【出处】《政治与法律》2012年第7期
【摘要】随着中国私募股权基金的蓬勃发展以及国内相关规范的起草，有限合伙制私募股权基金普通合伙人附带收益的课税问题，成为了学术界关注的焦点。传统理论将附带收益视为一种资本利得。这一税法规则在当前学术界受到了强烈挑战，其中维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论是一个代表。分析弗莱斯克的附带收益课税理论对延迟纳税和资本转化问题的回应及弗莱斯克提出的新课税规则，对于目前中国附带收益课税立法可提供若干启示。
【关键词】附带收益；延迟纳税；资本转化；维克特·弗莱斯克；有限合伙
【写作年份】2012年


【正文】

（三）对自创资产征税

当一个合伙税制学者偏好劳资融合时，其脑海中浮现的是将两三个合伙人视为一个单一所有权者。如果你能够将自己的劳动与资本融合一身而无税务事件时，为什么合伙人不能做同样的事情呢？这时关于利润权益的纳税延迟的争论的核心来自于单一所有权中的自创资产的税法对待问题。[1]

在一个单一所有权里，对于给与他自身劳动的财富增加是不被视为一个实现的事件的。来自于自创资产的未实现收入通常是免税的。[2]如果你在后院建了一个露台，即便完全建成也不会被课税。只有当你卖掉这个房子时，才会被课税。如果你在购物广场租一个摊位，你囤积了货物，你不会被课税，除非你卖掉货物实现了利润。

那么这种税法对待是否应该从个人拓展到合伙呢？通常的案例似乎不是如此。通过为自己服务增加了的财富通常不被课税。如果财富来自于市场交易中，意味着为别人服务获得报酬，那么无疑应被课税。我们拒绝对个人的自创资产进行课税，无论其是否有收入，主要是因为行政上的原因：对自创资产的增值的估算非常困难，而且这样做可能会干涉个人自由。所以，政府会等到个人的所得进入可以观察到的市场交易中才进行课税。

你在自己后院建造的露台可能会很值钱，但是美国政府不会将其视为你财富的增加，除非你将其卖给你的邻居。直到市场交易发生，估算将会高度客观。进一步说，估算导致了一个问题：在财富的增加还没有实现之前，你不必准备现金去纳税。这些行政上的原因，而非观念上的反对，导致了来自自创资产所得的纳税延迟。[3]

现在对附加收益和自创资产进行比较的话，那么来自附加收益的未实现所得是否也可被延迟呢？回答是否定的。自创资产的延迟的行政上的理由在附加收益这里并不存在。估算问题能够采用成本估算法作为所得的代理。流动性问题也不是问题，因为每年的管理费提供了足够的现金去支付年度的税收。

其他评论者则通过主张在服务提供者是作为单一所有权者还是合伙之间保持中立来为延迟论证。从效率的角度来说，核心问题是哪个是附加收益更近的替代者？是作为单一所有权者并且涉及一项借贷，还是组建一个公司并且募集资金？如果是前者，那么政府应该考虑给与附加收益延迟；如果是后者，那么应该按对待公司的方式对待它。[4]

公司股权似乎更接近附加收益。因为实际的困难使得经理们很难抛弃现行的“2%和20%”的结构而选择债务式的单一所有权结构。比如说，私募股权基金投资的风险本质使得经理们很难在基金基础上发债。私募股权基金的J型回报结构使得其自身很难定期支付利息，而定期的紧张的债务将被重构为基金。将其视为债务型单一所有权结构后的税法对待会加深而非减轻税法典的扭曲。[5]

从传统的税收公平的视角，将附加收益界定为劳务所得更为合理，因为附加收益并非其资本收益，而且其本身并不承担相应的风险。但附带收益的结构更近似于公司股权，而非单一所有权益者，那么附带收益应按照资产所得课税。因为经理们很难抛弃现行的“2%和20%”的回报模式，不对自创资产课税的理论并不能有效延伸到合伙中来。

然而在弗莱斯克教授看来，税法系统不对投资自身无形资产课税并非因为这些观念的反对，而是行政上的考虑，[6]也就是估算无法有效进行的问题，因此弗莱斯克教授设计了资金成本法方案来解决这个行政上的困境。

（四）估算和资金成本法

关于延迟的最大理由就是估算合伙人所得的困难。这个理由在风险投资和私募基金中表现得尤其突出，因为未来的投资是不确定的。市场结算系统无法进行估算，因为没有市场能为被投资公司进行一个可靠的估价。但是弗莱斯克教授提供了一个解决估算困境的方法——资金成本法。

1.资金成本法

在这个方法之下，普通合伙的所得可以公式化为：管理的资本量×利润比例×利息率。普通合伙人对有限合伙人的资本的使用就如同一个有偿借贷。但是对于普通合伙人提供的服务，有限合伙人要扣除一个基于市场利率的贷款利息。这个方法相当于给普通合伙人支付的报酬里豁免了贷款利息。[7]

最标准的争论是比较合伙里利润权益的20%与基金的20%的期权。但是利润权益在经济上和20%的资本无息贷款相似。普通合伙人从有限合伙人那里借贷20%的资本，却不支付利息。根据7872条规定，每年豁免的利息所得，应被视为普通工薪所得。7872条规则对于普通合伙未实现所得提供了方便的代理。[8]

