摘要：电子证据作为信息世界的“证据之王”，已为司法实践所采用，然后电子证据规则法律规范的缺失，使得司法实践中电子证据的采用缺乏法律依据，限制了其作用的发挥。加强电子证据的法理研究、有效运用现行的证据规则和通过借鉴世界先进电子证据立法经验，逐步构建起我国有关电子证据的规则体系，是我国电子证据立法的必由之路。

　　电子证据作为证据领域的一个新生物，日益进入司法实务之中，在民事诉讼中，随着科技和法治的不断发展，通过立法确立电子证据规则显得日益迫切，但是在当前电子证据法律规则缺乏的情形下，法院如何对待该类证据，成为当前中国司法实务中的一大难题。循序渐进构建系统的电子证据规则，既是解决当前法院应对电子证据难题的迫切要求，也是现代科技和法治发展客观要求。

　　一、电子证据及其证据规则

　　1.电子证据

　　在研究某一事物时，学者们一般从其定义入手，这似乎是一种俗套。其实不然，人们在研究事物时，首先对其进行概念的界定，是学术讨论的前提，对于法学概念，则更是进行立法的前提，概念的界定将该事物类化和特定化，限定了研究的范围。当然，因笔者水平有限，本文引用其他学者的观点，作为该文探讨的基础。

　　目前关于电子证据的称谓有“计算机证据、数据证据、电子证据”等等，对其定义的代表性观点主要有等同式定义法、能式定义法、形式上的定义法、过程式定义法、载体式定义法、扩张式定义法等几种 。由此也可以看出，目前学界对电子证据的定义还未形成一个广泛接受的明晰表述，但是从这几类定义看，他们均从不同角度反映了电子证据的某些特征。

　　联合国国际贸易法委员会1996通过的《电子商务示范法》第2条规定，“数据电文是指通过电子手段、光学手段或其他类似手段生成、发送、接受或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。” 《中华人民共和国电子签名法》中对电子签名界定为数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。《中国证据法草案(建议稿)》第157条，“凡是当事人用于证明或者有助于证明其事实主张的以电子信息形式存在的一切材料及其派生物，都属于电子信息证据。” 

　　从上述界定看，电子证据的产生，基于这几个方面的因素或包含这几个方面的核心内容，一是其产生于电子技术（计算机技术），二是其功能是作为认定事实的证据，三是其表现形式为电子信息。

　　2.电子证据的特征

　　把握电子证据的特性，明确电子证据与传统证据的不同之处，才能对其特性有针对性地开展研究和进行立法。综合学者的研究，电子证据的特性主要表现在高技术性（精密性）、脆弱性、无形性（隐蔽性）、开放性、分散性等几个方面。

　　电子证据的高技术性，是指相比传统证据，其形成、传输、存储、输出等都依赖于计算机技术。现代计算机技术的普及，又使得这种高科技性能为普通大众所掌握，因而电子证据无论是在民事领域，还是在刑事领域，都会随着现代计算机技术的发展日趋增多。而电子证据法律规则的缺乏和滞后，也日益无法应对这一趋势。此外，电子技术的精密性，一方面能够避免如证言的误传、书证的误记等其他证据的一些弊端，但是因其技术的普及，使得普通人都可能对其进行截取、监听、窃听、删改和毁灭，而且这些操作从技术上将，也往往难以查清，又使其具有脆弱性的一面。

　　电子证据的无形性，是指电子证据以电子信息的形式进行存储和传输，它以数字编码的形式存储，以电磁脉冲、光束运行，这些形式都只是在计算机系统内部，无法通过人的感官直接感知。而且，这些信息输出的形式也是多样的，有通过屏幕显示文字、图片、视频，也可以输出为纸质文件。正是由于这种无形性，如果其在存储、传输或输出过程中任意一处出现差错，无论是人为的，还是系统错误，都难以查清。

　　 电子证据的开放性，是指因网络技术的普及，电子信息可以通过网络广泛传播，即使不通过网络，也可以通过拷贝方式无限复制，随时向外传播。这种开放性和分散性，一方面有利于电子证据的采集，但是另一方面，因为网络资源浩如烟海，筛选可用信息有时又如大海捞针。

　　3.电子证据规则

　　民事诉讼中，电子证据规则除一般证据规则（如证据构成规则）外，还有自身的特定规则，这些特定规则包括电子证据的证据资格规则、证明力规则，以及诉讼过程中的证据运用规则，如电子证据的采集、提出、审查、质证、认证规则等。 

　　证据是司法裁判、实现司法正义的基础。随着计算机及网络技术的发展和普及，电子化的民事纠纷越来越多，电子证据也越来越多地出现于司法实践中，但是电子证据要真正在司法实践中发挥其应有的作用，还必须需要构建一系列的规则，电子证据规则构建的滞后，无疑会成为中国法治建设前行的绊脚石。电子证据如何归类和定位，如何采集、鉴定，如何在庭审中出示、质证和认证，如何采信和衡量其证明力，等等，这些问题都是民事程序法所必须解决的。

