【出处】《西部法学评论》2011年第1期
【摘要】利用影响力受贿罪中的“职务或者地位形成的便利条件”是指国家工作人员在职权或者地位上对其他国家工作人员的横向制约的关系。“数额较大”应以5000元为起点。“不正当利益”包括“非法利益”与“通过不正当手段获取的正当利益”。“为他人谋取”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取不正当利益”的要件。“原职权或者地位形成的便利条件”，是指离职国家工作人员的原来职位与地位对在职的国家工作人员形成的影响力。
【关键词】利用影响力受贿罪；受贿罪；不正当利益
【写作年份】2011年


【正文】

　　《刑法修正案（七）》第13条增设了利用影响力受贿罪。该条规定，在刑法第388条后增加一条作为第388条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”利用影响力受贿罪作为一个新设罪名，其罪状的理解和司法适用存在较多疑难问题需要探讨。本文将对利用影响力受贿罪的客观要件的理解和适用进行专门阐释，期望能够为该罪的司法适用提供一些参考，同时也为深化对该种新型贿赂犯罪的理论研究抛砖引玉。

　　一、“职权或者地位形成的便利条件”的理解与适用

　　根据《刑法修正案（七）》第13条的规定，“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”，是构成利用影响力受贿罪的客观要件。对于“职权或者地位形成的便利条件”应如何理解学术界存在争议。因此理解和把握“职权或者地位形成的便利条件”成为司法实务中的重点和难点。

　　如果单纯从文义上理解，“职权或者地位形成的便利条件”是指一种职位制约关系，这种职位制约关系包括上下级之间的纵向制约关系和不同部门或单位之间的横向制约关系。但是，笔者认为，本罪中“职权或者地位形成的便利条件”的理解，应当结合其他相关犯罪条款来进行，即最终应当解释为只包含横向制约关系，而不应包含纵向制约关系。对此问题，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中关于第388条斡旋型受贿罪的司法解释，可以作为理解刑法第388条之一所规定的利用影响力受贿罪中“职权或者地位形成的便利条件”的直接参照，即将该条与刑法第388条斡旋型受贿罪中的“职权或者地位形成的便利条件”作出相同理解。该《纪要》第3条第3款指出：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”另外，该《纪要》第3条第I款明确指出：“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”该《纪要》的理解是适当的。

　　二、“数额较大或者有其他较重情节”的理解与适用

　　根据《刑法修正案（七）》的规定，行为人通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，只有在“数额较大或者有其他较重情节”的情况下才能构成犯罪。虽然这样规定有利于司法实践中应对各种具体复杂的犯罪情况，增加了涵盖性，但是目前利用影响力受贿罪刚刚出台不久，相关司法解释还未明确构成该犯罪的数额标准和较严重情节的具体内容。因此，理解和把握“数额较大或者有其他较重情节”的问题就成为司法实务中所面临的必须尽快加以解决的问题。

　　（一）“数额较大”的理解与适用

　　根据刑法第386条的规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”也就是说，参照刑法第383条的规定以及1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，受贿罪一般以5000元作为构成犯罪的起点数额标准。

　　问题是，利用影响力受贿罪的“数额较大”是否应该以5000元作为标准？

　　有学者认为利用影响力受贿罪的“数额较大”应该略高于5000元。理由是因为本罪的主体并非是国家工作人员，不具有管理公共事务的职权，其犯罪不过是通过自身对于国家工作人员的影响力，间接谋利，其社会危害性小于受贿罪。所以建议根据2008年我国城镇居民人均可支配收入15781元作为参考数据，将本罪的“数额较大”确定为15000元，以达到限制处罚范围与实现人权保障的目标。{1}

　　笔者认为，参照受贿罪构成犯罪的一般起点数额标准，以5000元作为利用影响力受贿罪“数额较大”的标准是可取的。根据最近发布的司法解释，非国家工作人员受贿罪也是以5000元作为立案标准。2010年5月7日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（以下简称《通知》）第十条规定：“【非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。”将受贿类犯罪的起点数额标准原则上统一为5000元，[1]其最大优点在于，可以保证受贿类犯罪成立标准的统一性，有利于司法机关高效、顺利地开展反贿赂犯罪的追诉工作。在司法机关反贿赂犯罪的实践中，很多受贿案件的罪名性质一开始难以准确认定究竟是受贿罪、单位人员受贿罪还是利用影响力受贿罪。比如，某司法机关掌握到了一个收受贿赂7000元的案件线索，但是不能确定该案的性质属于何种具体的受贿犯罪罪名。如果各种具体受贿犯罪罪名的起点数额标准各异，就会给侦查机关增添工作上的困难，可能延误对犯罪的查处。所以，考虑到司法实践的需要，应当将5000元作为利用影响力受贿罪“数额较大”的标准。

