【出处】《法律适用》2012年第7期
【关键词】刑事诉讼法；庭审对质制度
【写作年份】2012年


【正文】

证人以出庭作证的方式提供证人证言，并由控辩双方以交叉询问的方式对其证言进行质证，这既是辨识证言真伪的有效方式，也是被告人应享有的诉讼权利--对质诘问权的重要体现，并已成为法治国家刑事审判的通行做法。但长期以来，在我国刑事审判实践中，证人（尤其是控方证人）却几乎不出庭，对其证言的质证只能通过宣读证言笔录的方式进行。证人不出庭，自然无法建立和完善行之有效的对质制度，也将极大地影响刑事审判的质量。为解决这一突出问题，在2012年3月通过的《刑事诉讼法》修正案中，一方面，从“证据”的角度进一步强调了“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”（第59条），并增设了“证人、鉴定人、被害人作证安全保障”（第62条）、“证人作证经济补偿”（第63条）两项配套制度；另一方面，从“程序”的角度进一步明确了“证人应当出庭作证的情形”（第187条）以及首次规定了“强制证人出庭制度”（第188条）。此外，此次修改还增设了“庭前会议制度”（第182条）以及扩大了简易程序的适用范围（第208条）。笔者认为，上述修改虽然仍有一定的缺憾，但已从总体上为建立和完善我国刑事审判中的对质制度提供了必要的制度支撑。本文拟借鉴域外法治国家的经验，结合我国刑事审判实践，为新《刑事诉讼法》正式实施后庭审中如何完善对质制度提出建议，以就教各位同仁。

一、对质的内涵及意义

对质，又称对质询问（我国台湾地区学者称“对质诘问”），是指让两人同时在场，面对面进行质问。对质询问既是查明事实的一种方法，又涉及当事人的一种基本权利即对质权。[1]西方法治国家在其刑事审判中规定“对质”的方法，并将其上升为一项重要的诉讼制度的历史可谓源远流长。据美国学者考证，刑事审判时，将提供不利证言的证人带到被告人面前并进行对质的做法至少可以追溯到1500余年前。[2]进入近现代以后，对质的含义已不再局限于一种辨识证言真伪的方法，而逐渐发展成为一项重要的诉讼制度和被告人的重要诉讼权利。比如美国联邦宪法修正案第6款规定：“刑事被告人享有“与不利证人对质”的权利（Right to Be Confronted With the Witnesses Against Him）”，该条款也被称为对质诘问权条款（Confrontation Clause）。日本宪法第37条、意大利宪法第111条亦有类似的规定。从国际公约层面来看，《欧洲人权公约》第6条第3项d款、联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项（戊）款、《美洲人权公约》第8条第2项第f款等国际性公约中亦将“对质诘问权”列为刑事被告人的基本权利。在上述公约中，被告人的对质诘问权均被设置在“公正审判”条款之下。这也表明，被告人的对质诘问权既是公正审判的原则之一，也是公正审判的最低标准之一。正是基于对质诘问权在各法治国家宪法以及国际公约中的普遍确立与保障，所以在我国台湾地区2004年7月的“大法官释字第582号解释”中明确宣示：刑事被告享有诘问证人之权利，乃具有普世价值之基本人权。[3]对质及对质制度之所以被赋予如此的重要性，主要基于是对质所具有的两方面的价值。

一是发现真实的价值。法官可让对某一事实陈述不一致或有矛盾的双方（共同被告人之间、被告人与证人之间）面对面地进行质询，有利于发现错误，揭穿谎言，从而发现案件事实真相。具体而言，其作用主要体现在两个方面：第一，通过面对面的方式防止说谎。一般而言，背后说谎的可能性要大于当面说谎，且当面说谎时，其神态、语气、姿势等方面通常也会有所反应。而通过对质，法官可辨别其证言的可信性。我国古代的“五声听狱讼”即是对此种审查判断证据方法的高度概括和总结。[4]第二，通过质询的方式揭露谎言。正如英美证据法大师威格摩尔所言，交叉询问是发现真实的最重要的法律装置。在当事人主义诉讼模式中，对证人的交叉询问构成了整个庭审的核心环节。而对质最主要的方式即是双方互相诘问，而通过诘问这一方式可以有效地发现“证人在认知、记忆、表述方面的缺陷，以及证人是否真诚作证”。[5]二是尊重并保障被告人诉讼权利的价值。审判的正当性不仅仅取决于裁判结果是否公正，还依赖于审判程序本身是否符合正义的一般要求。“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。”[6]在刑事审判中，被告人面临着其人身自由、财产乃至生命即将被剥夺的危险，是否赋予其与不利证人对质的权利，保障其对审判程序的实质性参与，这是衡量程序是否公正的一个极为重要的因素。