　　二、规则缺失下的运行现状

　　1.电子证据规则立法滞后

随着计算机技术和网络的普及，我国政府对电子商务的立法态度虽然非常积极，但是，我国关于互联网的法规大多集中在通信管制等方面，有关电子商务的运行和交易行为等方面没有实质性的法律出台，目前我国有关电子证据的立法依然十分滞后。在我国，作为电子证据法的母法的证据法、电子商务法等还都尚未出台，更谈不上存在单独的电子证据法 。但是，我国有关电子证据的立法也并非空白。我国有关电子证据的立法散见于各类法律之中，如《合同法》、《电子签名法》、《道路交通安全法》、《行政许可法》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律，以及地方性规范。其中，《合同法》第11、 16、 26、 33,、34条等，专门对数据电文做出了规定，并将“数据电文”纳入“书面形式”。从这些法律规定内容看，我国关于电子证据的立法，大多是关于电子证据收集和保全的，如《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条等，而关于电子证据证明资格和证明力的规则几乎没有。而且这些法律之间有关电子证据的立法也缺乏统一的指导思想，对于电子证据的表述也各不相同，有“电子记录”、“数据电文”、“电子数据交换”等等，多达十余种。面对日益增多的电子证据，立法的滞后，使得司法人员在处理这些证据时，往往将其输出或转化为书证、物证、视听资料、证人证言等其他证据形式，这既浪费了司法资源，也增加了这些证据的易变性。
2.司法实践中的运用

自1996年北京市海淀区法院就审结原告薛某与被告张某侵权纠纷案（国内首例电子邮件侵权诉讼）以来，全国各地法院在司法实践中已无数次地遇到了电子证据认证的难题，也有很多的电子证据为法院所采信，如南宁市永新区法院受理的原告曾建国诉被告王玲玲欠款案、梁灏英诉覃军勇名誉侵权纠纷案——短信息侵犯名誉权案等。从这些案例来看，法院在对待电子证据的态度和认证的方式上主要体现在如下几个方面：（1）承认电子证据的证据效力。各地法院在民事诉讼中，对所遇到的电子证据，都不会以电子证据不属于《民诉法》所规定的7种证据类型而拒绝审查。但是，法院在承认电子证据为民事证据时，所依据的是《民事诉讼法》第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本，即一般以复制品的性质予以认可。（2）规避电子证据的证据形式认定。法院在对电子证据进行审查和认证时，对其属于何种类型的证据，一般未予评析。既不将其作为单独的证据类型予以采信，也不将其列入现有法律所规定的7种类型之一。这种规避，一方面反映了立法滞后的法律尴尬，另一方面，也体现了现代司法在面对电子证据新问题时必须灵活应对。（3）运用补强证据规则认定电子证据。所谓补强证据规则，是指法律规定，因某一证据的证明力较弱，不能将其单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据以佐证方式对其证明力给予补充、加强的情况下，法院才能将该证据作为认定案件事实的依据的规则。 因电子证据的脆弱性，法官对仅有单一电子证据佐证之事实予以认定往往信心不足，往往要求当事人双方提交其他证据予以补强。

上述司法实践中的态度和做法，虽然一定程度上解决了司法实践中电子证据的部分问题，但是电子证据规则的缺失，使得法院在应对电子证据问题时受制于现有法律规定，未能完全发挥电子证据在现代市场经济和现代司法制度中的应有作用。

三、电子证据规则构建路径

构建我国电子证据规则，不是一蹴而就的，既需要借鉴发达国家先进经验，也需要在司法实践中积累和反复修正、检验。理论研究先行，在理论的指导下，首先解决急迫问题，如有关电子证据的采集、认证、质证规则，这些规定可先在相关的法律体系中先行规定，条件成熟时再将这些法律规范纳入电子证据的单一立法之中。在新的法律规范出台前，司法实践中，应通过有效运用现有证据规则和法官的自由裁量权运用电子证据。

1.法理研究先行

当前，关于电子证据的研究已成为学界研究的一个热点。近年来有关电子证据的大量研究也取得了一定的成果，特别是对国际社会有关电子证据立法经验的比较研究。但是这些研究大多停留在简单的介绍层面，未结合我国计算机技术应用和互联网发展的实际，深入分析国外立法有关电子证据收集、审查和认证等规范的特点和优劣。此外，虽然当前有些学者，包括法院、检察院等司法系统的司法工作者，对司法实践中遇到的电子证据问题开展有针对性的案例研究，但是这些案例研究，一般停留在案例本身所面对的问题，未能上升到证据法的基本理论，未能以点带面，将个案延伸到电子证据法的普遍性问题。

