【出处】正义网
【摘要】由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷，在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪；动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪，应从行为人的犯罪目的来进行判断；非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。
【关键词】刑法；罪数；走私、贩卖、运输制造毒品罪；非法持有毒品罪；窝藏毒品罪
【写作年份】2012年


【正文】

　　毒品犯罪是指违反禁毒法规，破坏毒品管制活动，具有一种的社会危害性，依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延，最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件，对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清，但在司法实践中，对于毒品犯罪的定性，还存在一些争议，致使有时会适用法律错误，不能正确地惩罚犯罪，导致法律适用公正性的丧失，影响法律的公信力。

　　一、《刑法》第347条的罪名选择问题

　　根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《解释》）确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名，并明确指出，该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名； 凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖海洛因，则定为运输、贩卖毒品罪，不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）规定：“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神，贩卖、运输毒品罪不是数罪名，而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可以概括使用，又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行，但是笔者认为，该规定存在不合理之处：在该规定中，没有考虑相关行为之间的牵连关系，而一概认定为有几个行为方式就认定几个，虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪，但是，真正到量刑阶段，行为人实施的是一个行为还是几个行为，对行为人就具有直接的影响。司法实践中，贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为，因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前，争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中，自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。

　　目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处，并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定，这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中，目前比较常见且争议较大的情形是，行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的，是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪？对此，笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的，对于贩卖毒品者而言，运输毒品行为不具有独立的形态，只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此，直接认定为贩卖毒品罪即可，没有必要再将该行为定罪。同样，走私毒品从境外进入国内，行为人继续实施运输毒品的行为，如果按照《大连纪要》的规定，就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴，只是运输地域上具有特殊性，因此，走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中，属于运输范畴，那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪，而应直接认定走私毒品罪较妥。

　　二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

　　对于毒品案件定性目前最大的争议，存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间，特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。

　　（一）非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系

　　一般来讲，非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定，即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候，往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然，这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，必然存在非法持有毒品的行为，根据罪数形态相关理论，这属于典型的吸收犯，对于其非法持有毒品的行为，没有追究刑事责任的必要，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定：根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”，指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪，对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定：“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的要点在于如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为，按相应的罪名定罪；如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为，即仅有非法持有毒品的行为，此时应分析行为人的主观目的，如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪，按相应的罪名定罪，如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的，定非法持有毒品罪。”

　　（二）运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

　　2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下简称《南宁纪要》）规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量较大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第348规定的数量最低标准的，不定罪处罚。”2008年《大连纪要》规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》（下简称《“大连纪要”的理解与适用》）认为：“如果其被查获毒品数量较大，达到刑法第348条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚；如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获，毒品数量大，明显超出其个人正常吸食量的，可以运输毒品罪定罪处罚。”

　　在司法实践中，对吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，是定非法持有毒品罪，还是运输毒品罪，仍然存在不同意见。从《南宁纪要》到《大连纪要》作出了不同的规定，《南宁纪要》对于被查获数量较大的没有证据证明行为人实施其他毒品犯罪的，认定其构成非法持有毒品罪；《大连纪要》认为“查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”，也就是查获相当于10克海洛因或其他毒品以上的毒品的，可以认定运输、非法持有毒品等罪名；《“大连纪要”的理解与适用》认为：数量较大以上的应定非法持有毒品罪；如果在运输过程中被当场查获，数量大，明显超出其个人的正常吸食量的，定运输毒品罪。

　　笔者认为，《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较，侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易，实际操作性也强；而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述，司法实践中并不容易操作，以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释，一方面认为数量较大认定为非法持有毒品，这本身与《大连纪要》的规定是相反的，更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准？因为数量多少为之大没有明文规定，正常的吸食量也因人而异，所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议，也造成了各地执法不一的乱象。

　　司法实践中，对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况，一是认为的只要是查获数量较大以上，尽管数量大，只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的，依照主、客观统一的原则，应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪；二是认为查获毒品数量达到较大以上的，只是在运输途中，都应该以实际行为定运输毒品罪；三是将数量大进行量化确定，如50克海洛英或折算等同的其他毒品，50克以下的以非法持有毒品罪，超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为，对此有权解释机关应作明确表述，不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。

　　（三）动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪

　　多数情况下，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果，所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言，我国刑法理论一般认为，“持有”既可以是静态的，也可是移动状态的， 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处，极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议，其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例，一名吸毒者乘车去外地旅游，为了在外地也能吸食到毒品，其携带了10克海洛英，那么其在交通工具上被查获，是否能认定其构成了运输毒品罪？

　　笔者认为，动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下：

　　首先，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在，行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下，非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为，即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢？回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪，就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人；第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定；第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义，《解释》规定，“运输”是一种非法运送行为。笔者认为，对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识，不能简单地从字面含义进行理解，仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”，不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品，也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽同的，这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。

　　承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑，消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件，哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品，在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下，此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。

　　三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议

　　《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪，从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为，从刑法条文的表述来看，为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图，但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度，包括处以有期徒刑，最高徒刑为无期徒刑且并处罚金，而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑。

　　问题是，窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪，可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为，就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品，另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的，而直接认定行为人构成非法持有毒品罪，因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见，而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定，当一犯罪行为无法证实其构成此罪时，采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理，在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理，下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑，非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪，但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑，附加刑要求并处罚金，而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑，从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。

　　因此，笔者认为，应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额，使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品，从而更有力地打击毒品犯罪。




【作者简介】
卢前，广西壮族自治区北海市人民检察院公诉科副科长。卢达芳，广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官。