婚约并非婚姻契约，而是以将来缔结婚姻为目的的男女预约①，订立婚约，收送聘礼（彩礼）作为结婚前奏在许多国家都是普遍的民事习惯，在我国更是根深蒂固，在漫长的古代法制过程中一直受到尊祟和保护。“六礼”作为婚姻成立的必要条件始于西周，直至清未为历代所沿用，现在的婚约、聘礼基本上是“六礼”中“纳吉”、“纳征”、“请期”的沿续。虽然婚约在今天对当事人已没有强制性的约束力，但仍然广泛存在，因解除婚约引发的财产争议在人口众多、经济文化相对落后的农村地区大量发生，一直是基层民事审判的常见案件类型。更值得注意的是，近年来在发达地区由于私人财富的快速增加，巨额婚约财产纠纷也时有发生。婚约财产纠纷历来不是民法研究的重点，也不是社会热点，很少见有理论总结。由于司法标准不统一，不同法院，不同法官甚至同一法官对情形相似的案件处理结果往往大相径庭，随意性很大，有的法院以审判工作会议纪要等形式出台了一些倾向性意见，大致确定了返还财产的比例，但是由于没有进行深入具体的理论分析，这些意见适用于个案时往往造成明显的不合理，反而成效法官自由裁量的束缚。因此，这个不是热点的领域倒成了当事人反映司法不公的高发区，加上此类案件数量较大，涉及当事人重大财产利益，对基层法院、法庭的公正性评价已经产生不利影响，这使我们不得不对如公平合理地解决此类纠纷给予必要的关注。
　　对离婚时双方在婚约期间的财产往来如何处理，最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条已有规定，但对解除婚约时双方因婚约产生的财产关系如何处理，法律却没有明确规定，也没有相应的司法解释，一般适用《婚姻法》第3条“不得借婚姻索取财产”或有关赠与的规定，但许多案件适用此条并不恰当，在此，有必要对婚约财产纠纷的法律性质作简略分析。婚约财产纠纷的当事人之间存在债的争议，一方当事人享有返还财物请求权，另一方有对应的抗辨权，（为便于表述，称在诉讼中享有请求返还财物权利的一方为权利方，另一方为义务方）。婚约财产纠纷属何种性质的债，应区别情况认定：借婚姻索取财物是指一方当事人借助优势地位而不是仅仅依风俗习惯胁迫或欺诈另一方交付一定的财产，方可订立婚约或缔结婚姻，该行为违反了《民法通则》第58条的规定，属于无效民事行为，也可理解为广义的侵权行为，在当事人之间产生侵权行为之债，其法律后果当然是视情形返还全部或大部份财产，不能返还的应赔偿损失；基于婚约关系发生的赠与行为在当事人之间不形成债的关系，赠与行为完成后，双方的权利义务关系即消失，赠与方没有要求对方返还财产的实体权利。上述两种情况法律关系明确，处理起来应无争议，但实践中有明显索取或赠与情节的情况较少见，通常是婚约当事人或其亲属参照当时当地“行情”和自身情况，经过来回数次“要约”、“反要约”确定彩礼数额，形成合意，难以区分是索取还是赠与，对这种情况下当事人之间形成的是何种财产关系，如何确定双方的权利义务存在一定的分岐，主要有三种观点：

　　一是认为在此情况下，应通过细致考察具体情节来确定到底是“索取”还是“赠与”，如果是权利方主动表示赠送一定财物，对方没有异议，则可认为是“赠与”，如果义务方首先开出条件，权利方被动接受，则可认定为“索取”，两种认定分别适用《民法通则》关于赠与的规定和《婚姻法》关于不得借婚姻索取财物的规定。

　　二是有人认为“赠与”、“索取”难以确定时，应以“赠与”论，理由是主张按“索取”处理的权利方负有举证责任，既然不能提供足够的证据证明是“索取”，则可推定为“赠与”，由权利方承担举证不能的不利后果，赠与行为已经依法成立后，要求返还彩礼于法无据，依照《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定，应驳回权利方要求返还财产的诉请。

