【出处】《中国刑事杂志》2012年第4期
【摘要】翻供是犯罪嫌疑人、被告人自行辩护或者自我归罪的表现，其本身并无重大法律意义。然而由于受贿犯罪证据的特殊性，受贿案件翻供、翻证行为已经成为打击腐败的瓶颈。本文拟深入分析受贿案件翻供的类型、翻供的原因，通过在证据的证明标准、证明责任分配上建立新的规则、制度，在修改后刑事诉讼法即将施行的背景下，探讨受贿案件嫌疑人翻供问题。
【关键词】翻供；贿赂推定；侦查证人制度
【写作年份】2012年


【正文】

注释

修改后的刑事诉讼法依然将犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解（俗称“口供”）规定为刑事诉讼的八种证据之一，其对司法实际中查明案件事实发挥着重要作用。然而口供自身所具有的不确定性和易变性特征，导致此类证据注定会成为犯罪嫌疑人、被告人翻供的重点。[1]据有关统计，在有些地方犯罪嫌疑人或被告人前后供述不一致的情况高达70％，检察机关尤其是基层检察院办理自侦案件的翻供比例甚至高达80％以上，个别地方受贿案件的翻供率甚至是100％。[2]当然从刑事诉讼法和证据法的角度来看，不能将翻供认为是贬义词语，而应理解为中性词语，其内容是犯罪嫌疑人或被告人所作的前后不一致的供述，这应为刑事诉讼活动中的正常行为。然而实践中受贿案件翻供严重影响司法人员对案件事实的认定，动摇案件深入侦查的基础，阻碍刑事诉讼顺利进行，削弱了对贿赂犯罪的打击力度。现实表明职务犯罪尤其是受贿案件翻供已经成为打击腐败的瓶颈，本文拟结合修改后的刑事诉讼法，深入分析受贿案件翻供的类型、翻供的原因，并提出解决受贿案件当事人翻供问题的若干思路，以求为检察机关更好地办理职务犯罪案件服务。

一、受贿案件翻供的类型

从司法实践来看，受贿案件翻供的情况十分复杂，有学者概括为六种：一是声称没有收受财物，推翻原供述；二是声称没有受贿的主观故意，已将收受的财物退回、交公或用于公务开支；三是声称收受的财物是借贷、代购、合理报酬；四是声称收受的财物是朋友间礼尚往来，答谢私人感情；五是声称没有利用职务之便为他人谋取利益；六是原供认个人受贿，后又声称是集体受贿。[3]我们认为上述这种概括形式根本无法涵盖翻供的所有类型，也未就翻供类型作深刻总结。笔者认为翻供的类型可概括为三类。第一类：围绕犯罪构成要件进行翻供。这种翻供最为常见，例如以“借、管、赠”为名把受贿行为称为债权债务关系进而推翻行贿、受贿的犯罪性质，又如在“利用职务之便”、“谋利”上做文章，如辩称自己取得的财物没有利用职务之便，没有为他人谋取利益，是劳动报酬关系。第二类：围绕获取证据形式进行翻供。当犯罪嫌疑人无法就犯罪事实进行翻供时，他们往往从证据取得的形式上寻找借口，借此推翻证据的合法性，最为典型的是辩称“不是我签的字”、“没有看清楚就签字了。”第三类：围绕取证行为进行翻供。此类最具有代表性的就是诬陷侦查人员以刑讯逼供、威胁、诱供等方法获取证据。

二、受贿案件翻供原因辨析

有学者仅仅将翻供归结于犯罪嫌疑人趋利避害的主观心理，或仅从犯罪嫌疑人为什么翻供这一角度分析翻供原因，比如刑讯逼供、企图逃避法律制裁等，这些分析同样缺乏深度理性分析。[4]

（一）法律规定的弊端

1．刑事诉讼法修改后，贿赂案件中“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在司法实践中仍难以兑现，这一司法悖论无异于鼓励翻供。[5]修改后的刑事诉讼法将第93条改为第112条，增加一款，作为第2款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽的法律规定。”问题是犯罪嫌疑人如实供述后，如何从宽，怎么从宽？未有详细的法律规定。坦白者面临着司法机关的惩罚，这成为自侦案件口供突破的一大瓶颈。

