【内容提要】《刑法》第388条之一是关于利用影响力受贿罪的规定，该法条来源于《刑法修正案（七）》第13条之增设性规定，旨在从严预防和惩治贿赂犯罪。尤其是针对以往不具有国家工作人员身份的人（主要是国家工作人员的“身边人”以及离职的国家工作人员和他们的“身边人”等）索取或收受贿赂后因惩处缺位而借以逃脱法律制裁的状况，立法上作出了相应的改进。然而，在增设了利用影响力受贿罪这一罪名后，必须考虑其与原有的贿赂犯罪罪刑体系如何衔接与协调，特别是有必要对该罪的罪名确定、主体范围、行为特征以及司法适用等问题进行深刻地解读。

【关键词】《刑法》第388条之一 利用影响力受贿罪 罪名确定 主体范围 行为特征 司法适用
　
　　近年来，我国贿赂犯罪的犯罪形态日益复杂化，尤其是突破了传统贿赂犯罪中国家工作人员直接收受请托人贿赂之“一对一”的行为范式，出现了国家工作人员的“身边人”来充当受贿犯罪的主体。然而，在预防和惩治国家工作人员“身边人”受贿方面，我国的刑事立法和刑事司法却是表现乏力。
　　作为第一项全球性反腐败法律文件的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）中第18条明确规定了影响力交易罪，⑴受《公约》影响，世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定，例如，《欧洲委员会反腐败刑法公约》、《非洲联盟预防和打击腐败公约》、《美洲国家组织反腐败公约》等。此外，许多国家的立法中也纷纷引入“影响力交易罪”，例如，新加坡《防止贿赂法》、《西班牙刑法典》及《法国刑法典》等。[1]如上国际公约的规定及相关国家的立法都给我国进一步完善贿赂犯罪的罪刑体系提供了有益的启示。在此背景下，我国于2009年2月28日通过并颁布实施了《刑法修正案（七）》，该修正案第13条在《刑法》第388条之后增设了一个条文，作为第388条之一，⑵实际上，无论是国家工作人员职务上的行为抑或其职权或地位形成的便利条件，只要能被他们的“身边人”可资利用进行受贿活动的，均可被归结为特殊的影响力，而这种影响力在实现“身边人”受贿方面却是发挥着举足轻重的作用的，所以，“利用影响力”反映出了《刑法修正案（七）》第13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。[2]况且，该增设性规定或多或少地是在借鉴《公约》中“影响力交易”这一罪名的基础上得以产生的。因此，《刑法》第388条之一就被界定为利用影响力受贿罪。


一、利用影响力受贿罪的罪名确定问题

　　《刑法》第388条之一的罪名被正式确立为利用影响力受贿罪，是2009年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》（以下简称《罪名补充规定（四）》）所确定的。然而，围绕其罪名确定却有着不小的争议。虽然目前利用影响力受贿罪已成定论，但回顾当时的观点纷争还是很有必要的，因为罪名是对具体犯罪本质的或主要特征的高度概括，其将形形色色的犯罪行为概括成一个犯罪，同时又使各个罪名产生独特的含义，从而能够正确区分罪与非罪、此罪与彼罪。[3]
　　最初，有学者认为《刑法》第388条之一既然是在借鉴《公约》的基础上增设的法条，那么从与《公约》衔接以利于我国履行承担的国际公约义务的角度，不妨把该罪名直接认定为影响力交易罪。[4]不可否认，该观点正视了影响力因素在本罪构成中的关键作用，以此可以显示与其它贿赂犯罪的区别。但笔者认为，影响力交易罪并不采用“受贿”或“贿赂”的称谓表述，那么将其归于贿赂犯罪的罪刑体系中就难免显得突兀而不相协调，因为，如果采用“交易”一词来表述该罪名，必须考虑其特定含义，一般而言，交易应当被理解为是一种双方行为，而且还应当表现出对向性的特点。这同样也可以反映到贿赂犯罪上，因为贿赂犯罪包括行贿犯罪和受贿犯罪，且两者之间通常表现出一种典型的“一对一”的对向关系，即只要存在受贿，必有行贿行为发生，反之亦然。可以说，行贿者与受贿者各自实施自己的行为，虽罪名不同，但任何一罪的完成均以相对应之罪的成立与完成为条件。[5]《公约》第18条规定的影响力交易罪强调的是对行贿和受贿同时予以规制，这一立法意旨从其法条表述中包含了“给予”和“收受”不正当好处两个方面即可看出。正因如此，影响力交易罪充分体现了双方行为的对向性特征，所以在该罪名中出现“交易”是无可厚非的。就《刑法》第388条之一来说，在很大程度上的确受到了《公约》第18条的影响，然而仔细对照两者，却是“形相似而实不同”的，因为从其法条表述来看，主要是规制受贿行为的，并不涉及行贿行为。所以严格地讲，《刑法》第388条之一所规定的犯罪行为只是一种单方行为。况且，从犯罪主体上进行比较，也不难发现《公约》规定的影响力交易罪实际上比《刑法》第388条之一的范围要广，因为前者既包括公职人员的行为，也包括非公职人员的行为，而后者规定的犯罪主体只能是国家工作人员以外的人。⑶此外，不论如何，《刑法》第388条之一所确立的罪名还是应当归于贿赂犯罪的罪刑体系中的，不能因其较之其他受贿犯罪具有特殊性而改变其本质属性，所以在罪名中不出现“受贿”的称谓表述显然不妥。基于上述理由，笔者认为，在增设《刑法》第388条之一的罪名时对《公约》的规定予以借鉴式地遵循、将其内容灵活地转化为国内法的适用是非常必要的，因此，在罪名中出现“影响力”的称谓表述的确是和《公约》的基本精神相一致的，但是，如果直接按照《公约》中的影响力交易罪来设计我国的刑法条文，势必会在司法实践中产生规范关系交错下刑法适用的疑难问题。
