【学科分类】婚姻、家庭法
【出处】本网首发
【摘要】婚姻关系缔结的消极条件主要包括对一定范围内亲属关系的禁止和有关疾病的禁止。由于实践中自愿婚检制度的落实，婚检率越来越低，所以疾病的禁止制度并没有起到实质性的作用。至于一定亲属关系的禁止由于生活的多样性、传统道德的伦理观念，法律并没有规定详尽,现实存在有悖于法律规定却合乎情理的情况、也有合乎法律的规定却不合乎论理道德的情况。对于疾病的禁止应当根据具体情况适当放宽。而对于亲属关系也应当根据具体情况，没有血缘关系的近亲属可以适当放宽，但是对于违反论理道德的应当予以禁止。总之，婚姻缔结的消极条件既要保障优生优育，同时也要保障公民缔结婚姻的自由。
【关键词】消极条件；权益保护；公序良俗
【写作年份】2012年


【正文】

　　婚姻的缔结是需要一定的条件的。婚姻关系的成立包括积极要件和消极要件。积极要件包括男女必须双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。至于结婚的消极要件，婚姻法第7条规定，有下列情形之一的，禁止结婚：直系血亲和三代以内旁系血亲；患有医学上认为不应当结婚的疾病的。结婚年龄可以通过户籍登记制度来规制。双方自愿可以通过婚姻登记来预防，婚姻登记必须亲自到场，这是婚姻自由的一道防线。若是这道防线起不了作用。可以通过其他法律程序来解决，例如被胁迫的一方可以在婚姻缔结之后一年内申请撤销婚姻关系。

　　然而婚姻缔结的消极条件由于现实生活的复杂性、多样性，尽管规则是存在的，但是并没有起到其应有的作用。婚姻关系的缔结除了在法律的意义上承认婚姻关系缔结双方的关系之外，对双方权利义务的分配、财产的保护、法定继承都有影响。所以对于婚姻的禁止性条件我们有必要多加思考，以便完善制度的设计，使婚姻法能够真正做到维护健康和谐的婚姻家庭关系。

　　一、禁止结婚的亲属关系

　　禁止结婚的消极条件首先是亲属关系，即直系血亲和三代以内旁系血亲

　　近亲禁止结婚的规定首先主要出于生物学上的考虑，受遗传基因的影响，因为近亲拥有相同的基因渊源，拥有同源基因的两人容易将生理和精神上的疾病或缺陷遗传给下一代，给整个民族的健康、人口素质带来危害，甚至会危害到民族的发展。我国自古以来就有“同姓不婚”的制度设计。中国从西周时代起，就确立了这一婚姻制度，出于伦理和生理两方面的考虑。如“同姓不婚，惧不殖也”（《国语·晋语四》）；“男女同姓，其生不蕃”（《左传·僖公二十三年》），认为同姓通婚将影响种族的繁衍和后代的素质。

　　其次出于社会风俗秩序、善良风俗的考虑。近亲的结婚通常被认为是“乱伦”，即有违伦理道德。当然，现代婚姻上的近亲的范围有所扩大。比如说古代表兄妹之间是可以缔结婚姻关系以便“亲上加亲”，现在这种关系因为属于三代以内旁系血亲而被禁止。

　　最后从法律的角度来讲，近亲繁殖也容易造成亲属身份和继承上的紊乱，引起继承法上的多种问题。世界各国立法都有禁止一定范围内的亲属结婚的立法传统。

　　我国婚姻法第七条第一项规定，直系血亲以及三代以内旁系血亲禁止结婚。顾名思义，直系血亲指有直接血缘关系的血亲。直系血亲包括自然的直系血亲和拟制的直系血亲。自然的直系血亲自不待言，从生物学的角度，自然的直系血亲不利于后代的健康诞生，从伦理道德的角度来讲，自然的直系血亲若是缔结婚姻关系是“乱伦”的行为。但是拟制的直系血亲呢？拟制的直系血亲，包括父母和养子女、继子女之间是否可以成立婚姻关系。从生物学上来讲，不存在因会影响后代而禁止缔结婚姻关系的理由。但是从伦理道德方面讲，这是伦常所不能容忍的。从法律上讲，我国法律规定，养子女、继子女和养父母、继父母之间的权利义务分配适用父母子女之间的权利义务的规定。从这个角度来讲，拟制的直系血亲之间的婚姻也应当禁止。拟制的三代以内旁系血亲，虽然按法律来讲应当禁止，但是不应一律禁止。对于同辈的旁系血亲应当不加禁止，因为这种关系从生物学的角度并不会造成不利的后果，从伦理道德角度来讲也易接受。对于不同辈分的三代以内拟制的旁系血亲，应当禁止。

