【关键词】诉讼代理行为
【写作年份】2012年


【正文】

2009年12月常某与某律师事务所签订法律服务合同和授权委托书{特别授权}，该所指派律师曹某代理常某的一起道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件。在诉讼中，常某为原告，第一被告为司机丁某所，第二被告为车主丁某英，第三被告为保险公司。2010年2月该案公开开庭进行了审理，常某因伤住院，没有到庭，曹某作为特别授权代理人到庭参与诉讼。在诉讼过程中曹某向法院出示了由常某签名的申请书，请求撤回对丁某英的起诉。法院准许了常某的申请，该案最后以调解结案，代理律师曹某在调解协议和调解书送达回证上签字。2011年1月，常某向法院提起诉讼，以代理人曹某滥用代理权，擅自撤回对丁某英的起诉为由，要求某律师事务所和曹某赔偿其经济损失43000元。在诉讼中，常某提出授权委托书是其妻子代签的，诉状上面的签名也是曹某自己签的，撤回对丁某英起诉没有征得常某同意，调解书和调解协议均是曹某签收的。该案最终以原告常某撤诉结案。

案例中的案件虽然最终以原告撤诉结案，但这起案件却反映出在司法实践中代理制度的一些问题：如表见代理问题，诉讼代理人特别授权权限问题，法院对代理如何审查的问题等，本文试图通过对代理制度、代理分类等问题的研究来探讨如何在诉讼中规范、完善代理行为，以维护当事人的合法权益，更好的为社会服务。

一、代理制度的产生、代理权的概念。

代理制度是民法的一项重要制度，关于代理制度何时产生，众说纷纭。一些学者认为，代理发端于中世纪的英国，而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到18世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

通说认为代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度，是一种依他人的独立行为而使本人直接取得其法律效果之制度。关于代理权的本质，学理上存在不同的认识，如有民事权利说，资格说，权力说等。代理权从本质上说只是一种资格，代理人取得代理权只是意味着取得了以被代理人的名义与第三人进行民事活动的资格，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格或来源于被代理人的授权行为{如委托代理}，或来源于法律的直接规定{如法定代理和表见代理}，或来源于有权机关的指定{指定代理}。代理人所享有的只是以本人名义，在授权范围内从事民事活动的代理权。这种代理权只能是一种资格，即代理本人从事一定民事活动的资格，而不可能是民事能力本身，也并非是代理人本身在代理关系中享有民事权利，更不是代理人拥有改变本人及第三人之间权利义务关系的权力。

代理制度的出现和发展，使民事主体摆脱了事必躬亲的束缚，给他以分身之术，能使民事主体利用他人的能力和知识进行民事活动，更加广泛深入地参与民事活动，并提高民事效率，同时，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，还能通过代理制度实现自身民事权利能力。代理制度的建立扩大了个人的行为能力，提高了社会整体的效率，促进了社会经济发展。

根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。根据代理权取得方式的不同可以将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权，但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。

根据代理权限的不同分为全权代理{特别代理}和一般代理。全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别，而非全权代理的范围就被限定在一定的权限内。全权代理指代理人在为被代理人利益着想的情况下，能够独立自主的进行代理活动，且无须向被代理人汇报请示，如法定代理就属此类。如果代理人不能自主解决问题，对一些事务的处理须向被代理人汇报请示作出决定，此种代理为非全权代理，委托代理大部分属于此类。

根据代理人实质上是否具有代理权分为有权代理和无权代理。所谓无权代理是指“没有代理权、超越代理权或代理权终止后的行为。”传统的民法理论根据无权代理后果归属不同，将其分为表见代理和狭义无权代理，二者的相同之处在于：行为人都没有代理权而代他人从事民事行为;二者的区别在于：表见代理行为的法律后果归于本人，而狭义无权代理的法律后果需待本人追认，在法律上处于一种效力待定的状态。如果本人予以追认，则对本人发生法律效力;如果本人不予追认，则对本人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。我国法律对此也有具体规定，如《中华人民共和国合同法》第四十九条则规定 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 而《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

二、对照代理制度分析本案，本案涉及到四个方面的问题即无权代理、代理律师在诉讼中的地位、特别授权代理和法院对代理权的审查问题。

无权代理指行为人没有代理权而代他人从事民事行为，广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。表见代理本为一种无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理可分为三类{一}有授权表象的表见代理{二}有未越权表象的表见代理{三}有代理权尚未终止的表象的表见代理。表见代理应当符合代理的表面要件{一}表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系{二}表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益{三}客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。{四}第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。

