【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《青少年犯罪问题》2011年第6期
【摘要】长期以来，我国司法实践中没有将逮捕必要性证明问题作为逮捕工作的核心，导致实践中未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率较高，不符合对其教育、矫正的基本宗旨。因此，有必要对逮捕的价值追求重新认识，并以此为基点进一步探讨逮捕程序中必要性证明重要性。根据我国国情现状及逻辑思维的基本规律，应将类比推理逻辑引入我国的未成年人逮捕必要性证明过程中，由检察机关在遵循先例的基础上对逮捕活动加以审查，并且赋予侦查机关和辩护方充分的异议权和参与权，以达到节约司法资源和有效降低未成年人羁押率的目的。
【关键词】未成年人；逮捕必要性；案例指导
【写作年份】2011年


【正文】

一、未成年人逮捕制度中逮捕必要性证明的地位

1．逮捕制度的自然机理决定逮捕必要性证明的地位

逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，在各国的适用都受到严格的程序化规制。由于该类手段的运作是在刑事诉讼进程中展开的，因而，它应保持与刑事诉讼整体一致的价值追求。逮捕措施是犯罪控制的有力手段之一，逮捕的功能或作用有意无意地促进犯罪控制的效率。不过，这种效率的增长不能以漠视犯罪嫌疑人的人权为代价。{1}根据无罪推定原理，没有经中立法官依照正当审判确定有罪之前，被告人都是无罪的。逮捕行为本身的目的只能是为了更好保障犯罪嫌疑人到庭参加诉讼，绝没有事先对其加以定罪惩罚的意图。逮捕权的正当性只来源于诉讼正常进行的程序性保障要求。依照我国法律规定，对犯罪嫌疑人实施逮捕需要满足“有证据证明犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，有逮捕之必要”三个基本条件。其中有证据证明犯罪事实是逮捕的前提，只有能够证明犯罪嫌疑人是某类刑事案件的实施者，才有可能对其开展逮捕活动；这种确认犯罪嫌疑人的基本犯罪事实的工作是将犯罪嫌疑人纳入刑事诉讼的前提条件。其次，可能判处有期徒刑以上刑罚是对前一条件的补充。犯罪嫌疑人的罪行必须要达到一定的严重程度才有必要对其逮捕。从罪行上判断，如果犯罪嫌疑人将不可能被实施监禁刑罚，即没有必要逃跑或者妨碍诉讼。最后，实施逮捕行为真正需要判断是该犯罪嫌疑人有无逮捕必要性问题，这才是审查逮捕工作的核心和落脚点，是对犯罪嫌疑人整体的判断，是将刑事诉讼与逮捕行为统一起来的节点。只有犯罪嫌疑人确实具有一定的妨碍诉讼可能性或社会危险性，将其放置社会可能引起不良后果的情形才需要对其逮捕。因此，这必须有一整套的预测性的方法，以确定这种可能性的大小，也即对犯罪嫌疑人逮捕必要性的判断，其是对前两个条件的延伸和总结。逮捕必须遵循适合性原则的要求，羁押必须是达到目的之适合手段，才属合适，所谓目的必须是“合法之目的”。因此，羁押仅能且仅应作为达到合法目的之措施，才属合适{2}。

长期以来，我国刑事司法领域对逮捕措施没有形成有效的制约，过分关注逮捕条件中前两个要件，使得法律的合理性原则被漠视。从价值追求上看，逮捕条件中三个要件是有位阶的，证据条件是前提，罪行条件是基础，逮捕必要性证明是核心。只要犯罪嫌疑人没有干扰诉讼的危险性，就应该将其放置在社会上等待审判。因此，逮捕制度的实质上是对犯罪嫌疑人妨碍诉讼危险性的评测以及非监禁措施效果的考察，更多的体现的是一种在法律框架内的强制手段合理程度的把握，如果超出合理程度的运用强制手段，从根本上说也是违法的行为。只有有效证明逮捕行为是必要的，才能保证该逮捕行为具有正当性。这种正当性不仅是刑事诉讼法的规定，更是刑事强制措施合理性适用的基本要求。

2．未成年人犯罪程序的价值取向决定逮捕必要性证明的重要地位

根据以往的经验，未成年人犯罪一般多属激情犯罪，由于其判断力和控制力较弱，该类犯罪的后果一般较重，往往比较容易达到逮捕要求的证据条件和罪名条件。但从逮捕必要性条件考虑，未成年人的思想尚未定型，犯罪预谋能力不强，进一步妨碍诉讼的可能性较小，一般受到司法机关传唤和控制后很难有效实施进一步的犯罪活动。因此，该种犯罪行为不具有延伸性。相反，如果将其投入监狱，未成年犯罪人受到交叉污染的可能性将大大提高，犯罪链将得以衔接，不利于未成年人犯罪的矫正和防治。因此，未成年人犯罪的逮捕应该更加注重逮捕必要性证明，除非有明显优势证据表明未成年人可以影响诉讼才能采取逮捕措施。但从近年来未成年人的犯罪特点来看，该类犯罪呈现低龄化、团伙化的特点，针对这种情况，应该在逮捕措施上灵活的加以应对。为有效地防止团伙化未成年犯罪人的串供、破坏诉讼进程的危险，应充分重视对逮捕必要性的审核和论证，有效贯彻在逮捕进程中宽严相济政策，不能一成不变。