　　由于《刑法》第388条规定的是一种特殊类型的受贿行为，即斡旋受贿行为。而《刑法修正案（七）》第13条将增设的犯罪行为置于《刑法》第388条之后，从法条的客观方面规定上看，二者具有极大的相似性，唯一区别就是犯罪主体的不同，《刑法》第388条是为了规制国家工作人员的行为，而《刑法》第388条之一显然是为了规制与国家工作人员关系密切的非国家工作人员的行为。因此，参考理论和实践中已有的关于斡旋受贿的理论，结合其主体特性，应将该罪名定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”。[6]该观点乍看很有道理，但笔者认为，斡旋受贿行为本身在我国刑法中是否能够独立成罪是一个极富争议的问题。从《刑法》第388条中“以受贿论处”的表述来看，我国刑法中好像还没有斡旋受贿罪这一专门的罪名。然而，笔者注意到，理论上主张斡旋受贿罪能够独立成罪的观点恐不在少数，例如，认为《刑法》第385条（受贿罪）和《刑法》第388条（斡旋受贿）在犯罪构成上尤其是客观要件方面存有差异：（1）前者是直接利用行为人本人的职权，后者不是直接利用本人职权，而是利用其他国家工作人员职务上的行为；（2）前者是行为人自己为请托人谋取利益，而后者必须“通过其他国家工作人员职务上的行为”才能够实施；（3）前者行为人为请托人谋取的利益并没有正当与否的限制，而后者要求行为人必须为请托人“谋取不正当利益”。依据以上三方面的不同，有必要对《刑法》第388条确定单独的罪名及法定刑。[7]从如上观点看来，斡旋受贿行为的行为人是通过本人职权或地位形成的便利条件对其他国家工作人员施加一定的影响，并通过其他国家工作人员的职务行为作为“媒介”来收受贿赂。那么最关键的是准确理解何为“利用本人职权或地位形成的便利条件”，这实际上是关于行为人与其他国家工作人员的关系究竟应如何界定的问题，对此，可谓观点纷纭，大致存在制约关系说、横向制约关系说、制约关系否定说、综合关系说、影响关系说以及职务的依赖性与权力的互换性说等，[8]如上观点概括起来无非是关于制约性关系还是非制约性关系的争议。其实，他们之间还是应当理解为是一种非制约性的关系为妥，此种关系可体现为基于行为人本人职权或地位所产生的影响力或者是一定工作联系所产生的影响力，影响力表明了行为人的职权或地位并不能直接左右、指挥甚至命令其他国家工作人员来行使职务行为。毕竟在斡旋受贿中，行为人与其他国家工作人员的地位应该是平等的，没有任何纵向或横向的职务制约关系存在，只不过行为人的职权或地位可能对其他的自由意志选择产生一种间接的影响作用，另外，其他国家工作人员还可能考虑到通过行为人的职权或地位能够在他们之间产生职务上的相互依赖和相互交换性，即行为人今后职务行为的开展可为其他国家工作人员谋取利益。[9]以上就是行为人基于本人的职权或地位形成的所谓的便利条件，这使得行为人对其他国家工作人员具有一种无形的、非直接压制的甚至是模糊的影响力，从而通过这种影响力的作用间接地促成他们去行使职务行为。既然斡旋受贿与普通受贿在行为方式上有着如此显著的差异，那么对两者好像应该作出不同的立法评价。然而，正如有学者所认为的，从斡旋受贿行为的实质来看，行为人之所以得以使得其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，仍然是以职务为基础的。因此，斡旋受贿中的贿赂与行为人的职务之间的关联性具有质的一致性。这样看来，《刑法》第385条所规定的受贿罪的内容足以涵盖《刑法》第388条所规定的内容，二者之间是抽象与具体的关系。[9]所以笔者认为，尽管斡旋受贿中行为人的职权或地位只是间接地、消极地起着作用，但不可否认，此种作用仍然是凭借行为人本人职务才得以发挥的，实质上并非与行为人本人职务没有关联。所谓的便利条件其实是行为人本人职务所派生而来的，甚至可以说是行为人本人职务的一种延伸，或许正是基于这样的考虑，目前，我国刑事立法没有承认斡旋受贿是单独的罪名。尽管从应然意义上说斡旋受贿似乎有独立成罪的必要，但现有的立法规定却是不能弃之不顾的。既然如此，将《刑法》第388条之一的罪名定为“非国家工作人员斡旋受贿罪”显然就不合适了，毕竟在我国刑法中连斡旋受贿罪的罪名都没有，失去了这一参照性和对应性的前提，所谓“非国家工作人员斡旋受贿罪”着实有“皮之不存，毛将焉附”之感。更何况将《刑法》第388条之一的行为与斡旋受贿行为进行仔细比较，不难发现，斡旋受贿行为强调的是行为人利用本人的职权或地位形成的便利条件，这种便利条件尽管体现了行为人间接地利用自身的职务行为，但不可否认仍然是以具有公权力色彩的本人的职权或地位作为依托的，所以斡旋受贿不妨被归位于一种交叉利用职务行为的权力寻租。而《刑法》第388条之一的行为主体却不拥有任何带有公权力性质的职权或地位，因此，在他们和请托人之间难以直接形成一种“权钱交易”的关系，其可资利用的是对拥有职权或地位的国家工作人员的一种影响力，这种影响力是与职务无关的纯粹的私人关系，基于此，既然《刑法》第388条之一的行为从根本上说就不具备斡旋受贿的性质，那么在罪名中出现“斡旋受贿”显然难以自圆其说，而且再刻意地以主体身份作为罪名区分的标准，以所谓的“非国家工作人员”冠于该罪名的前缀，似乎更有“张冠李戴”之嫌。
　　此外，在《刑法修正案（七）》出台之初，学界还有不少人主张《刑法》第388条之一的罪名应确定为特定关系人受贿罪，其主要是从犯罪主体特殊性的角度来界定该罪名的。之所以产生这样的观点，主要是受到2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的影响，《意见》专门对“特定关系人”的范围作出了界定，即包括近亲属、情妇（夫）以及其他与国家工作人员有共同利益关系的人。的确，就《意见》所明确的“特定关系人”而言，确实和国家工作人员的“身边人”的含义有所接近，因而定特定关系人受贿罪似乎符合立法精神，并可避免扩大受贿罪主体的适用范围。[10]然而，《刑法》第388条之一使用的却是“关系密切的人”的提法。实际上，“特定关系人”与“关系密切的人”是一种包容关系，后者的范围可以容纳前者。因为近亲属是“关系密切的人”的一种，而所谓“其他关系密切的人”不仅包括“特定关系人”中的情妇（夫）和其他共同利益关系的人这两类人，而且还包括被“特定关系人”概念排除在外的那些与国家工作人员仅仅有情感往来但无明显共同利益关系的其他人。[6]由此可见，“关系密切的人”比“特定关系人”更为宽泛，那么“特定关系人”显然无法涵盖《刑法》第388条之一的犯罪主体范围。更何况笔者进一步认为，《刑法》第388条之一的犯罪行为之所以能够成为一项独立的受贿犯罪罪名，并非完全在于主体的特殊性，更重要的原因是其有着特殊的行为特征。须知，《刑法》第388条之一的行为人并没有利用自己本人的职权（事实上其自身也无任何职权可以直接利用），而是基于同国家工作人员的密切关系并在其身上产生影响力，进而利用该国家工作人员对其他国家工作人员所具有的影响力去受贿。可以说，该罪中行为人利用影响力的行为不带有任何公权力的内容，只能说是行为人间接利用了公权力，所以该行为属于一种典型的间接受贿形式。《刑法》第388条之一确立了新的罪名就表明了我国贿赂犯罪实际上是由“主体身份”标准开始转向于“行为性质”标准，即罪名应当尽力体现出行为人利用影响力受贿这一行为方式，或许这样才能把握住该罪的核心罪质。
