【案情回放】
　　2010年9月11日，被告人傅某受蔡某委托，到浙江省农村信用社从蔡某的存折内取出5000元交给蔡某。事后，被告人傅某未将该存折放回蔡某车内。2010年9月13日、9月14日，被告人傅某在蔡某不知道的情况下，分两次从蔡某的该存折内共取走19万元。现已返还蔡某60100元。
　　一审法院经审理后认为，被告人傅某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人傅某如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人傅某及其辩护人提出的系替蔡某保管存折，其行为属侵占行为，不应认定为盗窃的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。据此，该院以盗窃罪判处被告人傅某有期徒刑十一年，并处罚金2万元。
　　一审宣判后，被告人不服，向金华市中级人民法院提出上诉。金华中院经审理后认为，被告人傅某所持有的被害人蔡某存折应系其合法持有的，被害人蔡某也将密码告知了被告人，存折中的款项已完全在被告人控制之下，其从合法持有的存折内取款的行为，应当认定为侵占。由于侵占罪系纯自诉案件，二审无法直接改判，故裁定撤销原判，发回一审法院重审。
　　【各方观点】
　　对于被告人傅某利用代为保管并知悉密码的他人存折，到银行将存折内数额巨大之钱款取出并大肆挥霍，后无法偿还的行为应认定为何罪，公诉机关起诉指控以及一、二审法院在审理过程中均存在不同的观点：
　　一种意见：被告人傅某的行为构成诈骗罪。理由是，被告人傅某并非存折内钱款之所有人，却利用被害人蔡某存放在其处保管的存折和事先知悉的密码，使银行误以为其就是存折内存款所有人而支付给其19万元，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相，骗取较大数额公私财物的特征，因而应认定为诈骗罪。
　　公诉机关与一审法院：被告人傅某的行为构成盗窃罪。理由是，被害人蔡某因委托被告人傅某取款而将存折交由被告人保管，并将密码告知被告人。被告人傅某利用自己手中所保管的存折与密码，到银行取款的行为虽符合现行银行业的法律法规，但相对于不知情的被害人而言，这一行为却系秘密窃取，构成盗窃罪。即使被告人占有存折并知悉密码，从而对存折内存款具有一定控制支配力，但其系听从被害人安排提取钱款，属于占有辅助者；而被害人系存折所有人，对存折内存款具有排他性支配力，相对于被告人而言，其占有系上位占有，要高于被告人之占有，最终应认定其系占有者，本案被告人的行为破坏了被害人的占有，故应以转移占有之罪即盗窃罪来认定。
　　二审法院：被告人傅某的行为构成侵占罪。理由是，被害人蔡某将存折与密码交与被告人傅某保管，被告人傅某对于存折内钱款便形成了一种事实上的控制关系。此时，被告人未经被害人同意，擅自将存折内数额较大之钱款取走，并拒不返还，完全符合侵占罪将他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成要件，因而应认定为侵占罪。
　　【法官回应】
　　对被告人擅自取款拒不退还行为应认定为侵占罪
　　侵占罪与盗窃罪、诈骗罪均系典型的财产犯罪，在主体、主观以及客体要件上并无区别，其区别主要体现在客观要件上：侵占罪属于非转移占有型财产犯罪，行为人在实施侵占行为时，所侵占的财物已在行为人的实际控制之下；而盗窃罪与诈骗罪属于转移占有型财产犯罪，行为人在实施犯罪行为时，其非法占有的财物并不在行为人的实际控制之下。可见，区别侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键在于行为人在非法占有财物时，该财物究竟在谁的占有控制之下。
　　占有系对财物具有支配力的状态，包括事实上的占有和法律上的占有。事实上的占有是指事实上对物具有支配力，法律上的占有是指虽然没有实际占有财物，但在法律上对物具有支配力。例如提单占有人持有提单，未占有实际货物，但在法律上提单持有人享有对货物的支配力，行为人在占有存折的情况下，针对存折内钱款并非事实上的占有而系法律上的占有。在存款占有的场合，占有的内容应当是行为人能够按照自己的意愿向银行提出现金支付的请求，银行不得拒绝该请求。也就是说，判断存款占有的归属，最为关键的要素乃是判断谁有权向银行主张支付请求。具体到案件中，银行存折所载存款究竟处于谁的占有控制之下，需要根据存折的种类来具体分析。
　　1．对于定期未到期存折，持有人知悉密码后并未对存折内钱款产生控制支配力，其伪造存折所有人身份到银行取款的行为属于转移占有型财产犯罪，构成诈骗罪；如所持存折系盗窃而来，则构成盗窃罪