二、未成年人逮捕必要性证明的进程及其逻辑分析

1．逮捕必要性证明的要素分析

我国立法对逮捕必要性内容的表述为“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。”其中对何为社会危险性界定模糊，导致理论与实务界对此理解不够统一。有学者认为，社会危险性包括两个方面的内容：一是妨碍刑事诉讼顺利进行的危险，如逃跑、串供、毁灭证据等；二是继续危害社会的危险。{3}也有学者指出，逮捕必要性内容应从以下几个方面加以审视：罪行危险性、保障诉讼的正常进行可能性、重新犯罪的危险性、犯罪嫌疑人和被告人的自身情况。{4}较为全面的观点认为，逮捕的必要性应当包括两个方面的内容：一是具有社会危险性；二是采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。其中社会危险性包括犯罪嫌疑人罪行危险性和人身危险性。而人身危险性又包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性；二是可能再次犯罪的危险性。{5}根据以上观点可以看出，学者对社会危险性的理解关键在于对罪行危险性判断的争议。有的学者认为罪行危险性不属于逮捕必要性考察的内容，不需要在逮捕必要性证明中再次予以考察；有的学者认为罪行的危险性在一定程度上反映了犯罪嫌疑人的人身危险性，因此应和人身危险性要素一起作为社会危险性考察的内容。虽然，罪行危险性已经作为逮捕罪行条件予以考察，但是两者的考察角度并不相同。从逮捕的罪行要求考察罪行危险性时，侧重对法定量刑条款的对照和法定证据的客观认定；而从社会危险性考察时，侧重对犯罪人主观恶性的考察，其目的是为了综合犯罪人的人身危险性决定其有无逮捕必要，是一种从客观实际提取主观恶性的过程。因此，应在逮捕必要性证明中再次考察犯罪人的罪行危险性，但是证据收集工作可以不必重复。

2．逮捕必要性的证明的理想模式

逮捕措施作为剥夺犯罪嫌疑人人身自由权利的一项措施，跨栏跑式的程序制约在其实施过程中是必不可少的。任一环节的程序审查都为了防止该项权力界限的盲目扩张，损害犯罪嫌疑人的基本人权。从应然的角度来看，逮捕必要性的证明应该采用一种诉讼化的模式，由中立法官对控辩双方的诉求加以抉择，只有等腰三角形诉讼架构才能更好发挥逮捕审查的程序价值。同时，由于逮捕是侦查过程中一种特殊的强制措施，考虑到效率价值的追求，各国一般都采用法官快速裁量的方式来决定是否需要对犯罪嫌疑人加以羁押。通过速审的方式保障刑事诉讼程序的正常进行，但是这种对效率的追求是建立在逮捕正当性的基本要求之上的。因此，各国刑事诉讼中对逮捕裁决的焦点就集中在了逮捕必要性的证明上，而非案件事实的证明。案件事实的证明是其后的刑事审判所要解决的问题，逮捕更多的是一种程序性的手段。由于中国的特殊国情，我国没有将逮捕的审批权交由法官，而是将其交给了检察机关，使得构建均衡的刑事诉讼构架的愿望无法实现。这种立法设置将检察机关放在了一个较为尴尬的地位上，将原本具有举证义务的主体变成了裁决机关。因此，对检察机关中立性保证成为了逮捕程序中最令人担忧的问题。为防止检察机关将逮捕行为变成传统的行政审批式的活动，更需要参与逮捕程序的各方在对抗基础上对逮捕必要性问题加以证明及辩论，以保证逮捕决定的公正性。

3．逮捕必要性各要素证明的逻辑分析

现有的司法实践中，全国检察机关认定逮捕问题时还没有形成统一的证明模式，各地在此问题上形成了不同做法。有的检察院在审查逮捕必要性时，聘请社会调查员对未成年嫌疑人进行评估和品格证据的收集。有的地方以公安机关作为该项工作的主体；有的地方由检察机关自己开展该项工作。一般而言，我国的司法改革步骤的推进和措施的施行大都是先由地方自发实践，再由中央安排统一试点，最后由立法加以固定。而现今对未成年人逮捕必要性的证明还处在各地自发探索的阶段。各地区的做法尚不统一，有必要对未成年人的人身危险性证明的方式和程序加以梳理。