　　另外，法律并没有对直系姻亲的婚姻关系加以规范。但现实中不乏这种被视为“乱伦”的例子。2005年，发生在江苏省高邮的一桩婚姻引起了全国各大媒体的关注。这桩婚姻引起争议是因为缔结婚姻关系的主体本是公公和儿媳，如此一来，孙子成了继子、爷爷成了爸爸，婚姻家庭关系处于一种十分混乱的局面。更多的人认为这是一种不道德、违反伦常的行为。当然，从法律的角度来讲。婚姻法并没有对其加以禁止。法无禁止即权利。但是对二人的婚姻是否合法不能仅限于从婚姻法条文上去判断，还要看到国家制定婚姻法的根本目的是为了维持家庭中的伦理道德，维系和谐的家庭关系，这是婚姻法的特殊性之所在。[1] 事实，这种近姻亲的关系恰恰违背了婚姻法所维护的家庭伦理道德。从这个角度来讲，近姻亲也应当禁止。婚姻法是民法的一个子部门，而诚信原则、公序良俗为民法的基本原则，从这个角度来讲，直系的姻亲关系也应当加以禁止。

　　二、禁止结婚的疾病

　　婚姻法规定，患有“医学上认为不应当结婚的疾病”的，禁止结婚，但是法律没有明文规定是哪些疾病。从学理上和现实操作中来说，婚姻禁止的疾病主要分为三种情况，第一就是性病，第二是精神性疾病，第三为生殖器问题。这三种消极要件的规定主要有如下作用：防止疾病的传染、防止疾病的遗传以保障下一代的质量、防止无性婚姻造成家庭、社会问题。但是对疾病的限制是否能起到应有的作用，是否侵犯了一部分群体的利益，这也是我们思考的问题。

　　对疾病的限制包括积极的与消极的。积极的限制依赖于婚检制度。婚检自愿的制度使这个禁止性的条件形同虚设。因为婚检涉及到个人隐私的问题，强制的婚检制度被视为违反人权，所以自2003年，强制婚检被改为自愿婚检，婚检不再作结婚登记的必要条件。2005年，黑龙江省人大常委会最近修订了该省的《母婴保健条例》，保留了有关强制婚检的内容，从而引起社会各界的争议。[2]这被看作为历史的倒退，甚至有人将其称为对人权的践踏、对隐私的强烈侵犯。这样的制度导致婚检制度并不能起到应有的作用，同时也导致这条禁止性条件限于一个非常尴尬的境地。

　　消极的限制指婚后的补救。婚姻法第十条规定婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的婚姻无效。无效的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。无效婚姻存续期间所得的财产，当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。

　　法律目前规定了事前预防和事后补救作为第二个消极条件的制度保障。不论其现实作用如何，我们知道，结婚的缔结是公民的一项基本民事权利，不能简单地因为结婚可能会引发传染、生育等方面的问题而剥夺当事人的缔结婚姻的权利。对于艾滋病、梅毒、乙肝等传染性疾病，只要双方当事人知情而且自愿。如果患有疾病的人愿意相互缔结婚姻关系，或者健康的人自愿与患有疾病的人缔结关系且愿意从事无后的婚姻，法律就应当保护他们的缔结婚姻的权利。因为婚姻毕竟是爱情的结晶，在涉及到继承问题时被法律承认的婚姻更能保障婚姻当事人的权利和义务。

　　当然，对此应当也有强制性的规定。例如，这种婚姻关系的缔结必须建立在双方自愿、合法的基础上，基于暴力、胁迫所缔结的婚姻关系无效。另外对于有一类病人，即使当事人自愿，也应当禁止。也就是对于有精神性疾病，包括精神病、以及重症智力低下者等。这类病人是我国民法所规定的无民事行为能力人和限制民事行为能力人。根据我国民法通则第五十八条的规定，无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为属于无效民事行为。

　　婚姻缔结的禁止性规定起到了保护双方当事人权利义务的作用，为优生优育作出极大的贡献。但同时我们也应当根据论理道德、公序良俗对其作出进一步的限定。同时这种限定应当保护当事人缔结婚姻的自由权。婚姻缔结的消极条件的法律规定确实需要进一步完善。同时，由于法律规定有历史与现实的局限性，有些规定可以逐步修改。例如近姻亲缔结婚姻关系的禁止，虽然我国法律并没有禁止，但是从我国现有的伦常方面来讲应予禁止，但是随着社会的开放程度，可以随着时间的推移逐渐放宽。




【作者简介】
殷桂荣，单位为扬州市江都区人民法院。沈月榕，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]江西法制报，公公娶儿媳妇，行否？，//www.jxnews.com.cn/jxfzb/system/2005/08/29/002131562.shtml，2009/6/23. 2012-11-11.
[2]新华网，“强制婚检”何去何从，//news.xinhuanet.com/health/2005-07/25/content_3264931.htm，2009/6/19.


【参考文献】
{1}何本华.略论婚姻关系的成立要件[M].防灾技术高等专科学校学报.2003年6月.
{2}余延满.论婚姻的成立[M].法学评论.2004年第5期.(总第127期).
{3}聂嫄芳.论婚姻无效与撤销后的法律效力[M].忻州师范学院学报.2009年2月,第25卷第一期.