　　三是认为两者难以确定时，应以“索取”论，理由是多数情况下看似一方主动向对方赠送财产，实际是迫于不良习俗不得已而为，并非当事人真实意思，法官应当凭借其社会经验，作出这样的推断，判决义务方返还财物，以体现司法对健康社会风尚的倡导，对“恶俗”的抑制。

　　以上三种观点差异很大，都有一定的道理，让人难以取舍，实践中采纳这三种观点的都不少，这就是婚约财产纠纷司法标准悬殊之所在。实际上这三种观点均有理论上的漏洞和操作上的缺陷，下面逐一分析：

　　第一种观点具体情况具体对待，看似公允，实际犯了表面化的错误，如前所述，赠收彩礼是建立、维持婚约的固有习俗，为周围群众认可，婚约当事人遵从，属约定俗成。就象订立合同，只要双方达成合意，至于订立时是哪一方要约，哪一方承诺对合同成立后的双方权利义务并不产生任何影响，此时再考察是谁首先提出婚约财产数额已无意义，不管是双方中的任何一方，还是第三方提出均不是解除婚约时确定财产关系的决定性因素。所以以“主动要‘还是”主动给“来确定法律性质，有失偏颇。

　　第二种观点按照“谁主张谁举证”的证据规则将模糊不清的状态推断为“赠与”，好象无懈可击，但是“索取”与“赠与”并非两个对立概念，即不是“非此即彼”的关系，不能证明为“索取”并不当然就是“赠与”，它们之间有“中间状态”，对这一点的忽略导致这种过于草率的处理方式，持这种观点的人有时引用最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条为依据，其实婚约财产纠纷显然不符合此条司法解释的适用条件。

　　第三种观点注意到了民事习惯在婚约中所起的决定性作用，这是明智的，但对这种习惯持全盘否定的态度却是值得商榷的。首先要肯定并强调的是民事习惯是我国民法的渊源之一，这一点可能为一些司法者所不解，《民法通则》虽未明确表述，但“民事活动应当尊重社会公德”的规定显然含有此意，《合同法》则对这一点体现的更加明显，多处写明“按照（根据）……交易习惯确定……”，事实上我们的审判工作中早已有意无意地适用习惯，完全排除适用习惯，司法将举步维艰。法有“恶法”，当然习惯中就有“恶习”，毫无疑问，对习惯更应当选择适用。我国自古就有婚约成立时男方向女方赠送作为彩礼的金钱之类的财物的风俗，如果说在封建社会这种赠送彩礼的风俗还不可避免地包含有包办买卖婚姻的性质的话，那么，在男女平等的今天我们应当看到它的另一方面的含义，彩礼成为确立男女双方恋爱关系的一种象征，表明追求缔结婚姻的积极态度及对对方的重视。“在今天，男女双方互相赠送彩礼，既是为了确认婚约成立并预想将来婚姻成立，又是为了双方的婚姻在将来建立亲戚关系时，使这种亲戚关系更加深厚”②，即所谓的“亲上加亲”，这是一般的社会习俗，并不违反法律和“公序良俗”。司法中将其一概斥为“恶习”显然不妥，表现了“公权”对“私权”的过度干预。衡量一项制度（习俗）存在的必要性，不能脱离社会经济文化的发展阶段，司法在习惯面前当然不应当是完全消极无为的，应具有“引领”作用，这一点在封建气氛仍然浓郁的我国尤应如此，毕竟现代法治所体现的价值更具有进步性。但“引领”不是“消灭”，它与“尊重”是共存的，习惯法是比成文法更加恒久的东西，任何完全否定习惯法的做法，都与司法所追求的公平、正义、和谐、秩序背道而驰。再来看能否将这种看似“赠与”的模糊状态，定性为“被迫赠与”，民法上的“胁迫”，其强制力应当来源于民事行为的相对人，如果强制力来自社会的习惯势力或法律就不是民法上的“胁迫”了，也不属于“乘人之危”的情形，不是具体的司法活动所能调节的，所以不能认为“被迫赠与”不是赠与人的真实意思表示，而应认定是他根据情势所作的自主选择。最后来看这种处理形式能否起到抑制这种习俗的作用呢？乍一看，它恢复了双方原先的财产状态，纠正了不正当的财产转移，抑制了这种习俗的发展，但实际效果反而可能是助长了这一习俗的蔓延，因为纠纷一经诉讼，就认为是“被迫赠与”，判决返还财产，使这种“赠与”的风险大大降低了，等于鼓励更加轻易地“赠与”，可见，一味保护单方利益并不能实现抑制不良习俗的初衷，平衡双方利益才是解决之道。