刑法修正案（八）对此问题作了一定的修改，在刑法第67条中增加一款作为第3款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。问题是受贿数额在10万元以上的犯罪嫌疑人如实供述后，如何减轻其处罚，减轻处罚的幅度是多少，实践中如何操作等问题依然没有解决。无论是刑法修正案（八）还是修改后的刑事诉讼法，都没有对“抗拒从严”作出法律规定。“坦白从宽，抗拒从严”，这句司法工作人员经常挂在嘴边的一句话，常常是无法落实的刑事司法政策。

2．受贿犯罪适用修改后的刑事诉讼法第53条、第118条的困境。根据修改后的刑事诉讼法第118条规定，对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人要如实回答。这是我国刑诉法对犯罪嫌疑人规定的如实供述义务。问题是如果犯罪嫌疑人违背这一义务要承担何种法律后果？无论刑法还是刑诉法都没有规定对作虚假陈述的犯罪嫌疑人从重处罚。缺乏不利法律后果的如实陈述义务是导致受贿犯罪翻供现象普遍发生的重要原因。

修改后的刑事诉讼法第53条规定表明，除口供外，其他证据具有极端重要性。问题是受贿案件缺乏书证、物证，更遑论如何勘查犯罪现场。受贿案件百分百从犯罪嫌疑人的口供入手，即通常所说的“由供到证”，据现行证据采信标准，受贿案件口供突破不了，就意味着案件百分百流产。事实上，在目前的证据认证标准下，修改后的刑事诉讼法第53条在受贿案件中仍难以运用。

（二）受贿案件证明标准上的缺陷

我国理论界一直将客观真实作为诉讼证明标准，即案件的证明标准是案件事实清楚，证据确实充分。具而言之，①据以定案的证据均已查证属实；②案件事实均有必要的证据予以证明；③证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；④根据证据得出的结论是唯一的。[6]

从受贿案件的实践来看，这种证明标准严重阻碍了打击职务犯罪、维护国家稳定的需要。[7]

1．这一证明标准要求过高。受贿案件百分百依靠口供，然而口供最为重要的特质就是不稳定性。[8]法官想通过这种不稳定性的口供还原事实真相有很大的难度。受制于诉讼时效、司法资源配置以及诉讼价值理念等因素，刑事诉讼不可能是一个无限探求真实的运动，因此将追求绝对客观真实作为受贿案件的证明要求，是违背刑事诉讼规律的。

2．证据确实、充分过于客观。这种纯客观性的证明标准，没有反映出人的主观作用尤其是法官的认识在证明过程中的作用。这一证明标准用完全不带有主观色彩的概念来限定和解释排他性，实际上是无视证明过程首先是主观思维过程这一事实。

3．这种证明标准对证据上有数量和种类的要求。在受贿案件中，证据的单一性不可能达到这种证据要求。

按照证据确实、充分的刑事证据要求，受贿案件必然要求不论对于什么事实、情节，都要行、受贿双方的一致性印证，只要缺少一方的陈述，尤其是受贿方的口供，即使有其他证据加以证实也不符合证据标准，因此按照这一标准在实践中加以运作，只能让犯罪分子在其庇护下逃之夭夭。[9]

（三）侦查人员痴迷口供的惯性思维使然

受贿案件，犯罪嫌疑人口供的重要性也迫使很多侦查人员过于依赖口供认定事实，而忽略其他不变证据的提取固定。为了获取口供，有些侦查人员甚至作虚假承诺，例如“你讲清楚，我可以给你办理取保候审。”而受贿人一旦交待的受贿数额在10万元以上，这时侦查机关不可能为其办理取保候审，受贿人认为受到欺骗进而翻供。[10]实践中，侦查人员往往将一人或多人的多次口供当做多个证据使用，反复讯问，反复做笔录，认为这样就可以定案，有的把同一来源的证言多次调取，目的是为了补强证据，错误地认为这样的证据多了，就达到了确实充分的程度。实际上仍是孤证，由于犯罪嫌疑人供述等言词证据有较大的主观性和可变性，一旦出现翻供、翻证，又缺乏其他不变证据的印证，常常使案件事实难以认定，影响案件的正常诉讼。受贿案件并非完全只有口供等一对一的证据，有些案件中存在财务凭证、银行存入款等间接证据的，有的案件嫌疑人翻供后，再加上这些证据提取不及时甚至灭失导致整个案件的失败。[11]