　　在确定《刑法》第388条之一的罪名方面，当然还有诸多其它的观点，例如，斡旋受贿罪、影响力受贿罪、关系人受贿罪等，不一而足。然而，笔者认为，将该罪名确定为利用影响力受贿罪是最为适宜的，因为其将影响力因素置于全罪的核心，可以说着力体现了我国刑法是以行为特征为依据增设该罪名的立法修正思路，而且也简练而准确地概括出了本罪的罪质特征，同时，如此命名又和我国所加入的《公约》的表述基本保持一致，这样有利于在反腐败方面开展国际交流与合作。当然更为重要的是，该罪名中并未忽略“受贿”的称谓表述，足见立法者还是认定《刑法》第388条之一的犯罪行为仍然属于受贿犯罪，因为尽管其在行为方式上与其他受贿犯罪有很大区别，但就行为的本质特征来说，仍然离不开“索取请托人财物或者收受请托人财物”这一受贿犯罪所不可或缺的实质要素。基于此，将“利用影响力”这一行为方式与“受贿”这一罪质特点相结合，无疑构成了对该罪名的最贴切的表达。


二、利用影响力受贿罪的主体范围问题

　　利用影响力受贿罪属于一种“身边人”受贿的犯罪行为，那么如何界定“身边人”亦是该罪在确立之初另一个备受关注的问题，实际上就是关于该罪的主体范围问题。
　　利用影响力受贿罪的犯罪主体实际上包括五类人员，即国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职国家工作人员的近亲属以及与其关系密切的人。就此五类人员而言，其共同点都属于非国家工作人员，因而相对于其它受贿犯罪来说，虽然在犯罪主体上有所扩张，但仍然属于特殊主体。
　　首先，是国家工作人员的近亲属范围的界定。之所以对近亲属的范围界定发生争议，主要是缘于相关部门法各自的规定并不一致。在我国的刑事诉讼法中，近亲属包括了夫、妻、父、母、子女以及同胞兄弟姐妹。由于利用影响力受贿罪是刑法中规定的罪名，而刑法与刑事诉讼法同为刑事法律，因此对近亲属范围的解释上似乎应和刑事诉讼法保持逻辑上的一致。但是，我国的民事法律和行政法律也分别对近亲属的范围进行了界定。⑷很显然，这两个部门法较之刑事法律在近亲属范围界定上显得更宽。从立法任务和目的来看，由于民法通则所规定的近亲属主要是调整个人之间的人身与财产关系，而利用影响力受贿罪的犯罪主体表明的是和国家工作人员的关系密切的人，其中列举近亲属主要是为了揭示国家工作人员与关系密切人之间密切的财产关系，性质上应属于民事实体法调整的范围：所以依据民法通则的规定来确定近亲属的范围似乎更为恰当。然而，有学者提出异议，认为刑法本身具有一定的谦抑性，即使同一名称下的概念，其外延未必与民商事法律一致。在刑事法律已有明确规定的情况下，利用影响力受贿罪所规定的“近亲属”宜遵循刑事诉讼法规定的范围。[11]当然，对近亲属范围界定最宽的还是行政诉讼法的规定，其不仅包含刑事诉讼法和民法通则所确立的近亲属范围，甚至还扩大到了“其他具有抚养、赡养关系的亲属。”对于上述争议，笔者认为，近亲属的范围界定应受一个国家的历史文化传统、人伦理念、经济发展状况以及社会生产生活方式等因素的影响，结合我国传统的家庭观念、社会生活现状以及亲属法基本理论，近亲属的范围确定应以“直系血亲和二代以内旁系血亲”为宜，那么依据此标准，似乎只有刑事诉讼法的规定才与之契合。可以说，尽管民事法律和行政法律扩大解释近亲属的范围是为了有利于扩大打击腐败的犯罪面，防止社会中主体成分复杂多样的利用影响力受贿的行为游离于刑法制裁之外，其本意可谓用心良苦，但值得注意的是，罪刑法定原则毕竟是刑法的王牌原则，罪刑法定原则所言之“法”，主要是指刑法，即刑法应当成为对犯罪人定罪量刑的主要根据。而确定近亲属的范围是出于准确认定利用影响力受贿罪成立与否的需要，涉及的是行为入罪的问题，那么从遵循罪刑法定原则的角度来看，解释近亲属的范围应持谨慎的态度，不宜将非刑事法律中的概念套用于刑事法律中的概念之上，否则，在刑事司法中掺杂了民事甚至行政司法的内容，容易造成不必要的混乱。毕竟，刑法与刑事诉讼法都归属于刑事法这一自成系统的大部门法之中，为了保持这一系统的自洽性和有效运行，系统内部法律概念的关联性、互通性以及牵制性非常重要，因此，在刑事诉讼法已有规定的情况下，与之关系最近的刑法在定罪量刑时予以参照适用是无可厚非的。当然，有人可能会认为限缩近亲属的范围容易导致放纵犯罪，笔者认为无须有此顾虑，因为利用影响力受贿罪的主体除了国家工作人员的近亲属外，还有“其他与该国家工作人员关系密切的人”作为兜底，对于刑事法律规定的近亲属以外的但却为民事法律和行政法律所肯定的与国家工作人员有亲属关系的那部分人员，虽因不符合“直系血亲和二代以内旁系血亲”标准而难以归于近亲属之列，但完全可以被“其他与该国家工作人员关系密切的人”所包含，所以他们仍然可以成为利用影响力受贿罪的主体，不至于出现逃脱法律制裁、放纵犯罪的结果。
