突案件，在非危险共同体生命权冲突中牺牲他人生命的行为不能被正当化，而应成立故意杀人罪；在危险共同体生命权冲突中牺牲他人生命的行为则可以被正当化，成立紧急避险。对于单个生命对多个生命的冲突案件，在非危险共同体生命权冲突中牺牲少数人生命的行为不应被正当化，仍成立故意杀人罪，但是应当减轻刑罚；在危险共同体生命权冲突中牺牲少数人生命的行为则成立紧急避险。




【作者简介】
张书俊，单位为扬州市江都区人民法院。聂云，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]张明楷：《刑法学》（修订第三版），法律出版社，2007年，第118页。
[2]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社，2005年，第684页。
[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第225页。
[4]丁玉明：《生命权作为紧急避险客体之探讨》，《铁道警官高等专科学校学报》2007年第3期。
[5]谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第185页。
[6]王雷，王沁：《论生命权能否作为紧急避险客体应用于刑事领域》，《学理论》2009年第8期。
[7]谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第183页。
[8]王丹：《紧急避险与生命权冲突问题研究》，中国青年政治学院2008年学位论文。
[9]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译，北京商务印书馆，1991年，第49页；转引自叶菡：《紧急避险限度比较研究》，吉林大学2008年学位论文。
[10]叶菡：《紧急避险限度比较研究》，吉林大学2008年学位论文。
[11]丁玉明：《生命权作为紧急避险客体之探讨》，《铁道警官高等专科学校学报》2007年第3期。
[12]张明楷：《刑法学》（修订第三版），法律出版社，2007年，第193页。
[13]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社，2004年，第322页；转引自王丹：《紧急避险与生命权冲突问题研究》，中国青年政治学院2008年学位论文。