表见代理中关键在于相对人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。本案中常某妻子代替常某签订法律服务合同即是一种表见代理。在该案中常某妻子并没有常某口头或书面授权，其代理常某聘请律师行为实质是一种无权代理，但由于常某妻子与常某的夫妻身份关系和常某受伤住院昏迷的情形，足以使相对人有理由相信常某妻子是有代理权的，主观上相信该签订法律服务合同的民事代理行为是有效成立的。

该案被告应为某律师事务所还是律师事务所和该所指派律师曹某在立案过程中曾引起争议，这恰恰是反映了现行法律在律师诉讼地位规定方面的矛盾。即接受委托与接受授权的主体不一，难以确定律师在诉讼中的地位。律师法第二十三条规定，“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐”。第二十七条规定，“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在委托的权限内，维护委托人的合法权益”。根据该两条法律规定，接受委托人委托的主体是律师事务所，而接受委托人授权的主体是律师，即接受委托的主体与接受授权的主体不一致，与委托代理的性质相悖。法定操作程序为，先由委托人与律师事务所签订书面委托合同，律师事务所收取费用后指派律师担任代理，由委托人向该律师出具书面授权委托书，律师将律师事务所开具给受诉法院的指派该律师担任代理人的公函和当事人的授权委托书交给受诉法院。《律师法》第四十九条还规定，“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务承担赔偿责任”。因此有人认为律师是接受委托的律师事务所的职务代理人，而不是委托人直接委托授 权的代理人。现行律师代理制度的弊端，一是使难于确定律师在诉讼中的地位。假如上述律师是职务代理的观点成立，则人民法院应将律师事务所确认为委托代理人并在裁判文书中予以明确。二是使律师事务所与律师个人的职责模糊、互相推诿，律师参与诉讼的积极性不高、责任心不强，当事人的权益难以及时、全面地得到维护。

该案还涉及到诉讼代理人代理权限问题，该案中代理律师曹某的权限为“特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉”。我国民事诉讼法和行政诉讼法都设置有两种代理方式，即一般代理和特别授权代理。《中国人民共和国民事诉讼法》第59 条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉诉讼代理人必须有委托人的特别授权。”民事诉讼法仅仅列举了特别授权的事项，没有规定一般授权的委托代理人的代理权限，对于特别授权的事项列举也过于简略。对于享有特别授权代理的委托代理人，除享有特别授予代理行使的诉讼权利外，是否还享有一般代理权的内容与范围？法律均没有作出统一的规定。规定的不明确增加了人民法院对于委托代理人行使的诉讼权利的效力的把握和认定。

通说认为一般授权代理是指代理人仅享有出庭、收集提供证据、辩论、起草代写诉状等法律文书等诉讼权利。根据委托人授权，享有一般授权的代理人只能代理当事人行使其一般民事诉讼权利的代理，包括下列内容：{1}代为起诉、应诉；{2}代理申请诉讼保全或证据保全；{3}申请回避，向法庭提供证据，鉴定人和勘验人，要求重新鉴定调查或勘验请求调解，发表代理意见；{4}申请执行；{5}双方商定的其他可以代理的事项。 特别授权代理是指特别授权代理中代理人除享有一般授权代理的诉讼权利外,还可行使代为和解、上诉等涉及当事人实体利益的诉讼权利。特别授权代理权限包括下列内容：{1}代为承认部分或全部诉讼请求；{2}代为放弃、变更或增加诉讼请求；{3}代为和解；{4}代为反诉；{5}代为提出或申请撤回上诉。

审判实务中，在一般授权的情形下，当事人(本人)和委托代理人都要出庭参加诉讼，因此诉讼中一般授权的代理人无权代理是难以发生的。但对于特别授权的代理人，由于拥有“承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者上诉”等本为当事人才拥有的诉讼权利，使其完全可以代替当事人独立进行诉讼，因而对特别授权的代理人，法院便不要求当事人必须出庭参加诉讼。在本案例中，曹某即作为常某特别授权代理人参与庭审，常某因病没有参加庭审，在常某声称代理人曹某放弃对第二被告丁某英的诉讼没有征得其同意，申请上签名并非常某本人所签，而曹某则声称其是特别授权可以放弃诉讼请求，并且放弃请求得到了常某妻子同意。该案的一个争议焦点即曹某放弃对丁某英的诉讼请求是否超越了代理权限，由于失去本人“面对面认可”代理人的代理权或权限，在特别授权的代理中，有可能发生损害被代理人利益的事情。