　　以上三种观点在没有证据足以证明收赠彩礼是“赠与”还是“索取”时，都没有摆脱二者必居其一的思维定势，处理结果较为极端，不能很好地平衡争议双方的利益关系，不为多数群众接受，也不能树立好的风尚，不足为取。还有人提出婚约财产纠纷实质是附条件赠予纠纷，一方赠予另一方一定的财物，条件是维持婚约关系或缔结婚姻，一旦解除婚约，则可撤销赠予，这基本符合附解除条件民事法律行为的特征，但解除婚约的情形非常复杂，所附的条件并不仅仅是解约本身，可能还包括解约的原因，双方当事人对所附的条件是否确已达成合意，难以确认。

　　笔者认为，婚约财产纠纷是基于特定人身关系变动引起的财产争议。婚约，在我国婚姻法中虽然没有任何法律地位，但它是一种事实性的人身关系，在当事人之间具有事实上的约束力，这种约束力虽无法律强制性，但它通过当事人的自律性和社会评价来实现，所以，婚约关系的变动必然对当事人的人格利益产生影响，引起相应的财产关系的变动，它既不是“赠与”也不是“索取”，而是一种独立的财产关系，即前文所称的“中间状态”。彩礼就其法律性质而言，实际上是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而因亲属关系所发生的相互间的情谊为目的的一种赠与③，这种财产关系，目前还无成文法加以调整，作为纠纷的最终解决者，司法不应当因立法空白就不加分析地将某一社会现象硬性归于某一既有法律制度调整，因为”社会不是以法律为基础的，相反地，法律应以社会为基础“。处理这类纠纷时总是在”赠与“还是”索取“的定性上举棋不定，最终不自信地选择其一，这正是我们的误区。

　　对这种财产纠纷应当如何处理，法律尚无规定。任何一种社会机制都有其体系的完备性，民事习惯也如此，这种纠纷既然因习惯而产生，那么习惯中必然有一个解决机制。大部分纠纷并没有诉诸法律而平息就告诉我们这其实是一个更常态的解决机制，为多数人认可和遵从，当有人挑战这个机制时，纠纷才会诉诸法律，我们应当看到，他们要求对这种解决方案的正当性作出判断之外，更主要的是求助于法律的强制性，所以我们完全可以从习惯中找出可借鉴的解决方案，再以司法的面目使其获得强制力。比如一个较普遍的解决方案大致是如果权利方要求退婚，则不退彩礼，如女义务要求退婚则退彩礼，这个方案虽然简单粗陋，但它提醒我们不要一味地追究是索要彩礼还是赠与彩礼，重点应区分双方的是非责任，考察解除婚约主要体现了哪一方的意志和利益。司法不应维护婚约的效力，但应承认婚约关系变动对当事人精神利益产生的实际影响，应当通过物质利益的重新安排使当事人之间失衡的利益关系恢复平衡，当然，民间解决方案在司法中运用时还要有所修正，不能简单地按照谁主动退婚就对谁不利的原则处理，而要具体考察解除婚约的原因，以体现公平自愿的原则。在适用法律上，除定性为“索取”或“赠与”外，应优先考虑适用《民法通则》第4条、第7条。

　　另外，需说明的一个问题是婚约财产纠纷的当事人应如何列，有的将婚约男女双方的父母或其他经办彩礼事宜的亲属列为当事人，理由是这些案件婚约双方并没有参与商谈彩礼数额、直接收赠彩礼，笔者认为这样并不妥当，既然婚约财产关系基于特定人身关系产生，这种人身关系只存在于婚约男女双方，相应的财产纠纷当事人就只能是婚约双方，如婚约当事人未参与彩礼事宜，可理解为一种委托行为。

　　我国婚姻家庭立法对社会生活中普遍存在的婚约问题及婚约解除的法律后果均末作出规定，存在着明显的疏漏，建议立法对婚约的性质，解除婚约的后果作出明确、具体的规定。
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