12月16日上午，江苏省徐州市鼓楼区人民法院对全国最大的制作、传播“温柔”系列木马团伙案作出公开宣判，吕轶众、曾毅夫、严仁海等11名被告人分别因 犯提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获取计算机信息系统数据罪，被法院一审判处有期徒刑三年至有期徒刑六个月、缓刑一年，拘役六个月，缓刑一年不等的刑 罚，法院还分别对被告人并处罚金，总计人民币83.3万元。     由公安部挂牌督办的“温柔”系列木马团伙案涉及全国16个省市，涉案人员百余人，涉案金额3000多万元。目前已经和将要进入诉讼程序的有32人。今天宣判的是其中11人，包括“温柔”系列木马的制作人、总代理商。
    经法院审理查明，2007年6月至2008年8月间，被告人吕轶众、曾毅夫等为牟利在广东省深圳市，先后编写出国内流行的风云、完 美国际、武林外传，QQ自由幻想等40余款网络游戏的木马程序，用于窃取网络游戏玩家的帐号、密码，并由曾毅夫出面寻找合作伙伴帮助销售。2008年2月 起，被告人严仁海接受曾毅夫的委托，将该系列木马程序，以其女友陈慧婷的网名“温柔”命名并总代理销售，同时按照不同网络游戏类型由吕轶众将该木马程序修 改后分包给不同的一级代理商张帆、张金煌等人，并按照包用时间向后者收费，谋取非法利益。2008年6月，被告人陈慧婷参与经营，与严仁海共同代理销售 “温柔”系列木马程序。至案发前，吕轶众等人针对不同网络游戏类型开发并销售的“温柔”系列木马程序达28款，盗窃游戏账号、密码超过530万组。被告人 吕轶众、曾毅夫二人共同获利64．5万余元，严仁海、陈慧婷共获利31万元。
    另查明，2008年6月中旬至7月底，被告人严仁海还利用垄断“温柔”系列木马程序代理权之便，取得“QQ自由幻想”游戏的“温 柔”木马程序使用权，然后通过他人将该木马程序插入到正常网页，随游戏玩家点击网页而将木马程序植入玩家计算机系统，在玩家登陆“QQ自由幻想”网络游戏 时，木马程序自动运行并后台盗取游戏账号、密码合计82780组，被告人严仁海将所盗取账号、密码转卖他人获取非法利益。
    2008年4月至8月底，被告人丁钊明、许蓉明、林荫明知严仁海、陈慧婷从事木马程序销售，仍参与并担任售后客户服务，负责售后技术问题咨询，非法获利数千元。
    法院查明，2008年3月至8月间，被告人张帆、张金煌通过互联网从严仁海、陈慧婷处分别获取了针对“QQ华夏”、“天龙八部” 网络游戏的“温柔”盗号木马程序使用权。张金煌雇佣被告人龚培培，以支付报酬的方式为其租用了网络服务器，在计算机系统内设置了存放所窃取网络游戏账号、 密码的箱子，以及提供其它技术支持。为了使该木马程序发挥盗号功能，被告人张帆、张金煌通过流量商谢某等人，分别将该木马程序插入到网络上各正常网页，随 玩家点击而将木马程序植入玩家计算机系统，在上述玩家登陆网络游戏时，木马程序自动运行并后台盗取“QQ华夏”游戏账号、密码合计427717组；盗取 “天龙八部”游戏账号、密码合计2449591组。张帆将所盗账号、密码转卖给他人，非法获利3万元；张金煌雇用被告人陈建斌按照其联系的买主将所盗账 号、密码转卖他人，非法获利23万元；龚培培非法获利2万元，陈建斌非法获利1万元。
    上述11名被告人对公诉机关指控的犯罪事实均不持异议。
    法院审理后认为，被告人吕轶众、曾毅夫为了谋取非法利益，开发制作和提供用于窃取网络游戏账号、密码的系列木马程序达28款，被告 人严仁海、陈慧婷明知是盗号木马程序而予以代理销售，被告人丁钊、许蓉、林荫在代理销售过程中提供技术服务和帮助，上述被告人的行为情节严重，均已构成提 供侵入计算机信息系统程序罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，作为木马程序制作者的吕轶众、曾毅夫和负责代理销售系列木马程序的严仁海、陈慧婷起主要作用， 为主犯；丁钊、许蓉、林荫在代理销售系列木马程序犯罪中起次要、辅助作用，为从犯。
    法院同时认为，被告人张帆、张金煌明知是盗号木马程序而通过购买取得使用权后，借助他人技术手段加以传播，窃取网络游戏账号、密码 数量巨大，情节严重；被告人龚培培、陈建斌明知张金煌通过非法手段获取游戏账号、密码而提供技术服务，情节严重，上述被告人的行为均已构成非法获取计算机 信息系统数据罪。在共同犯罪中，张金煌起主要作用，系主犯；龚培培、陈建斌受雇提供帮助，起次要、辅助作用，系从犯。
    鉴于被告人严仁海、陈慧婷、林荫协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功情节，依法予以从轻处罚。被告人严仁海具有利用提供 “温柔”系列木马程序之便，将其中一款木马程序通过他人传播到网页上进而非法获取他人数据的犯罪情节，故结合该情节对其所犯之罪酌情予以从重处罚。被告人 丁钊、许蓉、林荫、龚培培、陈建斌在提供侵入计算机信息系统程序或非法获取计算机信息系统数据共同犯罪中处于从犯地位，依法予以从轻处罚；被告人曾毅夫案 发后主动退出全部违法所得，酌情从轻处罚；被告人丁钊、许蓉、林荫归案后自愿认罪，确有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。