　　如何确定“其他与该国家工作人员关系密切的人”，亦是利用影响力受贿罪主体认定上的一个难点问题。由于《刑法》第388条之一没有对关系密切人作出清晰界定，似乎任何人都有可能成为与国家工作人员关系密切的人，这样好像和一般主体并无二致，然而已如前述，利用影响力受贿罪的主体是特殊主体，所以还是有必要限定关系密切人的范围。不可否认，熟人社会、人情社会乃是我国的现实国情，“乡土社会是靠亲密和长期的共同生活来配合各个人的相互行为，社会的联系是长成的，是熟习的，到某种程度使人感觉到是自动的。”[12]毕竟人的根本属性在于社会性，这意味着在人的存在过程中，必然要和其他社会主体建立各种联系，因此在一个常态社会中，任何人都无法避免身边有关系密切人的存在，这就决定了在我国人际关系是错综复杂的，其不仅包括如上所说的近亲属关系，还包括各种基于共同利益关系或共同情感关系而形成的密切关系，概括起来主要有：基于血缘产生的关系，即除了近亲属之外的其他亲属；基于学习、工作产生的关系，如同学、师生、校友、同事关系；基于地缘产生的关系，如同乡、邻里关系；基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人关系；基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、合同、债权债务关系；在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[13]应当说，这些社会关系的确体现了关系密切的特征，但是否只要与国家工作人员之间具有如上社会关系的人就可当然地认定为属于关系密切人，笔者认为并非如此，因为现实生活纷繁复杂，人与人之间的亲疏远近、过往密切程度、利害关系等也充满着变数，事实上立法也难以用列举的方式穷尽所有的社会关系，所以实践中对关系密切人的认定如果范围过宽或弹性过大，势必盲目扩张刑法的打击范围，以至于利用影响力受贿罪会有膨胀为新的“口袋罪”的可能性。因此，还是应当在认定关系密切人范围方面确立一个相对可以操作的判断标准。笔者认为，前文所述的《意见》中所明确的“特定关系人”的确具有一定的参考价值，但值得注意的是，“特定关系人”中除了近亲属和情妇（夫）这类具有特定身份关系的人外，还包括与国家工作人员具有共同利益关系的人，而且所谓共同利益关系主要是指具有共同的经济利益关系。然而，笔者认为，《刑法》第388条之一所言的关系密切人却不能与具有共同利益关系的人作同一范围的理解，因为密切关系形成的基础不一定完全基于共同的利益关系，尤其是并不局限于共同的经济利益关系。事实上，许多单纯的关系密切人是在同国家工作人员进行正常而多次的交往中才形成相互密切关系的，他们之间或许并没有直接的经济往来，但却可以通过工作交往、娱乐交际、共同生活、传道授业、地缘联系等形成同事、同学、朋友、师生、同乡等关系，这些关系按照社会上通行的观念来判断，是以共同的情感关系为纽带的。为此，如果这些人员能够通过国家工作人员的职务行为或利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件来收受贿赂，那么就没有理由将他们排除于利用影响力受贿罪的主体之外，就此层面理解，显然关系密切人的内涵及．外延都要广于“特定关系人”，两者虽有关联，但并不能相互替代或套用。当然，正如前述，关系密切人本身亦是个语焉不详的概念，其范围宽于“特定关系人”固然有着可取之处，但并非意味着可以“宽大无边”，事实上，如何从复杂的人际关系中提炼出符合利用影响力受贿罪主体要求的关系密切人的标准才是问题的关键。对此，有学者认为：“‘其他与其关系密切的人’，是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。”[4]从此不难看出，影响力的有无及大小乃是考察关系密切程度的实质依据，当行为人对国家工作人员具有的影响力足以能够让其通过该国家工作人员或其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，实现从请托人那里收受贿赂，就可以证明行为人与国家工作人员之间具有成立本罪所需要的密切关系。那么，对于影响力的存在与否应该如何加以证明，笔者认为，最主要的还是要根据双方的亲疏程度、来往频繁程度以及行为人对国家工作人员在感情上、利益上是否有一定的牵制能力等方面来综合考察，一般而言，此种影响力应该能对国家工作人员达到心理上的一种强制力，让其觉得顾及到深厚的交情或者是出于心理、人情关系等综合情况自愿做出滥用其职权或职务的行为。[14]由此，只要能够判断行为人对国家工作人员具备足够的影响力，就可以从反方向推定证明他们之间关系密切。
　　《刑法》第388条之一在犯罪主体规定方面的另一重要亮点就是将离职国家工作人员纳入其中。须知，离职国家工作人员虽然已经是不具备国家工作人员身份的人，但不可忽视的是，他们在职时往往具有一定的职权与地位，也曾经会对其他国家工作人员产生一定的影响，在这些影响未消失之前，他们很可能利用自身的“余热”实施受贿，或者此种“余热”被其“身边人”加以利用而进行受贿。对于离职国家工作人员受贿的行为不妨统称为离职型受贿。在《刑法修正案（七）》出台之前，对于离职型受贿即已有所规制，主要是实践中出现了国家工作人员在职时为他人谋取利益但不收受贿赂，而是约定在离职后接受贿赂的情形，2007年的《意见》明确认定此种离职前约定受贿的情形应以受贿罪论处。《意见》之所以作出如此规定，有可能是以日本刑法中的事后受贿罪作为参考，但事后受贿罪的特点在于公务人员在职期间没有约定收受贿赂，而是在离职之后才约定或者收受贿赂，如果是在职期间为请托人谋取利益并在当时约定在离职后收受贿赂，即成立普通的受贿罪。[15]可见，我国的离职前约定受贿与日本刑法的事后受贿罪并不完全等同，最关键的差别在于两者所强调的约定时间不同，一为离职前约定，另一则为离职后约定。我国的司法解释之所以强调此种离职型受贿在约定受贿时间上必须限定于在职期间，可能是考虑到行为人离职后的影响力毕竟不能与其在职时同日而语，如果在其离职后再行约定受贿，可能时间跨度过长，是否再能得到请托人的回应则不无疑问，也即行为人离职后的约定内容不一定能得到实现。因此，《意见》的规定倒是与日本刑法中成立普通受贿罪的情形不谋而合，有学者就指出，离职国家工作人员在离职前为请托人谋取利益，并与其约定离职后收受贿赂的行为，这仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通，实质上是典型受贿罪的简单变异。[16]诚哉斯言，笔者认为，《意见》将离职前约定受贿入罪，的确是重视了对离职型受贿的惩治，但该司法解释仅是部分解决了离职型受贿的问题，事实上还留有法律空白，即并未规制国家工作人员在职时未为他人谋取利益也没有约定受贿，而在离职后为他人谋取利益并收受贿赂的情形，其实此种情形在实践中并不少见，也与日本刑法中的事后受贿罪颇为相似。⑸为此，《刑法》第388条之一就着重规制行为人在离职后利用其原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益，并索取或收受贿赂的行为。