电子证据规则体系的构建，需要理论先行。首先，电子证据规则的构建急需解决电子证据在证据体系中的地位、电子证据的概念和范围限定等众多理论问题。是将电子证据作为一个独立的证据类型，还是将其纳入其他证据类型之中，电子证据本身又包括哪些类型，只有首先解决这些问题，在学界达成共识，才能奠定起构建电子证据规则体系的基础。其次，电子证据规则的运行规则，如电子证据的收集、公证、审查、认证等规则，需要通过对司法实践中一个个案例的整理，才能逐步建立。

2.有效运用现行证据规则

电子证据在司法实践中采用，已是既成事实。那么在有关电子证据规则的法律规范出台之前，司法实践如何采用电子证据，并通过个案的实践积累，为构建统一的电子证据规则奠定基础，成为司法实践所面临的一个重要课题。

承认电子证据的证据效力，即坚持对电子证据的非歧视性原则。《联合国电子商业示范法》第九条规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（1）仅仅以它是一项数据电文为由；……”。

规避电子证据的证据形式。在法律没有明文规定电子证据属于何种证据的情形下，法院在审查和认定电子证据时，可不进行证据属性的评述，以免各地法院将其归属不一的情形发生。

可将电子证据转化为其他证据形式。依据《民事诉讼法》第68条规定，在不能提交原件的情形下，允许当事人将电子证据输出为纸质文件、视听资料等复印件的形式出示，当对方当事人提出异议时，法院可依当事人申请或依职权对该证据与计算机系统中的信息进行核实。如笔者曾参与的罗某诉湖南玉叶化肥股份有限公司股权纠纷案，即是如此处理。该公司每笔往来业务均录入了计算机财务系统中，原告提交了该系统输出的纸质统计数据，被告对其复印件提出异议，要求核对，法院经双方申请到被告所在公司核实其财务系统数据，最终对该份证据予以认定。该方法与直接对电子证据进行认证相比，虽然浪费司法资源，但也是在电子证据规则未出台前的权宜方法。

进行电子证据的公证和申请专业技术鉴定。对一些重要的电子证据，证据持有人可在公证机关对其进行电子证据的公证。司法机关在难以判断电子证据真实性时，如确有必要，可要求双方当事人委托专家进行技术鉴定，也可要求证据申请专业技术鉴定，并要求专家证人出庭说明。

当然，上述对待电子证据的方法，不免有些保守，仅能作为证据规则出台前的权宜之计，在司法实践中，各地法院应在运用现行证据规则采用电子证据时，可运用法官的自由裁量权，在传统方法上进行适当的突破，对电子证据的证据效力直接予以认定。

3.构建统一的电子证据规则体系

构建我国统一的电子证据规则，应遵循循序渐进的原则。在新的证据法和电子证据法出台前，作为权宜之计，可先由最高人民法院制定司法解释，首先认可电子证据的效力，并就司法实践中急需解决的电子证据运用规则进行规定。一步到位制定电子证据法，显然不太现实，当前，对有关电子证据的立法安排，可在正在起草的证据法中将其作为单独的证据形式予以规定。我国证据法在涉及电子证据规则中应规定如下内容：定义条款、定位条款、可采性规则条款和证明力规则条款等。出台单一的电子证据法，以形成统一的电子证据规则规范，始终是我国电子证据立法的目标。在立法体例上，我国应采用刑事、民事、行政电子证据规则合一立法的体例。因为在证据规则方面，刑事、民事、行政虽存在差异，但并不是很大。

4.借鉴国际先进经验，融入世界电子证据规则

电子证据已成为一个世界性话题，国际组织和很多国家先后颁行了诸多电子证据法律规范。这些法律规范所取得的成果，为我国构建本土化的电子证据规则提供了宝贵经验。这些法律规范包括，1996年联合国贸委会出台的《电子商务示范法》，2001年7月13日通过《电子签名示范法》，这两部法律是国际上关于电子签名方面最重要的立法文件之一，其立法技术非常先进，其中所确立的法律原则，对我们构建电子证据规则具有很好的指导意义。1999年12月，欧盟通过《统一数字签名规则》，明确规定成员国间电子商务合同的效力问题，2000年通过的《电子商务法》。美国有关电子证据的法律包括，1995年美国犹他州颁布的《犹他州数字签名法》，1998年8月美国伊利诺伊州通过的《电子商务安全法》，1999年7月，“全美通用州立法委员会(NCCUSL)” 草拟的《计算机及信息交易统一法》(UCITA,　Uniform Computer and Information Transaction Act)，2000年6月通过的美国《电子签名法》。此外，还有1999年3月加拿大通过的《统一电子商务法》， 1998年，新加坡颁布的《1998电子交易法令》，等等。