三、解决受贿案件嫌疑人翻供问题的制度构建

要彻底解决受贿案件嫌疑人翻供问题，必须在证据的证明标准、证明责任分配上建立新的规则、制度，并且能够将推定法则适用于受贿类案件。

（一）确立贿赂案件犯罪证据适用规则

所谓贿赂推定，是指在被指控涉嫌受贿、行贿罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方任何报酬，除非被告人提出反证，否则就推定该报酬为贿赂。[12]

贿赂推定的前提是已证明收受或给予报酬。因此贿赂推定不解决是否存在贿赂事实的问题，解决的是行为性质是否属于贿赂的问题，也就是笔者概括的翻供类型的第一类“围绕犯罪构成要件进行翻供”（如一方坚持是贿赂，另一方坚持是借贷）。司法实践中有不少行贿人长期送礼进行感情投资等情形，完全可以用贿赂推定的办法解决。贿赂推定最为重要的意义是举证责任倒置，如嫌疑人认为是礼尚往来则必须举证，如果其反驳不成立，则可以直接推定其受贿。

（二）建立完善的侦查证人制度

贿赂推定原则针对嫌疑人翻供的第一类，那么对另外两类“围绕获取证据形式进行翻供”和“围绕取证行为进行翻供”如何解决？

对此问题最直接最有效的方式就是建立侦查证人制度。在国外，由于受传闻证据规则的限制，侦查人员往往以控方证人的形式出庭作证，在我国作为公诉人证据出示的笔录，在英美国家没有当然的证据效力，只有当侦查人员在法庭审判当日作为证人接受询问和反询问时，陪审团能相信侦查人员的观察和认识时，笔录才能作为证据使用。[13]侦查证人制度，又称警察证人制度，是指侦查人员以证人身份出庭，就侦查的事实向法庭提供者证言。

1996年修改后的刑事诉讼法并未规定侦查证人制度，导致嫌疑人经常以“我是被刑讯逼供才签字的”、“签字时我没看清楚”等形式翻供。2010年7月1日六部委《关于办理刑事案件排除非法发证据若干问题的规定》正式施行，这个规定与同日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在我国刑诉法历史上具有划时代的意义。其中第七条规定：经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑诉法第165条的规定，建议法庭延期审理。但是这个规定有两大问题，第一，该项规定是司法解释，而非立法规定。第二，这个规定极其有限。只是在“仍不能排除刑讯逼供嫌疑”的，才“提请法庭通知讯问人员出庭作证”。

修改后的刑事诉讼法第187条第2款规定：人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。我们认为，仅此项规定并不能说明我国已经建立了完备的侦查证人出庭制度。此规定将主体仅仅设定为人民警察，其他具有侦查资格的证人被排除在外，其次此规定仅仅规定的是人民警察作为目击证人出庭的情况。

我们认为在受贿案件嫌疑人翻供现象日益突出的今天，在取证合法性备受争议的情况下，必须要完善侦查证人制度。首先，侦查证人制度的完善，是控方举证责任的延伸。控方不仅对实体事实负有举证责任，对诸如嫌疑人辩称的“我没看清楚笔录就让我签字了”这些合法性程序等问题也负有举证责任。[14]其次，侦查人员出庭作证更有证明力和说服力。尽管公诉人竭力反驳未对嫌疑人[15]进行逼供、诱供、套供、骗供，然而在侦查与公诉脱节的情况下，仅通过公诉人书面审查是否存在诸如刑讯逼供的问题，难以让人信服，因此侦查人员出庭作证是解决嫌疑人翻供的最有力的手段。再次，侦查人员出庭作证，能够有效推动证人出庭作证。目前我国证人出庭率低已经成为困扰当前刑事审判的一个突出问题，有论者指出，“侦查人员出庭无形发挥了一种表率、示范作用。”[16]

（三）借鉴国外“排除合理怀疑”与“内心确信”证明标准同时构建受贿案件证明等级制度

如本文所述，受贿案件具有取证难（即口供突破难）、证据稳定性差、可变性大（即嫌疑人翻供）等问题，面对这种证据现实，一概适用“证据确实、充分”的高标准，不仅是不适宜、难以做到的，甚至有放纵职务犯罪之嫌。因此，笔者认为借鉴国外“排除合理怀疑”与“内心确信”标准，同时构建受贿案件证明等级制度是解决受贿案件嫌疑人翻供的有效途径。

