关于当前各行业滥用承包合同方式规避劳动关系的类型及对策
关于当前各行业滥用承包合同方式规避劳动关系的类型及对策
随着市场经济的转型和进一步发展，企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。但有部分企业滥用承包方式，明明应当签订劳动合同却与劳动者签订承包合同，规避劳动法律义务。这些用人单位深知一旦与劳动者签订劳动合同就意味着应承担起按时向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳各项社会保险、保障劳动者的劳动安全、保障劳动者的工作和休息休假、不得随意解除劳动合同等义务。为规避上述劳动法上的义务，通过承包方式避免与劳动者直接形成劳动关系成为一些用人单位的惯用方式。
目前的司法实践中我们发现，交通运输、物流快递、餐饮娱乐、保洁、绿化、保安、停车管理等行业通过承包合同代替劳动合同的情形尤为突出，争议发生后承包合同就成为企业拒绝承担用人单位义务的挡箭牌。这种行为具有很强的隐蔽性，同时危害很大：如果是劳动合同，则劳动者有不被非法解雇的权利、休息休假的权利、加班获得加班费的权利、参加社会保险的权利、合同终止时获得经济补偿等各项权利。而如果是承包合同，则发包方的主要义务是支付费用，无需承担以上对应的各项义务，承包方也不享有以上权利。由于实践中承包方式多种多样，除了这种直接承包关系外，还有分包、转包、甚至层层承包，如此下去可以在一个企业里一份劳动合同也不需要签订，全部用承包形式代替，所以这就给法官甄别是否属于劳动关系的工作也带来一定困难。
承包经营合同是指发包方与承包方为承包经营企事业财产，明确双方相关权利义务关系及内容而订立的协议。按上缴利润形式又可以分为上交利润递增包干合同，上交利润基数包干合同、超收分成合同、上交利润定额包干合同、减亏(补贴)包干合同等。承包方不同，用工责任也不同。根据实践中常见的形式我们将其分为以下几类：
（一）承包方是单位职工
很多公司为了激励职工积极工作，通过承包制的方式实行企业经营责任制，与职工签订业务内部承包协议，这种协议的效力会不会导致原劳动关系的灭失呢？根据劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》中指出：“企业与职工个人签订承包合同是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。因此，企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。” 原劳动部办公厅劳办发[1993]224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》中明确：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。”从以上可知，公司虽然与职工签订内部承包协议，但双方的劳动关系仍然存在，受到《劳动合同法》、《劳动法》等法律法规的保护，承包者作为公司的职工，要服从公司的工作安排管理，公司要依法向承包者支付劳动报酬，购买社会保险等。
如果用人单位将业务发包给本单位员工，承包方招用劳动者从事劳动，用工责任应由发包方承担。由于租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，只是经营形式发生变化，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。承包方相当于代表用人单位与劳动者签订劳动合同，在这种发包形式下的用人单位仍是发包方，因此一旦劳动者发生工伤，用工责任仍由发包单位承担。那么承包人招录工作人员的行为可以认定为职务行为，即承包人聘用的劳动者所提供的劳动依然是单位的业务部分，接受单位方（即承包人）管理，按约定领取工资报酬，所以此时劳动者与发包人之间仍然是劳动关系。
（二）承包方为企业员工外的自然人
用人单位以经济合同形式将业务发包给本单位员工外的自然人，如果承包方具备安全生产条件，那么承包方与其招用的劳动者之间存在劳动关系。而如果业务的承包方不具备安全生产条件，那么，承包方招用的劳动者用工责任应由发包方来承担。
因为用人单位以经济合同承包的形式将业务或者项目发包给本单位员工外的自然人，发包方有义务审查选任的承包方是否具备安全生产条件。根据《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
另外，在这种情况下，我们要注意区分真承包与假承包。所谓假承包，是指以承包名义实施，却不符合承包特征的行为。通常而言，承包人应具有对承包关系外第三人营利的行为。如果承包人的承包成果仅提供给发包人，则只有两种可能：承揽或工作包干。承揽是承揽人以自己名义、自己的设备和技术独立实施的；工作包干实际就是承包人接受发包人的工作指派，完成特定的工作内容。承揽的特征决定了其与承包不能兼容，所以当承包人的承包成果完全由发包人所有的情形下，这种承包应当视为工作包干，也就是假承包。假承包者对所“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包。
（三）承包方不具备用工主体资格
如果用人单位将业务或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人或其他组织，用工责任应由发包方承担。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“建筑施工、矿山等企业生产风险较高，对用工主体责任要求较高。因此，法律设置了用工主体资格的限制，从而限制该行业的准入从而更大限度的保护用人单位和劳动者。”这里特别说明的是，适用本条规定的用人单位不仅仅指的是建筑施工企业、矿山企业两类高风险企业，其他用人单位同样适用。