此外，近年来在一些广受社会关注的重大案件中，之所以裁判结果受到诸多质疑，从一定意义上说，也与证人不出庭，被告人无法与其对质，裁判结论的形成过程处于相当程度的秘密、不透明的状态有着重要关系。这在民主、法治观念日益增强的今日，也构成了对社会公众知情权的侵害。因此，对质制度的确立与完善对于提高刑事审判的质量，实现法律效果与社会效果的统一也有着直接的推动意义。

二、我国庭审对质制度的现状分析

首先，由于我国刑事审判中证人出庭率极低，因此司法实践中缺乏适用对质制度的前提条件。其次，我国1996年《刑事诉讼法》中也并未规定对质制度，仅在“两高”有关司法解释中确认了对质制度：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第134条规定：“对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问，合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质”；《人民检察院刑事诉讼规则》第335条规定：“被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质时，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质”。从这两个司法解释来看，我国现有关于庭审中对质制度的规定较为粗疏，且存在以下三方面的缺陷。

（一）“两高”规定的主体范围不同

最高人民法院规定的对质主体仅为共同犯罪案件的同案被告人。而最高人民检察院规定的对质主体的范围较广，不仅限于被告人，还包括证人，即被告人与被告人对质，被告人与证人对质。虽然庭审中的对质，属于行使审判权的范畴，应以最高法的解释为准，但“两高“规定的不一致仍会对司法实践带来不利影响。

（二）对质主体的范围较窄

如前所述，即便是规定范围较广的最高检的解释中，对质主体的范围也仅限于被告人和证人，而不包括被害人。诚然，我国刑事诉讼中赋予了被害人不同于证人的特殊法律地位，从证据种类上也将“被害人陈述”与“证人证言”并列。但需要注意的是，被害人作为犯罪行为的亲历者，其对犯罪事实的感知最为直接，其提供的证词对于查明案件事实有着非常重要的证明作用，从域外法治国家的普遍做法来看，一般也将被害人作为证人看待，因此，应当将被害人规定为对质的主体之一。当然，被害人作为特殊证人，其对质的方式和方法也应和一般证人有所区分，应注意加强对于被害人的保护。

（三）缺少对质的具体操作规范

根据前述最高法解释，虽然规定了“合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质”，但对于被告人到庭后如何对质却未作具体规定。比如，是由合议庭逐一讯问还是由公诉人进行讯问？是否允许被告人之间相互诘问？以及辩护人或者公诉人可否主动申请传唤被告人进行对质？

三、《刑事诉讼法》修改所提供的制度支撑

在我国刑事审判中确立并完善庭审对质制度，必须考虑设立该制度的可行性。担心与质疑主要有两个方面：一是长期未能解决的证人不出庭问题，证人不出庭，自然无法实现对质；二是诉讼效率问题，必须考虑到确立对质制度后可能带来的诉讼拖沓与中断问题。笔者认为，此次通过的《刑事诉讼法》修正案虽未直接对庭审对质制度作出明确规定，但由于相关制度的修改和增设，已经从一定程度上解决了前述两个担心，初步具备了建立和完善庭审对质制度的制度框架。

（一）关于证人出庭问题

此次《刑事诉讼法》的修改对于解决证人出庭问题涉及以下4个方面。

1．根据第59条的规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”。这意味着，无论是控方还是辩方提出的证人，都应出庭经过双方的质证。质证的方式包括控辩双方就证人证言的具体内容或者本方想要了解的情况对证人进行提问，让证人全面深入地陈述证词；还包括针对对方提出的证人证言中存在的疑点提出问题和意见，或者答复对方的疑问，并提出反驳的意见。此种交叉询问的方式正是对质制度的内在要求。