对于此种离职型受贿的行为方式，笔者不予过多笔墨，留待下文讨论。在此，笔者拟就主体范围界定的角度探讨一下何为离职的国家工作人员，按照通常的理解，离职的国家工作人员似乎是指离退休人员，应当说，离退休人员固然是离职国家工作人员的主要部分但却不是全部，而从2007年的《意见》以及《刑法》第388条之一的表述来看，其用语均是“离职”，这显然是更加客观、中性地强调了离职的状态而不是离退休的身份，同时也说明了离职的国家工作人员应当包含更广泛的范围，有学者指出在界定其范围方面应把握如下几点：一是，离职前有一定职务，这就排除了临时受委托从事公务的人员以及农村集体经济组织、城镇基层组织中的人员成为离职国家工作人员的可能性；二是，离职的方式多种多样，可以离休、退休，也可以主动辞职或者被解聘等，但不应包括暂时性的离职（如出国学习等）；三是，离职后的时间对构成本罪主体没有影响，这是由我国长期以来干部选拔制度不健全，干部队伍中的人身依附关系突出的状况决定的。[17]笔者对此深表赞同，那么依据上述标准，离职国家工作人员除了离退休人员外，似乎还应包括因自动辞去公职、被辞退、开除以及解除聘任合同而不再履行国家工作人员职务的人员等，这些人员的共性在于都曾经是国家工作人员，但基于各种原因在实施行为时身份已变为非国家工作人员。
　　最后，关于离职国家工作人员的近亲属和关系密切人，应与前述国家工作人员的近亲属和关系密切人的理解相同，因而其范围界定也应参照前者，在此笔者不复赘述。


三、利用影响力受贿罪的行为特征问题

　　利用影响力受贿罪被纳入贿赂犯罪的罪刑体系后，能得以区别于其它受贿犯罪的就是其特殊的行为方式。如前所述，该罪的行为本质就是利用影响力，这在罪名上即已体现，因此探讨该罪的行为特征，主要就是围绕行为人怎样利用影响力这一点予以深入地解读。
　　从《刑法》第388条之一的法条表述上看，利用影响力受贿罪的行为方式可细分为三种情形：一是，行为人直接通过与自己关系密切的国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂的行为；二是，行为人利用与自己关系密切的国家工作人员（包括离职的国家工作人员）职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂的行为。在此，行为人的利用行为具有双重性；三是，离职的国家工作人员利用其自身原有的职权或地位所形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂的行为。
　　通观上述三种情形，尽管表现了各自不同的行为方式，但其共性却可归结为一点，就是利用了影响力。对于此处所言的影响力，上文已略有提及，但笔者认为还需深化对其的认识。所谓影响力，从广义来说，就是指一个人影响他人行为的能力。日常生活中，一个人可以通过言语、行为、事情抑或自己拥有的权力、人格魅力对他人行为发生影响。[17]所以，影响力的作用发挥途径与程度是有所差异的，有的影响力是基于行为人的职务或职权所获得的，所以此种影响力的拥有主体只能是国家工作人员，又由于这种影响力是受到职权因素的紧密介入的，而职权无疑具有公权力的属性，那么在该影响力的作用发挥中权力乃是核心要素，所以，该影响力是一种权力性的影响力。但需注意的是，权力性的影响力和职权本身应当区别开来，其不具备职权的强制性与命令性等特点，在普通受贿罪中职权本身是被直接利用进行权钱交易的，而在利用影响力受贿罪中即便是利用了权力性影响力，也被视为是职权发挥间接的作用。相对于权力性影响力而言，有的影响力则是与特定的个人联系在一起的，它不是仰仗社会所赋予的职务、地位和权力而获得的，而是行为人本身的天赋、主观努力和自主行为所造就的。这种影响力并非以强制为特征，但它又能自然而然地起到影响人们思想与行为的作用。[18]因此，这种影响力是一种非权力性的影响力。权力性影响力由于是以国家工作人员的职权为依托，所以相对容易判断；而非权力性影响力则范围比较广泛，所以在实践中因不易证明而较难把握。笔者认为，判断非权力性影响力存在与否还是要同利用影响力受贿罪的主体范围紧密联系起来，由于该罪的主要主体是国家工作人员（包括离职国家工作人员）的近亲属和其他关系密切人，如果没有这些密切关系作为前提条件，就没有利用影响力的可能性。不妨参照结合界定该罪主体范围尤其是关系密切人范围所依据的标准，将可能产生非权力性影响力的因素大致归纳如下：一是，基于血缘关系如家庭及亲戚关系产生的影响力；二是，基于地缘关系如同乡关系产生的影响力；三是，基于某种感情如爱情、友情等产生的影响力；四是，基于一定的事务关系如同事、同学以及师生关系产生的影响力等。[19]值得注意的是，上述这些具有影响力的人，由于彼此控制的资源与信息有所差别，生活中又保持着密切关系，相互之间自然会产生一定影响力，并有可能以此作为交易筹码，为请托人谋取不正当利益，所以非权力性影响力更具有潜在性和便利性，因此，从某种程度上说，它比利用权力性影响力进行受贿的危害更大。
　　以上对影响力进行了清楚的界定，那么再来看一下前述三种情形中具体的利用影响力的方式。有观点认为，由于我国刑法典将国家工作人员和非国家工作人员利用影响力受贿规定为不同的犯罪，因此，本罪的影响力只包括非权力性影响力而不包括权力性影响力。利用权力性影响力受贿的，构成我国刑法中的受贿罪而非本罪。[2]对此笔者不尽苟同，事实上，就第一种情形来看，的确仅是利用了非权力性的影响力，这种影响力的产生来源中显然没有职权因素的介入，况且在此情形中职务行为是由国家工作人员本人行使的，通常表现为国家工作人员利用本人职务上主管、负责承办某项公共事务职权上的行为，不包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员职权上的行为。也就是说，此种情形中只是在行为人与国家工作人员之间发生关系，并没有其他国家工作人员的出现，因此，也就没有所谓国家工作人员对其他国家工作人员施加影响力的问题。