【案情】
2009年2月27日下午四点半，魏某持李某（魏的妻子）一张25700余元的农行金穗卡到农行营业部办理现金支取业务，魏某向农行员工提出支取现金25000元，由于当时银行业务繁忙，工作人员操作的失误，在输入现金支取金额时将25000元输成2500元，而给魏某25000元，三分钟后，魏某又立即跑到另一支行再次支取23000元现金。事后农行同魏某交涉，希望魏某能够退还由于银行工作人员的失误而被魏某占有的银行财产，魏某对此不予理会，拒不归还。

【分歧】

对侵占罪中“代为保管物”应如何定性？

第一种观点认为是不当得利。根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损人。魏某多得到的22500元钱，是由于银行的工作人员的疏忽所致，没有法律依据，客观上造成了银行的损失。因此应该当认定为不当得利。

第二种意见认为构成了侵占罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。魏某基于不当得利原因，暂时占有该22500元，具有对该款的保管义务。而农行主动找过魏某交涉退钱、魏某也不予理会。因而魏某主观上欲将该款占为己有，客观上也有拒不返还的行为，数额也达到侵占罪的立案标准，已构成侵占罪。

【管析】

笔者同意第一种观点，理由如下：

第一，《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的“代为保管物”是指受财物所有人、管理人的委托，或者基于合同关系及其它关系代为保存、管理的财物。即财物的代管人和被代管人双方要达成保管的协议，这种协议可以是口头的也可以是书面的，可以使无偿的也可能是有偿的，然后将财物交与保管人保管。而本案中魏某得到银行多付的钱款后的保管行为很显然事先并未与银行达成保管协议，只是得到后的持有和保存行为，所以这笔钱也不属于《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的“代为保管物”。

第二，根据《中华人民共和国民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损人。毫无疑问，魏某有把这笔钱返还给银行的义务，魏某得到银行多付钱款后的保管行为应属于返还义务的组成部分。在返还之前应该妥善保管.试问，如果受益人不持有和保管财物，将来如何返还受损人？即便是丢失了，灭失了折价赔偿，这个持有和保管的状态还是客观存在的。而把此保管行为单列出来，当成刑法相关法条中的“代为保管”行为，是欠妥当的。

所以，本案中虽然魏某有占为己有的主观意图，客观上也拒不返还，但是因为不符合犯罪对象的规定，不能认定魏某构成了侵占罪，不能以刑法来惩戒。其行为只能由民事法律规范予以调整，银行虽然不能提起刑事自诉，但是可以向人民法院提起民事诉讼来维护自己的权益，要求魏某返还多付的钱款。

作者：星子县人民法院 蔡振霄