2．增设了“证人，、鉴定人、被害人作证安全保障“（第62条）、”证人作证经济补偿“（第63条）两项配套制度。以往证人不出庭的重要原因之一即是缺乏必要的安全保障和经济补偿。而此次增设的这两条对于如何提供安全保障和经济补偿均作出了较为详细的规定，具有较强的可操作性，对于提高证人出庭率进而保障对质的开展将起到直接的促进作用。

3．根据第187条的规定，明确了”证人应当出庭作证的情形“，即“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。虽然此条规定的“证人应当出庭情形的情形”较之于之前的最高法的相关司法解释并无扩大，但从司法实践来看，即便当事人主义诉讼模式，也并非所有的证人都需要出庭（实际上，也无力承担所需的巨额诉讼资源投入）。而需要通过对质制度来辨识真伪的证人证言主要是控辩双方有争议的关键证人证言。

4．首次规定”强制证人出庭制度“（第188条），即“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。通过此项制度，庭审对质具有了相当的制度性保障。

（二）关于诉讼效率问题

对于可能出现的诉讼拖延、效率降低等问题，此次修改主要是通过增设“庭前会议制度”以及扩大简易程序的适用范围的方式来加以应对。

1．增设“庭前会议制度”、提高诉讼效率（第182条）。确立并完善庭审对质制度的首要目的是确保审判的公正，但同时也应考虑兼顾诉讼效率，特别是在当前的司法环境下，如果不在开庭前通过必要的程序明确控辩双方的争点以及需要出庭的证人名单，势必导致庭审程序的拖沓和不连贯，最终必将导致对质制度流于形式。而根据第182条第2款的规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。有学者将此款规定称之为“庭前会议”，认为此项程序的建立，打破了中国的刑事审判程序由起诉到审判的直接过渡，在起诉、审判之间植入了中间程序。对于很多重大、复杂案件，涉及当事人数量、证据数量较多，中间程序的必要性就会尤为凸显。[7]可以说，正是基于“庭前会议”制度的设立，控辩双方可通过此程序在庭前明确应当出庭的证人名单、确定案件的重点和争点，并将双方无异议的证据在此中程序确认，使得庭审重点针对有异议的证人、证据展开，从而有效保障了集中审理并提高了诉讼效率，为庭审对质制度的实施提供了非常必要的前提条件。

2．扩大简易程序的适用范围、实现程序繁简分流（第208条）。根据第208条的规定，基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（1）案件事实清楚、证据充分的；（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（3）被告人对适用简易程序没有异议的。结合第20条的规定，此次修改后我国简易程序的适用范围已从以往“可能判处3年以下有期徒刑”的案件扩大到“可能判处无期徒刑以下”的案件。从域外法治国家的经验来看，要确保正式审判程序所必需的各种诉讼资源的投入，必须建立广泛的程序繁简分流机制，即将大量无争议、事实清楚的案件通过简易、快速审理程序加以分流。有数据统计，美国每年适用正式审判程序（包括陪审团审判）审理的刑事案件不到总量的5％。可以说，没有简易程序的广泛使用，就不可能对重大、疑难、复杂案件投入大量的诉讼资源，也就谈不上建立和完善庭审对质制度，而恰恰是这些重大、疑难、复杂案件正是司法实践中需要建立对质制度来加以处理的案件。

四、完善庭审对质制度的具体建议

虽然此次修改并未对庭审对质制度作出明确规定，但如前所述，在已初具制度支撑的背景下，从我国刑事诉讼将进一步完善和发展“控辩式诉讼模式”这一大方向来看，在随后制定的司法解释以及司法实践中可考虑从以下方面对庭审对质制度加以明确和规范。

（一）庭审对质的适用范围。简易程序中一般不适用对质，只在适用普通程序审理的案件中，根据案件需要适用对质。在庭前会议中，控辩双方应明确应当出庭的证人名单以及案件的主要争点，对于可能提出对质申请的应明确告知主持庭前会议的法官。