《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条规定的目的是充分保护劳动者的合法权益，充分体现了保护弱势群体利益的原则。根据该法第2条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。公民违法招用劳动者也是法律所要打击的对象，不能因为公民个人招用劳动者的行为违法，而直接要求雇用者承担用工责任，一旦违法招用者的履行能力差，这对劳动者来说不公平，也无法体现《劳动合同法》保护弱势群体利益的立法目的。为此，法律要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。
（四）名为承包实为挂靠
说到承包，不得不提及挂靠。挂靠是指单位或个人借用其他单位的合法资质或名义从事经营活动的行为，常见于交通运输、建筑装潢施工等行业。挂靠与承包共同点是利用其他单位名义从事生产经营，其区别在于挂靠者通常是生产资料的实际所有人，而承包者通常没有所有权，仅有使用权。对于挂靠问题，最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中认为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第5条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”可见，对于挂靠经营的，发生争议时，应把挂靠者与挂靠单位列为共同当事人。但是，基于挂靠者对于生产资料拥有所有权，且自主经营、自行雇用劳动者，如果挂靠单位不参与对劳动者的管理，则其与挂靠人所雇用的劳动者之间的关系与承包关系相同，双方不存在劳动关系，但鉴于挂靠单位允许挂靠者以其名义经营并从中营利，应承担连带责任。
综上，判断个人承包经营中的劳动关系问题，首先要把握劳动关系的特征，应以用工事实（从属性）作为判断基础；其次，要辨别真承包与假承包；第三，合法承包与非法承包的辨别意义在于确定发包人应承担连带责任还是用工主体责任；最后，应注意承包与承揽、挂靠、租赁等相邻概念的联系与区别。
针对目前各行业滥用承包关系规避劳动合同关系的现状，笔者结合司法实践，对破解承包合同规避之道提出一些建议，希望对维护劳动者合法权益做出点滴贡献。
第一，在立法上，尽快出台各行业禁止性规定，从源头了杜绝滥用承包合同关系。
《行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法律条件和法定程序可以转让的外，不得转让”。2004年7月1日施行的《中华人民共和国道路运输条例》第十八条规定：“班线客运经营者取得道路运输经营许可证后，应当向公众连续提供运输服务，不得擅自暂停、终止或者转让班线运输”。在客运行业与出租车运输行业各地方也都有规定禁止挂靠经营，但这些规定效力级别低，而且适用范围很有限，至今还没有一部统一的法律或者行政法规对这种承包关系下劳动者与用人单位之间的法律关系进行规范。所以，我们应该呼吁尽快从立法上对这类法律关系进行明确的界定，以防止部分用人单位滥用承包关系，逃避用人单位在劳动关系中的义务。
经济承包合同不能代替劳动合同，经济承包合同中涉及劳动者权利义务内容的，应受《劳动法》、《劳动合同法》调整。现实中，用人单位为规避用工主体责任，以经济合同形式将业务发包给本单位员工外的自然人。如果简单认定该经济合同的合法性，那么一旦这种用工形式被生效裁判文书所确认，我国用工制度将受到很大的挑战。用人单位可以将全部业务分开，将每个项目以经济合同形式发包给本单位员工以外的自然人来规避用工责任。那么，劳动关系将名存实亡。
第二，在普法中，加大劳动法宣传力度，增强职工维权意识，引导职工分清劳动关系。
无论是立法、执法还是司法机关，要进一步在全社会加大劳动合同法的普法力度，让更多的企业和劳动者科学认识、准确理解这部法律。政府要加大普法宣传的投入，认真细致的普及劳动法律知识。企业要加强社会责任建设，切实保护职工合法权益，做和谐劳动关系的积极推动者。通过宣传和教育，促进广大劳动者对劳动保障权利、义务的了解和掌握，提高保护自己的法律意识；促进用人单位贯彻执行劳动保障法律、法规的法制观念；促进全社会尽早形成良好的劳动保障法制环境和氛围。执法机构适时做一些用工提醒，对于部分行业要做专项法律讲座，对已经出现的各类恶意规避劳动合同法的情形进行破解，准确引导劳动者依法维权。让劳动者具备基本的法律常识，让恶意规避法律的伎俩没有存在的空间。
第三，在执法中，劳动监察部门，工会组织等部门要仔细审查，及时纠正用人单位的违法行为。
各级劳动保障行政部门、监察机构及工会组织，有责任、有义务向劳动者、向用人单位、向全社会提供各种形式的宣传和教育。 同时采取多项有效措施，通过专项检查和日常巡查，努力做到“执法与服务相结合，查处与预防相结合，处罚与教育相结合”，有效制止用人单位的违法行为，维护了社会的和谐稳定。重点巡查建筑、商贸、餐饮等劳动密集型的行业及违法多发的企业。
第四，在司法中，严格审查承包合同，刺穿假承包的面纱，防止用人单位以承包之名行规避劳动关系之实。
假承包者对所“承包”的事务虽然具有一定的独立自主权，但依然受“发包方”的管理约束，是“发包方”组织架构中的一员，其所获得的“承包”收益，无非是异化的劳动报酬。所以，“承包人”与“发包人”之间成立的实为劳动关系。可以说，一切不以营利为目的的承包，都是假承包，究其实质依然是劳动关系。劳动者的权利义务规定多数具有强制性，经济合同中如涉及劳动者权利义务，就不能单纯的认定该合同的效力，应结合经济合同约定的内容、承包行为的合法性、用人单位签订合同的目的等因素全面衡量、综合认定该合同效力。从而，更好地保护劳动者合法权利。
如果滥用承包就不是劳动关系，那么几乎所有的用人单位都可以采取这种规避劳动法风险的作法。一个公司完全可以对所有的员工都采取某种内部承包的形式。如果说法院的判决只是支持承包给几个人，那么用人单位完全可以将员工变成两个以上人员一组，分别进行承包。厨房可以承包，服务员也可以承包，销售人员更可以承包，一切都可以外包，那么，几乎不再有劳动者，打工者都享受不到劳动法上的权利了。如果是这样，《劳动合同法》几乎要成为空文，立法者保护劳动者、稳定劳资关系、增进社会保障的希望都将落空。