　　至于有的学者基于利用影响力受贿罪社会危害性小于受贿罪的理由，主张利用影响力受贿罪“数额较大”标准应当高于受贿罪的一般起点数额标准5000元，笔者认为该理由不够充分。刑法在为受贿罪和利用影响力受贿罪配置基本法定刑的时候，就已经考虑了两者性质上的区别，为各自配置了轻重有别的法定刑。即受贿数额5000元以上不满50000元的，一般处一年以上七年以下有期徒刑；而利用影响力受贿罪数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。何况受贿罪并非一律以5000元作为犯罪起点数额标准，受贿数额不满5000元但是情节较重的，也可以构成犯罪。可见，以5000元作为利用影响力受贿罪的起点数额标准，不会破坏该罪与受贿罪之间的刑罚平衡关系，不违背罪刑相适应原则。

　　顺便指出，基于同样的理由，利用影响力受贿罪“数额巨大”也应当参照受贿罪的标准，以50000元作为起点加以认定，“数额特别巨大”应以100000元为起点加以认定。

　　（二）“其他较严重情节”的理解与适用

　　《刑法修正案（七）》第13条规定的“其他较严重情节”属于利用影响力受贿罪的构成要件之一，关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界分，所以对这个问题必须加以明确。

　　“情节严重”具有一定的模糊性与抽象性，但是刑法合理的使用“情节严重”作为构成要件加以规定，可以在避免法律条文冗长的表述的同时，使刑法适应不断发展的新形势，满足法律的相对稳定性。“情节严重”的开放性决定了需要对此类要件作出解释。当然，解释是任何法律都不能回避的问题，需要解释不等于立法有缺陷，即使立法规定的完全清晰明确，但是法律的生命不仅在于逻辑的法律条文中，还存在与一定的生活规律之中。司法工作人员应该根据社会生活的不断变化解释法律、揭示其条文含义，不断地往返于法律条文与生活之间，不断完善填充法律，从而使法律具有生命力。法律需要解释，刑法亦不例外，不过不等于可以随心所欲的进行解释。

　　本罪当中的“较情节严重”，应该根据社会一般人的价值观念进行理解与适用以此为基础进行合理的实质的解释与判断。笔者认为，根据我国关于受贿罪的刑事立法及相关司法解释的规定，结合我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策以及司法实践经验，本罪的“有其他较重情节”应当包括以下几种行为：1.因利用影响力受贿行为而使国家、社会、团体或者个人利益遭受较大损失的；2.利用影响力受贿行为人强行索取贿赂的；3.行为人故意刁难、要挟当事人有勒索情节，造成较为恶劣影响的；4.行为人多次实施利用影响力受贿行为，造成较为恶劣影响的；5.为请托人谋利后，进一步索取贿赂的；6.严重影响国家机关管理活动的；7.有其他较为严重情节的。以上述“有其他较重情节”的情况作为基础，确定作为加重情节的“严重情节”和“特别严重情节”的范围。当然在认定构成本罪时除考虑上述几种行为以外，还应该加之数额因素等进行综合考虑，对利用影响力受贿罪准确定罪量刑。

　　三、“为请托人谋取不正当利益”的理解与适用

　　（一）“不正当利益”的理解和适用

　　本罪与刑法第388条规定的斡旋型受贿犯罪均使用“为请托人谋取不正当利益”作为客观构成要件之一。这样的规定与刑法第385条使用“为他人谋取利益”作为成立犯罪的客观构成要件之一存在不同。因此在司法实践中如何界定“不正当利益”是一个需要重视的问题。

　　笔者认为，关于本罪中“不正当利益”的理解，应当参照1999年3月4日“两高”《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第2条的专门规定：“‘谋取不正当利益’指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，及要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。”