在英美证据法上，按证明所需确定性程度划分，证明标准为以下九种：①绝对的确定性；②排除合理怀疑；③明晰且有说服力的证明；④优势证明；⑤可成立的理由；⑥合理相信；⑦有合理怀疑；⑧怀疑；⑨没有信息。[17]

在英美法系国家，除了第①⑨不在诉讼中运用外，其余标准分别作为刑事诉讼中不同程序性措施和实体性处置的证明标准。而我国刑事证明的证据标准恰恰是西方国家都不在诉讼中运用的第①项证据要求。

与英美法系通过反证法的方式不同，大陆法系国家则是通过证明描述即内心确信来表达证明标准的。[18]大陆法系的经典——《法国刑事诉讼法典》第353条、第427条如是规定：

法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你们内心是否已形成内心确信？

除法律另有规定外，罪行可通过各证据予以确定，法官根据其内心确信判决案件。[19]

以上观之，无论英美法系还是大陆法系国家对刑事证据的证明标准都不要求达到我国的“确实、充分”证据证明标准，也不要求像我国一样在证据数量上有充足性的要求。因此建立新的证据证明标准应当早日纳入立法日程。

在借鉴国外“排除合理怀疑”与“内心确信”标准同时，为有效解决因受贿案件口供突破难、嫌疑人翻供等问题，也应尽快建立受贿案件证明等级制度。

对于涉及犯罪事实部分，尤其是关涉嫌疑人罪与非罪的问题时，应适用“排除合理怀疑”或“内心确信”的刑事证明标准；对于量刑事实、程序事实、口供取得的合法性问题、以及辩护事实等，则适用要求较低的“证据优势”民事证据标准即可。[20]




