【案情】 
　　被告人：刘剑。2000年7月20日因本案被逮捕。
　　2000年2月至4月间，被告人刘剑在“雅宝”网站发布销售二手爱立信768型、二手摩托罗拉V998型、328型和诺基亚8810型手机的信息。5月至6月间，有人在“雅宝”网站看到被告人刘剑发布的信息后，通过电话等方式与其联系，欲购买其中摩托罗拉V998型、328型和诺基亚8810型二手手机。此时，刘剑手中并无上述型号手机，但刘剑却隐瞒真相，主动与求购者联系，称其叫“刘福全”、“刘华”，让求购者先汇过款来，收到款后马上用特快专递将手机寄给求购者。为了提取到求购者的汇款，被告人刘剑冒用其父“刘福全”的名字分别在中国银行河北省张家口市宣化支行大楼储蓄专柜、新开路储蓄所，中国建设银行河北省张家口市宣化支行开设了四个账户。当求购者将买手机的钱汇过来后，被告人刘剑即将款提出，却对为求购者邮寄手机之事置之不理。从2000年5月至6月间，刘剑采用此手段先后骗得山西太原市白某1600元，内蒙古包头市肖某2000元，山东省泰安市王某1650元，江苏省连云港市孙某2250元，南京曾某2100元，江苏省常州市王某1600元，天津市徐某1650元，福建省永安市钟某500元，总计骗得13350元。　　
【审判】 
　　2001年1月2日，张家口市宣化区人民检察院以被告人刘剑犯诈骗罪向宣化区人民法院提起公诉。被告人刘剑对起诉书指控的事实予以供认，但辩称他没有非法占有他人财物的故意，没有用虚假的事实诈骗他人钱物，其行为属民事违约行为，不承担刑事责任。其辩护人对本案的事实没有异议，提出的主要辩护意见是：被告人刘剑此前曾与8人做过二手手机的交易，都如约履行，且以其父真实身份在银行设立账号；与本案的8名求购者交易时，虽然手中无现货，但其积极组织货源，说明其主观上没有非法占有的故意；被告人在网上发布的销售二手手机的广告信息，求购者没有任何误解；被告人没有使用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，因此，被告人刘剑的行为不构成诈骗罪，只是民事上的违约行为。
　　张家口市宣化区人民法院经公开审理认为：被告人刘剑以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。检察机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人刘剑及其辩护人提出的被告人主观上没有非法占有的目的，客观上也未使用虚构事实或隐瞒真相的方法诈骗钱财，其行为应属民事违约行为的辩解和辩护意见，本院认为，被告人刘剑虽然在此前曾与他人做过二手手机的交易且如约履行，但他却在发布广告信息结束后的5、6月份，在手中根本无货的情况下，主动与本案8名求购者联系，谎称收到货款后即付货，其行为显系虚构事实、隐瞒真相；当他提出货款后，便断绝与求购者联系，既不告知求购者无货，又不给退款，说明其主观上有非法占有他人钱财的目的，其行为不符合民事违约的特征，而属于刑事诈骗，故被告人及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立。对辩护人提出的刘剑收到货款后积极组织货源的辩护意见，经查与本案中的证人证言不符，也无其他证据可以证实，故此辩护意见也不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，于2001年2月12日判决如下：
　　被告人刘剑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四千元。
　　宣判后，刘剑未提出上诉，人民检察院也未抗诉。　　
【评析】 
　　本案因被媒体称为“中国网上第一骗案”而引起社会关注。庭审中辩论非常激烈，焦点在于刘剑的行为是构成“刑事诈骗”还是“民事违约”。
　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据犯罪构成理论，构成诈骗罪，主体为自然人，一般主体；客体是公私财物的所有权；主观方面出于直接故意；客观方面表现为使用骗术，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使财产所有人、持有人产生错误认识，信以为真，从而“自愿”将财产交给行骗人。可见，认定本罪的关键在于主观和客观两个方面。
　　（一）被告人刘剑客观上是否采取了欺骗手段行为人采取欺骗的手段，使受害人“自愿地”交出财物，是诈骗罪区别于其他侵犯财产罪的本质特征。这种欺骗手段包括两种基本形态：虚构事实和隐瞒真相。前者是指捏造客观上并不存在的事实，骗取受害人信任；后者则指掩盖客观存在的某种事实，使受害人产生错误认识，从而上当受骗。至于具体的诈骗手段则是多种多样的。那么，本案中刘剑是否采取了欺骗手段呢?答案是肯定的。