法院对代理权的审查问题。法律确定代理制度，原意在于帮助和方便当事人诉讼，在审判实务中，法院应当对代理人是否取得代理权作必要的审查。依照《民事诉讼法》第59条第一款的规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”，但法律并没有对是否审查授权委托书作出规定。在一般情况下，法院审判人员应当对当事人或代理人提交的文书进行认真阅读，并对文书的内容作出初步或确定的判断。例如，该案中曹某作为常某的代理人，到法院起诉，那么，法院负责立案的审判人员就应当对曹某是否取得代理权作出判断。若依照《民事诉讼法》第59条第一款的规定，审判人员只需对授权委托书的形式要件是否合法作出判断，如曹某是否具有律师事务所开具的出庭函和常某的授权委托书，是否有“委托人签名或者盖章”。由于立案阶段对于代理权的审查通常是形式上的审查，实践中有时会出现特别授权代理人实质上是无权代理的情形，甚至损害被代理、相对人的权利，影响到法院判决的稳定性和权威性，干扰了司法公正。

三、我国民事诉讼代理制度的改革与完善

改革民事诉讼代理制度的总思路是规范代理制度，加大代理权限的审查力度，具体来说，可以从以下几方面入手来进行完善。

首先，完善立法，明确代理制度及权限的具体规定，做到有法可依。如对于一般代理和特别代理各自的权限作出明确规范，对于在诉讼被代理人没有出庭时候，特别授权代理人在诉讼中对于可能引起被代理人实体权利变动的诉讼行为应该以一定的方式取得被代理人的确认。

其次应改革由律师事务所接受委托的制度，建立和完善由律师直接接受委托人的委托与授权的制度，使律师的权、责、利既明确又相统一。律师法虽作出了应由律师事务所统一接受委托并与委托人签订委托合同的规定，但在实际工作中，一般都由律师个人接受委托人的委托，只是由所在的律师事务所履行有关法律手续如与委托人签订合同，开具公函等而已，有的根本不与委托人签订合同，律师事务所统一接受委托的制度形同虚设。为此，可以考虑借鉴医生执业制度，开放律师诉讼代理市场，使律师真正成为责、权、利相统一的服务主体和竞争主体。为此，建议取消律师法中有关由律师事务所接受委托并与委托人签订委托合同的规定，改由律师事务所对委托人的委托，按当事人的指定或指派律师接受委托并签订委托合同，对委托人与律师签订的合同应统一登记；对律师违法执业或因过错给当事人造成损失的，改由律师本人直接承担赔偿责任，由律师事务所承担连带赔偿责任。

再次人民法院应加大对委托诉讼代理的审查力度，建立专门审查登记的制度，从形式和实质两个方面进行审查，以便及时发现和制止违法代理。如从形式上审查委托合同及授权委托书，委托人与受托人的主体资格、实质上审查是否属平等自愿、委托事项是否合法，有无应回避情形、是否为双方代理等。审查程序为：律师或其他委托代理人持与委托人签订好的委托合同、委托人出具的授权委托书、律师事务所证明律师在该所执业的公函、律师执业证书等证件和材料或与委托人一同到受诉人民法院的立案庭，由立案庭审查并统一登记，编立委托代理号，由立案庭出具经审查认为合格的登记表送交给具体审理案件的合议庭，委托合同交立案庭存档备查。对于特别授权的代理人，要求代理人提供事前告知谈话记录（双方签字），确保被代理人明确特别授权的范围；同时要求当事人和代理人至少同时到法院一次，如若当事人确因客观原因不能到庭，则适用公证或第三方律师鉴证的方式确认本人与代理人之间的授权行为。一旦授权被确认，除涉及必须查明的案情外，当事人是否出庭参加诉讼，由其本人决定。




【作者简介】
郭丽英，单位为泰州市高港区法院。


【注释】
{1}梁慧星《民法总论》法律出版社，2001。
{2}马俊驹, 余延满《民法原论》 法律出版社，1998。
{3}张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社，1991。
{4}尹田：《我国新合同法的表见代理制度评析》，载《现代法学》2000年第5期。
{5}李开国主编《民法学》，法律出版社2002年版。
{6}尹田：《民事法律行为与代理制度研究》，重庆大学出版社，1993年版。
{7}江帆 《代理法律制度研究》中国法制出版社 2000年。
{8}史浩命《论表见代理》载于《法律科学》1995年第1期。