　　对于使用未到期定期存折取款，根据中国人民银行制定的《执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》的第三十四条规定：“储户支取未到期的定期储蓄存款，必须持存折和本人居民身份证明办理，代他人支取未到期定期存款的，代支取人还必须出具其居民身份证明，办理提前支取手续，出具其他身份证明无效。”可见，对于使用未到期定期存折取款的情形，持有人欲取款需由银行审查身份，取款人需出示身份证；若取款人非存款人本人，取款人既要出示本人身份证，又要同时出示存款人身份证，以证明自己受存款人委托取款，银行查验无误后方能付款。在这种情况下，无论是委托人将上述存折交由受托人保管但并没将身份证交由受托人，或者拾得人拾得上述存折（未拾到存款人身份证）的情形，还是行为人所持存折系盗窃而来，其对存折内钱款并没有形成控制支配力。其欲控制存款必须伪造身份证件，骗过银行的查验，在这种情况下受托人和拾得人就构成诈骗罪，而盗窃存折人则构成盗窃罪。当然，如果受委托保存存折并且将委托人身份证一并交由受托人保管或存折拾得人一并拾得存款人身份证的，那么，存折持有人等于事实上控制了上述存折中的存款，这种情形下的存款也可以作为侵占对象。
　　2．对于定期已到期的、活期的或定活两便的存折，持有人知悉密码后即对存折内钱款具有控制支配力，其据此到银行取款的并拒不退还的行为，应认定为非转移财产占有型的侵占罪
　　根据储蓄管理条例的规定，对于定期已到期的、活期的、定活两便的存折，由于在兑现时，银行只需审查存折的真实性和取款方法是否符合事先约定（如密码是否相符）便可，而无需另行审查存折持有人是否为合法持有。因此，实际持卡人只要使用存折及密码就可以取出等于或少于存款额度的金钱，这就对他人存折内钱款产生了事实上的支配力，持卡人据此到银行取款并拒不退还的，构成非转移财产占有型的侵占罪。当然，银行出具的存折仅是存款人与银行之间存在存款合同关系一种凭证，仅具有权利证书的效力。拥有存折，并不必然拥有上面记载的存款权利，丧失存折，但通过其他方式能够证明存款关系存在的，仍可以向银行主张存款权利。因为根据挂失止付制度，存折所有人在丧失存折的情况下，通过使用其本人身份证去在银行挂失，可以恢复对存折内钱款的重新控制。存折所有人的挂失申请只要符合储蓄管理条例的规定，银行就应该立即办理挂失止付，且除出现民法通则或合同法中的几种无效民事行为外，未经储户本人同意，银行不得擅自撤销挂失止付，否则可能承担由此造成的财产损失赔偿责任。存折所有人挂失止付后，存折实际持有人即丧失了对存折内钱款的控制支配力，而存折所有人则可以通过补领存折，成为新存折的所有人，对存折内钱款重新具有事实上的支配力。
　　需要指出的是，在存折所有人与存折持有人发生分离之情形下，一方面，存折持有人如果知悉密码，其对存折内钱款即具有占有控制力（银行不要求核对身份，只要有存折和密码即支付钱款）；另一方面，存折所有人即使丧失了存折，仍然可以通过挂失等手段，实现对存折内钱款的重新控制占有，且这种占有能够排除存折持有人的占有，具有排他性。据此，有人认为，当存款发生占有状态的重叠与冲突时，存折所有人的支配力最强，故最终应认定钱款处于存折所有人的占有之下，从而排除不转移占有型财产犯罪（侵占罪）的认定，应当以转移占有型财产犯罪（盗窃罪、诈骗罪）来认定。事实上，尽管存折持有人与所有人对存折内存款均具有法律上的支配控制力，但二者并非同时具有，而是存在一个先后顺序的问题。根据挂失止付制度，在存折所有人向银行挂失之前，存折持有人因知悉密码可以随时要求银行进行支付，由此对存折内存款具有占有控制力，而存折所有人因不持有存折，在挂失之前无法要求银行对其进行相应支付，其只有在挂失止付之后，才能排除持有人对存折内钱款的控制支配力。
　　本案中，被害人蔡某交给被告人傅某保管的系活期存折，被告人合法持有被害人存折，并知悉密码，在其向银行取款之前，被害人并未向银行挂失止付，故存折内钱款处于被告人所占有控制之下。被告人将自己占有控制之下的存款取出，数额巨大，并拒不退还，对该行为应以侵占罪论处。由于侵占罪系绝对自诉案件，检察机关却向法院提起了公诉，不仅直接剥夺了被害人的起诉权以及与之相关的撤诉权、与被告人的和解权和上诉权等，也没有切实维护我国立法所确立的被告人不受不当追究的权利，因而属于审判程序上存在过错。在这种情况下，即使案件事实清楚，证据确实、充分，法院仍然不能直接改变指控罪名，认定被告人构成侵占罪。二审法院根据刑事诉讼法第一百九十一条第三项之规定“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判是适当的。
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