论盗窃未遂的司法认定
论盗窃未遂的司法认定
摘要：盗窃未遂是认定盗窃犯罪中的难点，刑法和相关司法解释中也多有涉及，但对于盗窃未遂的判断上仍是众说纷纭，传统观点主要分为失控说和控制说。本文建议采用失控说观点，并兼顾场地控制说等理论，作为认定盗窃未遂的标准。
盗窃罪是我国社会中多发的犯罪形式，各种各样的手法、纷繁复杂的情节，使得本就争论颇多的未遂犯罪在盗窃罪中格外突出，对于盗窃罪未遂的认定显得尤为困难。在司法实践中，盗窃未遂构成犯罪只能以盗窃数额巨大或者珍贵文物为盗窃目标的，而对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。严格区分盗窃犯罪既遂与未遂在理论与实践中都有重要的意义。
一、盗窃未遂的标准
盗窃罪的构成要件是否齐备的标准中外刑法理论有各种各样的学说，主要有接触说、转移说、藏匿说、损失说、失控说、控制说和失控加控制说。然而在我国刑法理论界普遍认同后三种学说，即：失控说、控制说以及失控加控制说。
1．失控说：以财物的所有人或保管人是否丧失对该财物的占有权为标准。
2．控制说：以盗窃者是否已经获得对所盗物的实际控制为标准。
3．失控加控制说：是对失控说和控制说的合理因素予以吸纳，认为因以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了所有人或占有人的控制而置于其本人实际控制之下，来划分盗窃的既遂或未遂。
笔者认为，失控和控制这两个状态本身就存在着一种递进关系：“失控”是“控制”的前提条件。即在一个盗窃行为中，盗窃者只有先造成财物所有人对该财物丧失控制后才有可能使得自己获得对所盗物的实际控制。也就是说，对于失控说而言，其包含了失控未控制和失控并控制这两种情况；而对于控制说而言应该只有失控并控制一种情况。至于失控加控制说也就是失控说“或”控制说，笔者认为基于以上所分析的失控说和控制说两者之间的包含关系，从逻辑学的角度来说，失控说“或”控制说就应该等同于“失控说”，其本质上还是以财物所有人丧失对财物的控制为标准，是“失控说”的一种变体。因此，“失控加控制说”虽意图解决不同观点间的不足，但我国刑法理论界关于盗窃既遂、未遂标准的争议，主要还是控制说与失控说的争议。
如上所述，控制说与失控说的争议焦点主要在于失控未控制的情况。失控说认为,损害结果表现为所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制,而控制说则认为,犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财物的实际控制。这里的“实际控制”,并非指财物一定就在行为人手里,而是说行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求,也不要求行为人实际上已经利用了该财物。失控说认为，盗窃罪法定危害结果是被害人失去对财物的控制，因而只要被害人失去对财物的控制，盗窃罪法定危害结果即已发生，犯罪构成要件达到齐备，既遂形成。盗窃罪所侵犯的客体是财产所有权，而所谓财产所有权，是指对财产占有、使用、收益、处分的权利。所有权是否被侵犯当然要从所有者的角度来分析，应考虑所有者的感受，而不是其他人的感受，更不是从侵害者的角度来评判。当所有因他人的不法行为失去对财物的控制时，就表明他的财产权已完全受到侵害。
控制说认为，只有客观上行为人完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是盗窃罪构成要件的齐备，否则，就是盗窃罪的未遂。犯罪结果的发生表现为行为人对所盗财物的实际控制。这里的“实际控制”，并非指财物一定就在行为人手里，而是说行为人能够在事实上支配该项财物。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。控制说立足于犯罪行为人的立场看待危害结果，认为非法占有财物的犯罪结果是否发生，是盗窃罪既遂与未遂的区分标准。对于失控说和控制说孰优孰劣，也引来许多学术纷争。有学者认为，盗窃得逞与未得逞都是相对于行为人（而不是第三者）而言的。对盗窃罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物才可能认为盗窃已得逞，未取得（或控制）他人财物，即便他人已失去对财物的控制，仍然只能视为盗窃未得逞。笔者不赞成此观点，刑法对于盗窃罪的主观目的规定了以非法占有为目的，但并未规定构成盗窃罪必须要有非法占有的结果出现。盗窃罪的主观方面是以非法占有为目的，客观方面是实施了掩人耳目、秘密窃取的行为，而侵犯的客体是公私财产所有权。刑法设立盗窃罪，其目的就是要保护国家、企业、个人的财产安全，该出发点并不是仅仅在于为了惩罚盗窃行为。在打击犯罪的背后，是法律对于公私财产安全的维护。从 1992 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第（二）项 可以看出，是否造成公私财物损失是区分盗窃未遂与既遂的标准，造成损失是相对于受害人而言的，与“失控说”的观点大体一致。在上例中，笔者认为盗窃罪的主观目的是非法占有的故意，而刑法并未要求在客观上需要有“非法占有”的事实与之相对应。失控说立足于保护合法权益的立场看待危害结果，认为在财物的所有人或持有人失去对财物的控制时危害结果就已发生，这符合危害结果的本来含义。“非法占有”只是行为人的主观内容，而“达到非法占有的目的”则明显是带有客观性要求。我国刑法中的盗窃罪只要求行为人具有非法占有的主观目的即可，而未要求实际达到非法占有的目的。将“达到非法占有目的”作为完备的盗窃罪构成要件，显得不那么恰当。