　　1?刘剑在“雅宝”网上发布销售几种型号手机的时间是2000年2月至4月间。到了5至6月份，广告信息已发布完毕，刘剑手中根本无货。当8位求购者与他联系时，他有义务告知其手中无货的真实情况，因为作为买卖一方当事人有了解事实真相的知情权。但刘剑隐瞒了这些事实，主动与这8位求购者联系，声称收到款后马上用特快专递将手机寄出，并要求收购者先汇过款来。从上述情况可以看出，刘剑虚构事实和隐瞒真相的行为是存在的，而且是故意的。
　　2?刘剑在银行所开的四个账户是冒用其父“刘福全”的名字开设的，而且刘剑在与求购者联系时，也没有用其真实名字，而谎称其叫“刘福全”、“刘华”。对此，被告人刘剑及辩护人辩称，刘剑虽然没有用自己的名字，但其父刘福全的身份是真实的，不构成“虚构事实”
　　。我们认为，既然求购者是与刘剑进行交易，那么刘剑就必须以其真实身份与之交易，但他以别人的身份（即使这种身份是真实的）来进行交易，对求购者来说显然是一种欺骗。因此，刘剑用其父亲的身份证开户，并以其父亲的名字与求购者打交道，恰恰表明他采取了欺骗手段。值得注意是：“虚构事实”和“隐瞒真相”是一个事物的两个方面，虚构事实的目的在于隐瞒真相；而隐瞒了真相也就等于虚构了事实。二者的结果都是相同的，即使受害人产生错误认识，相信了行为人的欺骗行为。
　　本案中，正是由于刘剑的欺骗行为，先后使8名求购者产生了误解，即认为刘剑手中确有他们所要的二手手机，加上对“雅宝”网站的信任，他们“自愿地”按照双方协商的价款，通过刘剑指定的银行账户把货款寄出。但刘剑把款提出后，没有按事先承诺将手机寄出，反而从此断绝了与求购者的联系，最终导致8位求购者遭受财产损失。综上所述，刘剑采取的是欺骗手段，是不容置疑的。
　　（二）被告人刘剑主观上是否有欺骗的故意这是诈骗罪在主观方面的要求，即行为人主观上只能是直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。这种主观故意的认识因素一般包含两方面内容：其一是认识到自己所采取的手段具有欺骗性；其二是认识到自己是在用欺骗手段非法占有他人财物。由于客观行为是主观思维的反应，因此从全案事实来看，刘剑主观上存在着欺骗的故意是明显的。
　　1?刘剑在手中无货的情况下，主动与求购者联系，谎称自己手中有货，只要收到款就用特快专递将手机寄给求购者。此时，刘剑应当意识到自己是在用谎言欺骗求购者。当刘剑提出货款后，即断绝了与求购者的联系，由于刘剑使用的是假名字，断绝联系就等于与求购者交易的那个货主已经不存在了。这又可以推断出其主观上具有非法占有他人财物的目的。从案件的侦查、起诉到审判阶段，刘剑始终拒不交待赃款的下落，即使在庭审中他也没有还款的意思表示，更印证了其有非法占有他人财物的目的。
　　2?被告人及其辩护人辩称，刘剑此前曾与另外8人做过二手手机的交易，都如约履行，这次做的也是二手手机交易，当然也能如约履行。现在不能如约履行，只构成民事违约，应承担违约责任，而不构成诈骗罪。我们认为，这种以前面行为的合法性来否定后面行为的非法性在逻辑上是站不住脚的。两次虽然都做二手手机交易，但是交易的情况是完全不同的。第一次是真实的交易，第二次则是虚假的交易。如前所述，第二次交易时，刘剑手中没有货，与8位求购者的“交易”是在其虚构事实、隐瞒真相的情况下促成的。他使用其父而不是本人的身份开设了账户，收到款后又断绝与求购者联系；案发后也没有退还货款。由于存在这些事实，导致第二次交易与第一次交易存在着本质上的区别。辩护人还提出，刘剑此次与求购者交易时，虽然手中无现货，但他积极组织货源，以此说明他并无非法占有的故意，但是对这种辩解，被告人提供不出相应证据来证实，相反，其所提供的证人证言却证实并没有为被告人组织货源。所以这种辩护理由也是不成立的。
　　（三）刘剑的行为属于刑事诈骗而不是民事违约这是本案最大的争议点。是刑事诈骗则构成诈骗罪，若属于民事违约，则属于非罪范畴。民事违约属于民事法律关系的一种，与诈骗犯罪有着本质的区别。区分二者的关键仍是主观和客观两个方面要素。在民事违约纠纷中，行为人主观上没有非法占有对方财物的故意，不能偿还往往是由于客观原因造成的；客观上行为人也没有虚构事实或隐瞒真相。从前面分析可以看出，刘剑主、客观方面都不具备这些特征，所以其行为不是民事违约，而是刑事诈骗。
　　诈骗犯罪是一种古老的犯罪方式。随着时代的变化和社会的发展，诈骗手段日趋多样、复杂和狡诈。本案的启示也在于它提出了这样一个问题：在因特网高速发展，网络为人们交易提供了极大方便的今天，如何保证网络安全，维护交易双方的合法权益，无论是在立法上还是在司法实践中都是值得研究的课题。　　
　　（编写人：张家口市中级人民法院　汪海鹰?　责任编辑：王观强）