　　该《通知》的规定虽然仅仅是对行贿罪中“不正当利益”的理解，但是同一法典中的法律概念应当是统一的，《通知》涉及“不正当利益”的解释，同样可作为斡旋型受贿犯罪和利用影响力受贿犯罪中“不正当利益”认定的依据。根据这一规定，“不正当利益”应包括两方面：一是非法利益，即利益本身不正当；二是要求他人或单位提供违法帮助或方便条件所取得的利益。此种情况，从获得利益的最终性质看，并无什么违法性，但这一利益却是要求他人或单位提供违法帮助或方便条件取得的，即获取利益的手段不正当。“非法利益”与“通过不正当手段获取的正当利益”均应该属于“不正当利益”。如果将“谋取手段不正当，利益正当”的这种情况排除在利用影响力受贿罪中“不正当利益”的范围之外，不仅放纵了受贿犯罪，使我国对腐败犯罪的惩治大打折扣，而且会损害党和政府在人民心目中的公正形象，危害社会主义经济的发展和国家的长治久安。

　　（二）“为他人谋取”的理解和适用

　　在司法实践中，应当如何具体理解和认定“为他人谋取不正当利益”呢？为了更好地理解利用影响力受贿罪的“为他人谋取不正当利益”要件，我们不妨先了解和分析受贿罪的“为他人谋取利益”。

　　在受贿罪中“为他人谋取利益”是客观要素还是主观要素，刑法学界存在争议。主观要件说认为，“为他人谋取利益”是行贿受贿双方就钱权交换所达成的一种双方之间的默契。针对受贿一方，仅仅是对行贿一方的许诺，因此，“为他人谋取利益”只是受贿一方的一种主观的心里态度，属于主观要件。客观要件说认为，“为他人谋取利益”是受贿罪成立的客观要件，这也是目前我国刑法学界的通说。对此问题，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）支持了客观要件说，《纪要》规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

　　笔者主张，利用影响力受贿罪的“为他人谋取不正当利益”要件应当参照上述受贿罪“为他人谋取利益”要件的客观要件说以及《纪要》的规定来进行理解和认定，即“为他人谋取不正当利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取不正当利益”的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取不正当利益。

　　四、“原职权或者地位形成的便利条件”的理解与适用

　　在中国这样一个“人情社会”，离职的国家工作人员利用在位期间形成的庞大的“关系网”收受贿赂，为他人谋取不正当利益的情况在现实生活中比比皆是。《刑法修正案（七）》中的利用影响力受贿罪将此类行为规定为犯罪，对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大反腐力度，无疑具有重大意义。那么对“原职权或者地位形成的便利条件”，应该作何种理解呢？

　　根据法律规定结合生活中的实际情况，笔者认为，“原职权或者地位形成的便利条件”，是指离职国家工作人员的原来职位与地位对在职的国家工作人员形成的影响力。常见的被行为人所利用的离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件主要有：（1）离职国家工作人员在曾经行使国家工作人员职权时，对其下属、同事等提供过帮助行为而形成的对在任的国家工作人员有一定影响力的；（2）离职国家工作人员因曾经掌握职权或者因其地位的优势性占有一定的资源及人脉关系，这些关系足以对现任的国家工作人员产生一定的影响力的；（3）离职国家工作人员掌握职权时与现任国家工作人员形成利益共同体（包括非法利益）而足以对现在的国家工作人员产生影响的，如共同的犯罪行为、离职国家工作人员握有对方的隐私、合伙做生意等等；当然对于此类情况应该具体问题具体分析，对某些非法利益的握有有可能使离职国家工作人员成立利用影响力受贿罪还可能成立敲诈勒索罪，这种情况下应该根据具体案情具体认定；{2}并且，试图完全列举出各种情况是不可能的，否则会过早吞噬法律的生命。在这个问题界定问题上，应该不断地往返于法律与生活之间，综合考虑各种因素加以确定，在今后的司法实践中不断总结归纳。




【作者简介】
闫雨，单位为江西财经大学。


【注释】
[1]之所以说“原则上统一为5000元”，是因为受贿罪只是一般以5000元作为成立犯罪的起点标准，不满5000元但情节较重的也可以构成受贿罪。


【参考文献】
{1}李冠煜．论利用影响力受贿罪的客观方面[J]．福建警察学院学报，2010(1)：89-94。
{2}王玉杰．利用影响力受贿罪若干问题探究[J]．河南省政法管理干部学院学报，2010(1)：42-47。