而且需要注意的是，由于此种情形中向请托人索取或收受贿赂的是国家工作人员的近亲属及其他关系密切人，所以只能由他们成为该罪的主体，而对国家工作人员只能以超越职权、滥用职权、严重违反程序和故意不履行职权等形式追究他们的相关责任；第二种情形中，行为人的双重利用行为就比较特殊了，可以说对两种类型的影响力都存在着利用，首先，行为人还是利用了他们与国家工作人员之间的密切关系，这一点和第一种情形一样都属于利用非权力性的影响力，接着他们又利用国家工作人员对其他国家工作人员施加的影响力来实现受贿，在前述斡旋受贿的论述中即已明确，此种影响力属于权力性的影响力，只不过在斡旋受贿中，权力性的影响力是由国家工作人员本人直接加以利用的，而在利用影响力受贿中，这种权力性的影响力已转嫁为那些非国家工作人员所利用，但不论怎样，都改变不了权力性影响力的本身属性，据此，笔者认为利用影响力仅指利用非权力性影响力的观点是失之偏颇的；第三种情形是离职国家工作人员利用“余热”受贿，对于这种“余热”的影响究竟属于哪种类型的影响力似乎争议较大，《刑法》第388条之一的第2款明确了离职国家工作人员利用的是原职权或地位形成的便利条件实施受贿，所谓的“余热”也正是指基于其原职权或地位所产生的某种影响。对此，有学者认为，离职国家工作人员利用的虽然是原职权或地位形成的影响力，但也是基于原权力或地位形成的权力性影响力，而非基于个人自身因素产生的非权力性影响力。[20]但相反的观点却认为，离职国家工作人员利用自己原有的职权或地位形成的便利条件，从权力关系上看，此种行为已经完全与权力脱节，只是“非正常社会”下的权力衍生品。[16]对比这两种观点，笔者认为都偏执一端，事实上对离职国家工作人员的影响力之属性不可一概而论，而应具体情况具体分析，例如，离职的国家工作人员在离职之后，虽然在职务上与在职的国家工作人员无直接的制约、隶属关系，但其原职权或地位产生的影响足以直接或间接地对在职国家工作人员形成意志上的作用力，使之在实施职务行为时会有所考虑，并且此种影响在一定时间内并未消退，而是现实又具体地存在的，那么就可以说离职国家工作人员的原职权或地位实际上仍包含着权力性的因素，尽管这时权力性的效用大为减弱，但却不可否定其存在。反之，如果离职国家工作人员更多地是利用人情或个人自身因素形成的影响，则又另当别论，因为实践中多有如下情形，即离职国家工作人员在其离职前曾给予现在职国家工作人员好处或恩惠，后者基于对其报恩心态而可能满足其要求，或者离职国家工作人员利用其原职权或地位积累了一定的人脉或资源等，可对在职国家工作人员等的人际联络带来无形的便利，基于利益关联等考虑，后者也可能受其影响。如上都可视为是离职国家工作人员在发挥着非权力性的影响力。当然，对于离职国家工作人员在离职后影响在职国家工作人员的时限之长短，也即对其影响力作用发挥程度的具体判断，恐怕在实践中还很难清晰把握，对此可能还需要今后有关司法解释进行明确。但有一点可以肯定，离职国家工作人员的影响力是兼具两种类型的。


四、利用影响力受贿罪的司法适用问题

　　刑法增设新的罪名，并非仅在立法上加以确认，更重要的是确保该罪名在司法上能够得以合理适用。利用影响力受贿罪即是如此，因为该罪被纳入贿赂犯罪的罪刑体系之后，必定使得各种贿赂犯罪规范形成交叉错位，原来的法条、司法解释等更为复杂，从而给司法适用带来不小的困境。因此，为了便于司法人员正确适用利用影响力受贿罪，就有必要并理顺该罪与其他相关贿赂犯罪的关系，在它们之间作出此罪与彼罪之界分。
　　首先，是利用影响力受贿罪与普通受贿罪的界分。虽然这两个罪名都是贿赂犯罪的重要组成部分，但两者的犯罪主体以及行为方式显然不同，就犯罪主体而言，普通受贿罪的主体只能是国家工作人员，而利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的“身边人”、离职国家工作人员以及他们的“身边人”，这些主体普遍不具有国家工作人员的身份。当然，由于主体身份的区别，必然使得两者在行为方式上存在差异。一般而言，由于国家工作人员本身拥有相应的职权，所以在普通受贿罪中他们得以利用自身职务之便直接受贿，而在利用影响力受贿罪中，那些作为犯罪主体的非国家工作人员因不拥有任何职权而缺乏实施受贿的直接条件，因此他们必须借助国家工作人员的力量实施受贿，即他们的行为往往是一种双重利用行为，一是利用的是他们对国家工作人员的影响力，二是，再利用拥有职权的国家工作人员对其他国家工作人员的影响力，最终通过其他国家工作人员的职务行为以实现其受贿的目的。因此，利用影响力受贿罪的行为特点就是影响力因素发挥着核心的作用，而这一作用的发挥有赖于在非国家工作人员、拥有职权的国家工作人员、其他国家工作人员以及请托人之间形成一定的密切关系，所以共涉及三（四）方人员的关系，比之普通受贿罪中仅涉及国家工作人员与请托人的两方人员关系来说，利用影响力受贿罪在行为方式上更显复杂，因为其增加了相应的迂回途径或者说中间环节。
　　其次，是利用影响力受贿罪与斡旋受贿行为的界分。前文在探讨罪名问题时已对此有所提及，笔者进一步认为，两者有着质的不同，因为斡旋受贿的犯罪主体是国家工作人员，况且斡旋受贿难以独立成罪，而只是作为受贿罪的一种特殊形式。但利用影响力受贿罪之所以成立独立的罪名，不仅因为其犯罪主体是非国家工作人员而有别于斡旋受贿，更因为该罪有着特殊的行为方式，即行为人不论是利用其与国家工作人员的亲密关系还是利用国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，都可以被视为利用影响力，而且在对影响力的利用方面也有直接利用和间接利用两种方式，更重要的是，行为人可资利用的影响力亦有双重属性，即包括非权力性影响力和权力性影响力两种类型，与之相匹配，影响力的产生来源也是多方面的，既可以来自行为人与国家工作人员的密切关系，也可以来自国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，又可以来自离职国家工作人员原职权或地位形成的便利条件。与利用影响力受贿罪不同，斡旋受贿虽也涉及影响力的利用问题，但其所谓的影响力之来源和属性显然单一，即仅仅是来自于国家工作人员本人职权或地位形成的便利条件，那么此种影响力仅是一种权力性影响力而再无其他，此外，斡旋受贿强调的是以行为人本人直接利用自身拥有的权力性影响力为限。这正如有学者指出的，国家工作人员利用自己身为国家工作人员的职权或地位以及由此形成的某些优势，接受他人请托，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，因此接受、约定、索取贿赂的，应当构成斡旋受贿的犯罪。[21]笔者认为，正是由于两者在影响力因素的内涵以及利用方式等方面存有差异，而使它们在罪质上显现区别。当然，形成此种区别的实质根据和理由笔者已在前文详加阐述，不复赘言。