    根据上述被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》有关规定判决如下：以“提供侵入计算机信息 系统程序罪”判处被告人吕轶众有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；判处被告人曾毅夫有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；判处被告人严仁海有 期徒刑二年八个月，并处罚金人民币16万元；判处被告人陈慧婷有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；判处被告人丁钊有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人 民币1万元；判处被告人许蓉有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8千元；判处被告人林荫拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5千元。以“非法获取 计算机信息系统数据罪” 判处被告人张帆有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；判处被告人张金煌有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人龚培培有期徒刑一年六个 月，并处罚金人民币3万元；判处被告人陈建斌有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元。判决对上列被告人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的本人财物予以 没收，上缴国库。
    本案在8月25日开庭审理时，公诉机关指控的罪名是破坏计算机信息系统罪，而今天是法院是以提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获取计算机信息系统数据罪判决的。为此，本案主审法官、徐州鼓楼区法院刑庭副庭长王涛谈了其中的原因。
    他说，公诉机关指控本案11名被告人构成破坏计算机信息系统罪的公诉意见。经查，在刑法修正案（七）公布实施前对于故意制作、传播 计算机病毒、木马等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行，后果严重的行为，认定为破坏计算机信息系统罪。修正后增加的刑法第二百八十五条第二、三款， 对于制作、提供用于侵入计算机信息系统的木马程序以及利用传播木马程序获取他人存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为，分别以提供侵入计算机信息系统 程序罪和非法获取计算机信息系统数据罪论处，从而对于制作、传播木马程序以及利用木马程序非法获取他人数据的行为产生不同的法律界定。
    首先，从本案被告人的主观方面看，无论是作为木马程序制作者的吕轶众、曾毅夫，还是代理销售系列木马程序的严仁海、陈慧婷（丁钊、 许蓉、林荫系受雇服务于上述二人），亦或通过传播木马程序获取他人账号、密码的张帆、张金煌（龚培培、陈建斌受雇于张金煌，为其提供技术或买卖服务），其 提供或传播木马程序的目的在于获取非法利益。
    其次，从客观要件看，吕轶众、曾毅夫制作、开发木马程序的行为和严仁海、陈慧婷、丁钊、许蓉、林荫等人代理销售木马程序的行为完全 符合修正后刑法第二百八十五条第三款规定，表现为提供专门用于侵入计算机信息系统的程序；而张帆、张金煌等一级代理商及为之服务人员，则符合修正后刑法第 二百八十五条第二款实行犯构成要件，属于违反国家规定利用技术手段获取计算机信息系统存储、处理、传输的数据，而数据则体现为上述所窃取的游戏账号、密 码。另外，从制作、传播木马程序的客观危害看，主要体现在大量网络用户数据被人非法获取，而无证据显示对计算机信息系统的正常运行造成其他直接危害结果。
    第三，从刑法溯及力看，由于该案在刑法修正案（七）公布实施后进行审理，提供侵入计算机信息系统程序罪、非法获取计算机信息系统数 据罪的基本法定刑轻于破坏计算机信息系统罪，适用修正后刑法第二百八十五条第二、三款的规定符合从旧兼从轻的原则。所以，公诉机关指控的犯罪事实清楚，但 适用法律不当，予以纠正。