从逻辑上对逮捕必要性进行分析，该种论证是一种以归纳推理为主要形式的思维过程，这与传统的庭审论证逻辑形式有一定差别。在大陆法系，传统的庭审论证一般是严格的三段论式的演绎推导。因此，大小前提的确定有效性决定结论的确定性。与之相对的，归纳推理无法根据有效的前提必然推导出有效的结论，即使前提完全正确也不一定能够保证结论的准确，只能通过更科学的归纳方式保证结论尽可能的接近客观实际。对犯罪嫌疑人社会危险性的证明包括人身危险性及罪行危险性两个方面。其中罪行危险性的证明是一种近似庭审判决的演绎推理过程，主要考察其所犯罪行的构成要件及证据要求，结合相应法条的比照，进行对应的演绎推理。而人身危险性证明包括对妨碍刑事诉讼的危险性和再次犯罪危险性证明。妨碍诉讼危险性证明是一种典型的预测性推理，不可能采用演绎逻辑推导出某个确定的答案，只能采用归纳推理进行趋势性、或然性地预测。再次犯罪危险性同样很难得出一个确定性的结论，只能根据以往经验进行归纳，得出一个概率性的结论。司法实践中针对未成年人的社会调查收集其品格证据的方式并不全面。仅考察某类事物的一部分对象，却得出了一般性的结论的方式不具有普遍性，在归纳推理中属于简单枚举的归纳方法，其最大的弱点就是可靠性不强。因此，用该方式得出的结论作为未成年人是否需要逮捕的考量因素对犯罪嫌疑人来说不够公平，忽视了对其人权的特殊保护。

那么如何进行未成年犯罪逮捕必要性证明才符合归纳逻辑的基本规律呢？如果将影响犯罪嫌疑人再次犯罪的所有可能因素和条件都列举出来，显然不太可能，也是不现实的。因此，对未成年人再犯可能性采用归纳推理的高级的形态—科学归纳法是比较合适的。它是根据对一类事物部分对象及其属性之间因果联系的认识，对该类事物的所有对象作出一般性结论的归纳推理形式。这就要求在进行再犯可能性归纳推理之前，寻找未成年人犯罪行为与犯罪结果之间的科学联系及因果关系，包括心理学原理、生物学原理、社会学原理等，在这些原理基础上，收集相关证据，再据此加以归纳推理，得出未成年犯罪人是否可能再犯的结论。针对未成年犯罪人妨碍诉讼危险性的归纳推理，由于其具有较强的预测性质，因此采用概率归纳的方式更为合适，也即对一类事物的部分对象采用数学方法随机调查，得出该类事物整体可能具有某种属性的概率。通过随机调查未成年犯罪人妨碍诉讼的可能性的几率得出或然性的概率，使其具有较强的参考价值。

从理论上说，运用这些归纳推理方法得出未成年犯罪嫌疑人再犯可能性和妨碍诉讼可能性的结论更为可靠，也最为科学。但实然状态下，由于受到各方面条件的限制，这些逻辑证明方法很难实现。首先，审查逮捕的法定期限很短，只有七天时间。如果采用以上逻辑推导方式进行证据收集是十分困难的，现有的法定期限只可能做单纯书面审查。其次，法定证明主体不够明确。现有的法律没有明确逮捕必要性证明主体，各地在试点的过程中的做法也不统一。公安机关很难有如此的积极性进行复杂的逻辑证明推导，辩护方又缺乏必要收集手段和能力。因此，在未成年人的逮捕必要性证明中，最好适用类比推理与反证相结合的证明逻辑，也即实现判例指导制度。类比推理是一种由特殊到特殊的思维模式，其很好的克服了归纳逻辑对资源和时空的庞大要求，也很好解决了逮捕必要性证明过程中正义价值追求问题。科学必须是经验的，这是它的唯物主义基础。科学是更广泛的经验主义，因此，它的准确性大于个人的经验主义，个人经验主义的弊端在于经验范围的狭窄。科学的理论就是对经验的总结，或者更准确地说，对感知经验的总结。{6}对既往经验的承认是归纳逻辑的宗旨，采用类比方式将以往经验和反证相结合既有效的提升了效率，也很好地保障了犯罪嫌疑人的人权。通过对相似案件的类推适用，形成同案同判的司法认定，将有效的提升逮捕决定的公信力。同时，这种方式一定程度上缓解了检察权面临的公诉职能和审查逮捕职能之间的矛盾。最为关键的，它有效地解决了逮捕必要性证明中盲目归纳推理得出不可靠结论。同时，相应的反证制度将很好地缓解公安机关及辩护人的证明压力，只要双方能够证明该案与先例不同，将可以产生新的认定。