　　再次，是利用影响力受贿罪与非国家工作人员受贿罪的界分。非国家工作人员受贿罪虽以“受贿”冠名，但其实它和其他贿赂犯罪有所区别，而利用影响力受贿罪是属于典型的贿赂犯罪的范畴，所以，其构成特征必然和非国家工作人员受贿罪存在差异。笔者认为，两者的差异体现在如下方面：一是，发生领域的不同，一般而言，非国家工作人员受贿罪通常发生于医疗、教育、招投标、贸易往来等商业活动和特种行业领域内，利用影响力受贿罪则因归于贿赂犯罪而发生于公权力较为集中的公务活动领域内；二是，犯罪主体的不同，非国家工作人员受贿罪是在《刑法》第163条原先规定的公司、企业人员受贿罪的基础上将犯罪主体外延扩大后形成的新罪名。如此扩张是否意味着除了国家工作人员以外的所有人员的受贿行为均可适用该罪，事实上根据《刑法》第163条内容的理解，此处所言的非国家工作人员还是有所特指的，即公司、企业和其他单位的人员，这些人员的共同点在于都要依附于一定单位作为基础，而由于他们都是非国家工作人员，所以在其所归属的单位中，除了公司、企业外，法条所涵盖的“其他单位”应是那些与公司、企业相并列的非国家财政拨款或非国有资产的事业单位和团体。利用影响力受贿罪的主体虽然也是非国家工作人员，但这些人员都没有要求以具有单位的归属性为特点，却要求他们与国家工作人员具有近亲属关系或其他密切关系；三是，客观行为的不同，这也是两者在犯罪主体上的差异所决定的，正是因为非国家工作人员受贿罪的主体是那些依附于单位的人员，所以他们往往是与职务行为有着千丝万缕的联系，并且从《刑法》第163条的罪状描述看，该罪的行为人是利用职务上的便利索取或非法收受他人财物并为他人谋取利益。但在此需要注意的是，该罪行为人所具有的职务与国家工作人员具有的职权不可等同，其通常是指掌握了公司、企业或其他单位的主管、经营、经手、负责或参与某项工作的职权，而不具有任何公权力的属性，所以在该罪中行为人所行使的职务行为是脱离公权力的控制和支配的，但在其他贿赂犯罪中，行为人利用职务之便以及利用职权或地位形成的便利条件均可视为是行使公权力的过程。尽管如此，非国家工作人员受贿罪的行为人同本人的职务、职权密不可分，而且还是通过本人直接行使职务行为来实施犯罪的。利用影响力受贿罪则不同，因其行为人不归属于任何单位，本人根本没有任何职务或职权可言，所以在客观上只能表现为利用自己对国家工作人员的影响力以及国家工作人员具有的权力性影响力来实现受贿，这种受贿行为具有间接性，但不可否认，其中还涉及到公权力被行使的问题。或许正是如此，决定了这两个罪名分属于不同的类罪。
　　最后，是利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的界分。这是利用影响力受贿罪在司法适用方面最易引起混淆的问题。按照刑法上共同犯罪的原理，各共犯人必须具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。在利用影响力受贿罪中，由于国家工作人员对作为其“身边人”的非国家工作人员向请托人索取或收受贿赂并不知情，所以在实施受贿方面他们并没有形成共同的犯罪意思联络，同时也没有共同的受贿行为，因此，一般而言利用影响力受贿罪只能是由那些非国家工作人员单独构成，而不能认定国家工作人员与之构成共犯，这是在《刑法修正案（七）》出台之后对利用影响力受贿罪的认定标准。如此认定看似清晰明了，但实践中情况却复杂得多，因为在现实生活中许多国家工作人员实际上与其近亲属和其他关系密切人存在通谋，或者对非国家工作人员利用自己的影响力实施受贿的情况是明知的但却予以默许甚至支持。当司法机关查处相关案件时，他们往往采用较为隐蔽和狡猾的方式逃避制裁，借口对受贿事实并不知情，而在证据制度不够完善和证明责任不够严格的情形下对此精确取证又有难度，如此一来，利用影响力受贿罪的设立反而成为某些国家工作人员的“免罪符”，此种状况肯定不令人乐见。为此，务必要清晰界定构成受贿罪共犯的相关情形，并与利用影响力受贿罪作出准确区分。在《刑法修正案（七）》出台之前，我国刑法对受贿罪共犯已有规制，即从2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2007年《意见》这两个司法解释性规范文件的规定来看，当查明非国家工作人员与国家工作人员之间就受贿形成了通谋，并有共同的受贿行为时，就可以认定两者成立受贿罪的共犯。⑹从中可以了解到，《刑法修正案（七）》出台之前对非国家工作人员通常是认定为“特定关系人”，即主要指国家工作人员的近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。另外，在这两个文件内所指称的通谋，必须作宽泛之理解，即不仅包括事前通谋，也应包括事中通谋，否则的话就无法解释把“特定关系人”向国家工作人员代为转达请托事项，并将收受请托人财物的情况予以告知的情形也认定为构成受贿罪共犯。应当说，如上两个法律文件对非国家工作人员构成受贿罪作出了很好的规制，但却是以其同国家工作人员具有通谋并有共同受贿行为为限。而当非国家工作人员并没有和国家工作人员形成共同受贿的通谋且没有共同受贿的行为，而是由他们单独受贿时，就出现了刑法规制的真空。为此，《刑法修正案（七）》及时增设了利用影响力受贿罪，有效地解决了这个问题。但是，在该罪适用过程中还存在两种情形极易同受贿罪共犯相混淆：一是，国家工作人员与近亲属和其他关系密切人之间没有形成通谋，但国家工作人员明知近亲属和其他关系密切人利用影响力实施受贿行为，却对之听之任之，予以默认；二是，国家工作人员明知近亲属和其他关系密切人利用影响力实施受贿行为，不仅不予制止，反而以自身职务行为或以本人职权或地位形成的便利条件为请托人谋取不正当利益，从客观上促进了利用影响力受贿行为的实现，但国家工作人员本人却不参与分享贿赂。