（二）扩大对质的主体范围。在必要时，应安排共同被告之间的对质、被告人与证人之间的对质、被告人与被害人之间的对质、证人与证人之间的对质以及证人与被害人之间的对质。

（三）明确对质的启动条件。对质并非是庭审的必经程序，只有当前述对质主体之间对某一事实的供述（陈述）产生明显矛盾，而这一矛盾通过其他方法（如分别讯问或询问）无法有效排除时，可安排对质。

（四）确定对质的启动程序。对质的启动应由合议庭决定，具体而言，一是当合议庭对某一证据的采信产生疑问，认为有必要时可安排对质；二是控辩双方可提出对质的申请，提出需要对质的理由以及对质的对象，由合议庭决定是否安排对质。

（五）细化对质的程序。对质由合议庭主持，以控辩双方交叉询问的方式为主，法官讯问或询问的方式为辅。具体而言，对于共同被告人的对质，可由提出对质申请的一方首先诘问，对方回答完毕后可进行反问。对于公诉人、辩护人提出申请参与对质的，经法官允许，可以向参与对质的双方发问。法官应掌握对质的秩序，防止双方情绪冲突引发秩序混乱或者对质不得要领，必要时，法官可中止对质或者补充提问。法官也可以主动安排对质。此时可由法官对双方轮流讯问，讯问完毕后可由双方相互诘问。在对质过程中，对质人之间的提问可适当放宽，允许一定的“诱导式”提问，但对于明显的误导甚至可能出现的被告人之间的串供行为应及时加以制止并给予警告。对于被告人与证人、被害人的对质，可参照共同被告人对质的方式进行。但需要注意，对于特殊案件中，应根据案情需要，对于证人、被害人采取相应的保护措施，比如，在性侵犯案件中，对于被告人提出与被害人对质的，法官应征求被害人的意见，如无特别需要，法官可从保护被害人角度的拒绝对质申请。

（六）详细记录对质的过程。对质是庭审中的重要环节，为使对质过程具有可检验性以及对质结果具有可采性，应对对质的过程进行详细记录，作为庭审笔录的组成部分。

五、结语

以上是笔者在新《刑事诉讼法》即将于明年实施这一背景下，结合我国当前刑事审判实践，对于建立和完善我国刑事庭审中的对质制度所提的设想与建议。需要说明的内容如下：（一）此次修改并未确立传闻证据规则，且证人出庭问题能在多大程度上得以解决尚待检验，但从长远看来，确立并完善对质制度是提高我国刑事审判质量，完善诉讼程序的必经之路；（二）完整意义上的对质制度，还包括审前程序中的对质，但就目前司法实践而言，扩大审前程序的参与性，增强审前程序的透明度还有待进一步的努力；（三）从两大法系以及我国台湾地区的立法及司法来看，将对质制度上升为被告人应享有的一项基本权利--对质诘问权已成为各国法制改革的普遍趋向。此次《刑事诉讼法》修改亦将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼的基本原则。但若参照美国联邦最高法院在2004年Crawford v．Washington[8]一案的判决或者我国台湾地区大法官会议解释之592号规定，将证人证言的采信建立在必须满足被告人的对质诘问的基础上，则明显不具有现实可行性，而按照一种“相对合理”的思路逐步推进可能是一种更符合实际的做法。




【作者简介】
颜飞，单位为西南政法大学。谭正，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，第164页。
[2]Frank R．Herrmann，S．J．，Brownlow M．Speer，Facing the Accuser：Ancient and Medieval Precursors of the Confrontation Clause，34 Va．J．Int'l L．481，483（1994）．
[3]林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第188页。
[4]《周礼·秋官·小司寇》：“古者取囚要辞，皆对坐。”即要求司法官在审讯时要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则既然）。”这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断其陈述是否真实，从而对案情作出判断。
[5]Dutton v．Evans，400 U．S．74，89（1970）
[6]迈克尔．D．贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。
[7]参见“构建中国特色‘庭前会议’程序——就新刑诉法第182条第2款专访陈卫东教授”，载法制网，2012年3月7日访问。
[8]541．U．S．36（2004）