二、财物失控的标准
失控说中，对于财物的失控状态，又该如何认定？笔者列举常见的四种观点。
第一种观点认为，行为人触及被窃财物，即为失控，因只要触及财物，就使得财物发生了随时可能被窃的危险，而这种危险，是对于财物占有人的合法权利的损害。只要着手后，触及了目标，就构成既遂，否则则为未遂。笔者认为这种观点有失偏颇，对于行为人的打击过于严厉，也过于宽泛。毕竟刑法对盗窃罪的规定中是要秘密窃取财物，仅是接触就构成既遂的话，与立法本意、盗窃罪构成要件等均不符。因为无论是失控说，还是控制说，对于失控或控制都是一种结果，而不是有失控或控制的危险。此外，这种观点在司法实践上也难以操作，会导致打击面过大，对法律的权威产生危害。
第二种观点认为，只要被窃财物还在被害人的视线范围内，即可认为财物尚未失控。笔者认为这种观点比较片面。因为在目光范围内是否有控制力是一个值得商榷的问题。
第三种观点认为，盗窃罪中财物的失控应以财物脱离财物所有人的权利范围作为标准。对于扒窃而言，所有人的财物是随身而放的，财物所有人以自己的身体及附属的衣物、箱包来对财物实现控制力，也正通过这种方式来体现对财物的合法占有。而盗窃行为使得财物离开了财物所有人的权利范围，无疑使物主对于财物的控制权发生衰减。财物离身，如处在一个公共的空间，物主就无法体现出其对于该物的独占控制力，在更多情况下，财物离身后即被盗窃行为人直接占有控制。
第四种观点是场地控制说。场地控制说是建立在入户盗窃基础上的，这种观点认为，财物是否失控，应视不同的场地而言。在“户”这个概念中，因其是一个相对密闭的空间，同时其又是一个不可被侵犯的私人空间，其中的所有财物都被推定为是户主所有的，而户主也正通过这样的一个“户”的空间对其中的财物实施控制力。如在街面扒窃中，街面是一个开阔的空间，一旦扒窃得手，被害人不能利用周围的环境对财物进行控制，因此只要财物离身就是构成盗窃既遂；而入户盗窃中，由于户是一个密闭空间，四周都有包围而非开放式，是属于被害人的私人空间，被害人对于该密闭空间是有控制力的，所有在该密闭空间中的物品都是由被害人所控制，因此即使财物被行为人窃得，只要还没有离开该密闭空间，就是盗窃还没有实施终了，因为在整个由内而外移动的过程，就是盗窃的全部过程。场地控制说认为，入户盗窃中，盗窃行为人取得财物时并不能认为其已使该财物失控，而是认为该财物仍然处于该“户”内继续由户主所控制。只要该财物没有离开这个相对密闭的空间，财物失控的状态就始终没有出现。因此，入户盗窃中财物失控的标准是财物脱离具有控制力的场地。
笔者较赞成第三种和第四种观点，认为在绝大多数情况下，盗窃罪中财物的失控应以脱离财物所有人的权利范围或脱离具有控制力的场地作为标准，但也不能机械地理解。首先，对于场地控制说而言，对于什么场地是具有控制力的，不能机械地看待。虽然无论是理论界还是实践中，都对于“户”与“非户”严格区分，但对于场地控制说而言，其针对的只是具有一定的排他性质的场地，而非仅限于拥有重大民法和刑法意义上的“户”。因为认定财物失控标准时的具有一定控制力的场地与刑法要保护的“户”的出发点是不同的。在认定财物失控的标准是，该场地只要是相对封闭且对财物有一定的控制力即可。此外，我们更不能机械地理解场地的属性。同样的场地，在不同的时间，不同的状态下，性质会发生变化。
其次，在运用场地控制说时，应区分财物的归属，不可一概而论。在同样的场地内，不同的财物归属，可能以不同的失控标准予以判断。例如：在办公楼里，偷一台归属于办公楼的电视机和偷一只归属于员工的拎包的情况就不同。对于电视机而言，是属于办公楼的财物，只要没有离开办公楼的权利范围，就还没有失控；但对于拎包而言，是属于员工个人的财物，其权利范围仅是写字台、更衣室、橱柜等处，至少是出了办公室该员工即对财物失控了，而不必非要离开办公楼。
再次，财物的大小、属性、窃取方式也是要考虑的因素。从财物的大小来看，在白天的商场，从柜台上窃取一根项链，离开柜台即已失控，而如果要从展示厅窃取一台电视机，显然要离开商店才能视为失控。虽然白天的商场是一个半开阔的地点，但是毕竟还有门，还有墙，更有保安。电视机并不是能随身藏匿的物品，而是要显露在外，商场内的任意员工都能够看见，都能够随时阻止。从财物的属性来看，如果是吃的东西，即使在密闭的户内，将贵重的食品吃掉，那显然被害人也已对财物失控。从窃取方式看，如果采取将戒指、项链之类的财物以吞食的方式盗窃，即使行为人尚未离开该户，但此时“户”对于被窃财物的控制力已丧失了。
三、总结
盗窃未遂的判断是一个争议颇多的问题，也是实践中经常会遇到的问题，对于上述分析，笔者认为，控制说的观点是站在行为人控制财物的立场，对于被害人权益的保护是不利的，对于司法实践中贯彻立法本意保护公私财产也是不利的。而失控说则不但较好地体现了对合法权利的保障，而且有利于打击犯罪、维护社会稳定。在坚持失控说观点的前提下，以财物是否脱离权利范围为主，兼采场地控制说等观点为辅作为衡量失控的标准，是认定盗窃未遂的较好标准。