关于第一种情形，由于国家工作人员与非国家工作人员之间没有就受贿形成通谋，就缺乏了意思联络这一成立共同犯罪的主观要件，尽管国家工作人员对非国家工作人员的受贿事实是明知的，但此种明知可能仅是国家工作人员单方的主观认识因素，并不能据此以“心照不宣”的可能性而推论他们成立受贿罪共犯。所以，笔者认为，从刑法谦抑及防止受贿犯罪打击面过宽的角度考虑，对此种情形中国家工作人员不宜以犯罪认定为妥。第二种情形比较复杂，有观点主张国家工作人员与非国家工作人员之间应当构成受贿罪的共犯，因为在整个行为过程中，国家工作人员和与其关系密切的人具有共同的故意，不仅彼此知道对方的意图，也彼此知道对方的行为与自己的行为结合在一起才能完成。在客观上，请托人所要求的“权钱交易”，是通过国家工作人员和与其关系密切的人的共同行为来实现的，仅有其中任何一方的行为，都难以完成这个权钱交易的过程。[22]另有观点则认为，在此情形中国家工作人员构成利用影响力受贿罪的片面共犯。[2]对比如上两种观点，笔者认为实际上应当区分不同情况具体分析，即国家工作人员一方对非国家工作人员受贿的事实是明知的，但其仍然实施请托人所希望的职务行为，对非国家工作人员的受贿行为起到了帮助作用，此时就要考虑非国家工作人员一方对这种帮助是否知晓，如果已知晓，则说明他们之间形成了通谋，当然这种通谋大多被认为是前述的事中通谋情形，如前所述，事中通谋一旦形成，也应成立受贿罪共犯，所以上述第一种观点犯了以偏概全的错误，其忽视了在非国家工作人员不知晓国家工作人员对其帮助的情形下是难以成立受贿罪共犯的。至于第二种观点，或许是为了给非国家工作人员不知晓国家工作人员帮助的情形作出定性，但笔者认为，利用影响力受贿罪是不应该有共犯形态的，因为正如前述，该罪的犯罪主体只能是非国家工作人员，而国家工作人员的行为当无成立该罪的空间，须知，正是由于非国家工作人员没有任何职权，所以他们需要通过利用影响力来受贿，而国家工作人员主动实施职务行为恐怕不能视为是一种利用影响力的行为，即便他们利用影响力，也会被认为是一种斡旋受贿行为而归于受贿罪的范畴。况且，即使就片面共犯来说，肯定其成立就应将其归于共犯的一种特殊类型，正像日本学者牧野英一所说：“共同加功的意思属于犯人心理的事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可成立。在该场合，对于有这种意思的一方，产生共犯的效果。”[23]由此可见，片面共犯也应符合共犯的基本特征，而共犯是基于共同的犯罪故意，共同实施了对犯罪加功的行为，并符合同一犯罪构成要件的犯罪形态，所以片面共犯中行为人指向的行为必须在同一犯罪构成要件范畴内。那么，再来看一下上述国家工作人员实施职务行为帮助非国家工作人员受贿的情形，实际上两者各自的行为并非属于同一犯罪构成要件的行为，所以在他们之间很难成立片面共犯的关系。基于此，不妨认定非国家工作人员构成利用影响力受贿罪，而对于国家工作人员的行为，有学者认为，受贿犯罪在主观方面虽然具有谋私的目的，但不限于贿赂财物归本人所有，财物归其他人所有只要为国家工作人员所认容的，也不应该否认谋私目的之存在。许多外国刑法典明文规定了“为自己或第三人”，而不限于本人。所以，国家工作人员明知非国家工作人员受贿犯罪，还以自己职务行为的实际行动参与进来，表明其具有共同受贿的故意与行为，基于其身份特征完全符合受贿罪的构成要件，对其应以受贿罪论处。[24]笔者对此表示赞同，这的确是对国家工作人员单方面帮助受贿行为予以定性的最可接受方案。综上，笔者认为，典型的利用影响力受贿罪固然是以国家工作人员对其“身边人”受贿事实不知情为前提，但也不排除以下两种情况下也有成立利用影响力受贿罪的可能性，即国家工作人员明知此种受贿事实而消极不作为，或者他们暗中帮助“身边人”受贿而后者对此并不知晓。可见，界分利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的标准归根结底还在于判断国家工作人员与非国家工作人员之间在主观上有无意思联络即通谋，以及是否在此通谋指引下共同实施受贿行为。
　　
注释
⑴《公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（1）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（2）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
⑵《刑法》第388条之一规定：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
⑶如果有国家工作人员参与其中的话，则有可能涉及国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的问题。
⑷最高人民法院1988年发布的《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”
⑸之所以说两者颇为相似，主要是因为他们的行为发生时间均是在离职之后，而在在职期间，两者都没有任何对职务的廉洁性和不可收买性予以侵害的举动。所不同的是，日本刑法中的事后受贿罪强调的还是离职后约定受贿，即在离职后约定受贿到实现受贿之间可能还要持续一个时间段，而我国刑法所要规制的离职型受贿行为则是行为人在离职之后直接着手实施受贿，并不存在所谓约定的情形。
⑹《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第（五）项规定：“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”《意见》第7条第2款规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
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【作者介绍】杨 俊 华东政法大学博士后流动站研究人员，苏州大学党委宣传部干部，法学博士，研究方向：刑法学。
【文章来源】《法学论坛》2012年第4期