【作者简介】
王成坤，单位为浙江省衢州市柯城区人民检察院。张文娟，单位为浙江省衢州市柯城区人民检察院。


【注释】
[1]“翻供”一词本来是公安司法机关工作人员对实践中出现的犯罪嫌疑人、被告人推翻口供内容的一种约定俗成的缩语，而非严格意义上的法律术语。翻供就性质而言属于犯罪嫌疑人、被告人的辩解。目前我国学者在翻供概念的界定上存在较大争议，本文认为翻供是指在刑事诉讼（包括案件的侦查、起诉、一审、二审、死刑复核程序）中，犯罪嫌疑人、被告人基于各种考虑，完全或者部分推翻原来在公安司法人员讯问或审问过程中所作的有罪、罪重供述或者无罪、罪轻辩解。对于“翻供”一词本身的性质和内容，本文限于篇幅不再论述。参见周国均、史立梅：“翻供之辨析与翻供者人权保障”，载《中国刑事法杂志》2005年第5期；杨燮蛟：“翻供、逼供与沉默权的法理性透视”，载《河北法学》2004年第9期。
[2]方鹏：“论审查起诉阶段犯罪嫌疑人翻供的审查和处理”，载张仲芳主编：《刑事司法指南》2008年第3集，法律出版社2008年版，第116页；刘建军：“关于被告人翻供问题的探讨”，载《山东审判》2003年第2期。
[3]郭有评：“受贿案件若干证据问题研究”，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第4辑），厦门大学出版社2003年版，第93—95页。
[4]周国均、史立梅：“翻供之辨析与翻供者人权保障”，载《中国刑事法杂志》2005年第5期；胡红来：“贪污贿赂案件当事人翻供翻证及其对策”，载《反贪工作指导》2010年第3期。
[5]龙宗智：“论坦白从宽”，载《法学研究》1998年第1期。龙宗智教授对这一问题及其危害作了相当精彩的论述，限于篇幅不再赘述。
[6]陈云一主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第117—118页。需要指出的是，这一上世纪90年代初的著作阐述的主要论点仍然是我国理论界和实务界刑事证明标准上的通说。
[7]限于篇幅，本文仅论述受贿案件刑事证明的标准，关于刑事证明方法，暂不论述。笔者抽取了近5年来本院办理的受贿案件判决书，其中出现频率最高的一词为“印证”，有的判决书简单提到“证据相互印证”；有的则进一步分析证据之间在时间、地点、现金数额及经过情况等具体情节方面相印证或一致；还有的分析证据之间能够形成有机联系，或构成一个完整的证明体系，或形成锁链。也就是说我国链集印证的刑事印证方法，更加使得受贿案件依赖案件当事人的口供。
[8]国外法学院证明证人证言是否可信，最经典的试验是在一个事先安排好的课堂中，一个人突然闯进教室，并袭击老师和学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况有相当的出入。
[9]西方国家对提起公诉的标准也没有如此苛刻的要求。德国的公诉标准是：有足够的事实证据，即“有充分的嫌疑”，即极有可能被审判机关判决有罪。日本公诉证据标准：“有犯罪嫌疑”，是指根据确实的证据，有相当大的把握可能作出有罪判决，才可以认为是有足够的犯罪嫌疑。英国《1994年皇家检察官守则》要求，“检察官必须确信对每个被告人提出的某一项指控都有足够的证据提供现实的定罪预期。”参见刘菊根、唐海娟：“提起公诉的证据标准探讨”，载《现代法学》2003年第2期。美国提起公诉的标准是，检察官根据可采性证据显示出有罪有极大可能性，有充分的证据支持赢得有罪认定的信念。载[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金著：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金译，中国政法大学出版社2003年版，第742页。
[10]当下有众多的论文，认为侦查机关错误地变更强制措施尤其变更为取保候审是导致受贿案件当事人翻供的重要原因。参见刘根菊：“对翻供问题的探讨”，载《法学》2000年第7期：蔡良：“试论被告人当庭翻供的证据认定与使用”，载《法官说法》2001年第5期等。互联网上搜索到的论文更是千第一律地认为由拘留或逮捕的强制措施变更为取保候审、监视居住限制力较弱的强制措施时，犯罪嫌疑人有充分的时间和条件四处活动，从而翻供。笔者认为这种纯理论和主观的认识是不符合侦查活动的实际的。以本院为例，本院近三年取保候审的受贿犯罪嫌疑人未发生一起翻供情形。理由如下：第一，能变更强制措施的犯罪嫌疑人认罪态度普遍较好，也就是俗称的“老实人”；第二，在对犯罪嫌疑人办理取保候审措施时，我侦查人员均告知其翻供、串供可能带来的不利的法律后果，对其心理上产生强大的威慑；第三，能办理取保候审的犯罪嫌疑人，其受贿数额较小，往往都能判处缓刑，其自身也认为没有翻供必要。
[11]以万某受贿案件为例，侦查员从其家中搜查出其受贿来的一些金银制品，万某一开始予以承认，后来供。由于侦查员的失误，搜查其扣押物品清单遗失，无法证明这些金银物品的来源，最终导致该金银制品无法认定为万某受贿数额。
[12]郭有评：“受贿案件若干证据问题研究”，载柳经纬主编：《厦门大学法律评论》（第4辑），厦门大学出版社2003年版，第96—97页。1916年英国《防止贿赂法》第2条规定：依照《1906年防止贿赂法》所规定之罪被起诉之人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何报酬是由或来自于王室或者任何政府部门或公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或接受时，该现金、礼品或其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受，但反证被证实的除外。”受英国殖民统治过的新加坡、香港对该项贿赂推定的法条几乎全部照搬，参见新加坡《防止贿赂法》第8条，香港《防止贿赂条例》第25条。笔者认为新加坡、香港的公务员廉政情况如此优良，与该条法律是有必然之联系的。本部分法条参见《外国和港澳地区反贪污贿赂法规汇编》，中国检察出版社1991年版。
[13]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第111—116页。值得玩味的是英国司法界的一句著名的名言：警察是法庭的公仆。
[14]尽管检察机关自侦部门审讯已经实行同步录音录像，但是侦查人员出庭的意义和效果更佳。第一，有利于贯彻直接言词刑事审判原则；第二，有利于澄清、揭露嫌疑人虚假、不实之词，维护我自侦部门形象。
[15]在法庭审理过程中，理应将嫌疑人称为“被告人”，本文鉴于文章结构性的需要对嫌疑人和被告人不作区分。
[16]参见上引郭文。
[17]汤维建：“试论英美证据法上的刑事证明标准”，载《政法论坛》1993年第4期。
[18]由于翻译的原因，我国学者也称为“自由心证”。参见《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第8页。
[19]《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第131—132、154页。
[20]证据优势是指证明某一事实的证据的分量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比对犯罪证明真实性的证据的可靠性更高。参见[美]摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾世界书局1982年版，第49页。