三、我国未成年人犯罪逮捕必要性证明制度的重构一一案例指导制度

2010年3月11日召开的十一届全国人大三次会议上，最高人民检察院检察长曹建明在高检院工作报告中提出要建立健全案例指导制度。案例指导制度在检察工作中已经有所运用，最高人民检察院公报已发布多个典型案例对全国检察工作加以指导。因此，在逮捕过程中运用遵循先例的原则对未成年人案件进行批捕审查工作符合国家司法改革趋势。我国的案例指导制度是以典型案例的形式对办理类似案件进行指导，其发生作用的机理与判例法近似，因此有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。{7}应在未成年人逮捕必要性证明中学习西方适用遵循先例的做法。既然绝对真实是不能获得的，那就应当以其具有某种“正当性”而被接受。这种正当性表现为认定的真实是在合法的程序中得来的，具有（程序的）正当性和合理性，这就具备了“合理的可接受性”。{8}由于归纳推理往往很难获得一种确定性的答案，那么适用先前既已确定的判例的可靠性往往更大，同时这种方式更利于未成年犯罪嫌疑人的权利保护，毕竟提出反证要比正向证明容易的多。

在未成年人犯罪案件中对逮捕必要性证明适用案例指导制度，必然对未成年人犯罪的特殊保护起到很大的推动作用。首先，有利于解决各地对于未成年人逮捕必要性证明过程中做法不一所带来的同案不同判问题。其次，进一步增强了检察机关作为逮捕审查机关的中立性，也使得其作出的决定更有说服力；第三，有利于提高审查逮捕的工作效率，有效的分流绝大数的案件，一定程度上也能够有效降低羁押率。第四，有利于辩护人发挥作用，争取非羁押方式的权利。现有的法律规定中，辩护人收集证据提出相反证据的较弱，很难形成与侦查机关的抗衡，侦查机关在收集未成年人品格证据时往往也带有倾向性，只收集需要逮捕的相关证据，因此，未成年人的权利不能得到有效保护。设立案例指导制度后，将能够有效改变现有单方追诉的局面，给予控辩双方平等举证权将更加有利于未成年人辩护权的实现。

未成年人逮捕必要性证明中贯彻案例指导制度的目的是对未成年人的逮捕必要性判断采用较为简单的经验化的做法。实施案例指导制度后，对未成年人的人身危险性的判断不需要单独运用社会调查或者提出品格证据的形式加以证明，只需对以往相似判例加以举证，如果能够证明基本要素一致，即可以证明该未成年人的人身危险性结果，再结合其罪行危险性及案件证据事实等要素决定其是否应该被羁押。如果公安机关或者辩护方认为该犯罪嫌疑人具有较为独立的个性特点、生活环境或与以往判例具有明显差别的特性，则需举证加以证明，承担相应的举证责任。

逮捕必要性证明中案例指导制度还需要完善相应的配套措施。首先，品格证据作为反证提出时，必须有所取舍。品格证据的收集不仅涉及犯罪人的个性特点、家庭背景、成长环境等，其中最为重要的就是对于犯罪嫌疑人前科劣迹的运用。世界各国对未成年人的前科劣迹都规定有消除制度。因此，在实行案例指导制度后，需要强调对未成年人逮捕必要性证明中提出反证不能以其前科劣迹作为依据。这也是以对未成年人权利保护，更好矫正教育的目的。其次，需要有效实行专家辅助人制度。针对未成年人逮捕必要性证明中很多涉及未成年人心理、个性及其社会学等专业知识的特点可以允许辩护方或者侦查机关聘请专家辅助人。最后，逮捕必要性证明还需要将取保候审制度进行完善。逮捕必要性证明中还有非常重要的一个要素是监视居住、取保候审这些非监禁措施的效能。因此，取保候审、监视居住的改善在很大程度上可以有效降低犯罪嫌疑人的社会危险性。所以，对非监禁措施的改革也十分必要的。




【作者简介】
刘广三，单位为北京师范大学。张敬博，单位为北京师范大学。


【参考文献】
{1}刘广三．犯罪控制视野下的刑事诉讼[M]北京：中国公安大学出版社，2007.172.
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{5}朱孝清，张智辉．检察学[M]．北京：中国检察出版社，2010.371.
{6}刘昊阳诉讼证明科学[M]．北京：中国公安大学出版社，2007.17.
{7}王军，黄海龙，王守安，吴革．检察机关案例指导制度的建立与完善[J]．人民检察，2010, (9).
{8}[美]普特南．理性、真理与历史[M]．童世俊，李光程译，上海：上海译文出版社，1997.2．转引自张建伟．证据法要义[M]．北京：北京大学出版社，2009.234.