延迟问题为现实主义规则所支持，这说明美国政府无法在年度基础上合理估计合伙资产的价值。核心问题是人力资本回报的相对价值与投资资本回报的分离。对于人力资本回报，本来是要按照服务来课税的，而投资资本本来仅在所得实现时课税。在现行法律下，如果报酬以利润权益的形式出现，由于不能直接衡量人力资本的回报，只能将人力资本的回报视为零，而将整个回报均视为投资资本的回报。[9]

这是一个不完美的代理模式，而且有可能忽视资产中反映人力资本回报的价值增长的量，但这个方法毫无疑问比现行法律在经济上更加准确。为了合理的估计基于投资机会成本的劳动贡献的价值，这里计算了投资者对普通合伙人的隐含的贷款的规模，因而能够将资本回报和人力资本回报分开。

2.资金成本法和估算所得补贴

资金成本法将减少估算所得补贴。这项补贴来自于普通合伙人使用税前美元投资于他自己的经营。资金成本法将有效阻止普通合伙人不用支付税收即可将劳务所得投入基金中。可以将资金成本法与另一种改革方式即普通所得法进行比较。普通所得法将所有的附加收益视为普通薪金所得。但即便将税率从现在增加到35%，普通所得法仍然允许延迟纳税。[10]

为了说明估算所得补贴，这里对资金成本法与普通所得法的区别做一比较。假设一个基金经理募集了2亿美金，并且获得20%的利润权益，基金每年增长6%，并且资金成本法下的利息所得也是6%。7年后，基金进行清算。在此要考察资金成本法下的税收结果。基金经理被视为从有限合伙人处获得4千万美元的贷款，且将其投入基金中，并获得20%的资本利润。每年，基金经理应纳840000美元的所得税（2亿美元×20%×6%×35%）。7年后，基金经理的资本利润将超过6千万美元，在偿还4千万美元的贷款并且支付资本所得税后，基金经理将获得1900万美元。假设一个8%的折现率的话，这笔现金现在的价值是700万美元。相比较来说，在普通所得法下，基金经理现在不会支付任何所得税，而是会在其拿到1300万美元的税后所得（假设35%的普通薪金所得税率）之前，可以得到纳税延迟。这笔现金的折现价值是760万美元（同样假设8%的折现率）。普通所得法将比资金成本法更有利于基金经理。这说明纳税延迟所带来的所得补贴收益比更高的普通所得法税率造成的损失大。

总之，当合伙所得因为现实发生主义而延迟时，美国税法也允许人力资本所得的延迟。资金成本法或许能比现行法律更好地衡量劳务相关所得，这样能确保纳税人对企业形式的选择更多地因为经济原因而非税收原因。

四、维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论对于资本转化问题的回应

大多数税法学者都赞同对劳务所得的课税更加激进，以便于平均税率上升。[11]尽管如此，一种平坦而低的资本所得税率因为围绕资本所得的争论而获得正当化。平心而论，美国税法试图对劳务更多地课税。一个被忽略的例外是对劳务股本的税法对待。这里的劳务股本是指将劳务所得转化为他自己的生意中的投资。[12]

劳务股本比其他形式的劳务所得被课征了更少的税收。企业家风险补贴可能为行政原因以及企业家产生了积极的社会外在性而获得支持。对于企业家补贴的支持不仅来源于资本所得偏好，也来源于估算所得时的延迟问题。

（一）低薪和资本转化

假设一个杂货商通过管理整个食品的生产环节每年赚5万美元。如果他借钱并开了一家本地的杂货铺，每年支付自己2万美元薪水。最终，他偿还了债务并且三年后卖掉杂货铺获得更大收益。在天资税的原则下，杂货铺则应首先将5万美元视为普通所得课税。3万美元则被视为其自身对企业的再投资，任何其产生的所得或损失将视为资本所得或损失。但是由于抵制天资税的概念，美国政府无法严肃地追究其薪金是否合理。他对自身企业的投资将视为一个真实投资。[13]

这个模式会导致两种企业家补贴。第一种是无法对投资于自身资产的所得课税。更详细地说，普通合伙人有能力用税前美元去投资于他自身的企业。这种所得造成了一种重要的企业家风险补贴。

第二种补贴是关于税率的。当杂货铺被卖掉时，所得或损失都将被视为长期资本所得。所以，只要杂货商为他自己发工资，他愿意忍受拿低工资并投资于他自身企业的风险，那么税法典就对这种形式从普通所得向资本所得的转化提供了额外补贴。[14]

（二）补偿普通合伙人

美国政府可以通过普通所得法消除这种转移，因为普通所得法将劳务股权也视为劳务所得。但是普通所得法将不能消除企业家风险补贴，他仅仅能将基金经理们变得和其他劳务者们一样。[15]

普通所得法相对来说是比较简单易行的。不需要改变现行税制以及现实发生主义。合伙中利润权益的授予本身并不产生应税所得。但是当分配一旦实现，合伙权益将被视为工薪所得。

杰伊教授承认这种所得衡量方法不完美，但他认为这是美国政府能做的最好方式。[16]这些变化衡量了劳务合伙人与其他合伙人。更重要的是，这个方法不鼓励创新性补偿计划。通过将税收后果与经济性联系得更紧密，这将减少公司制基金和合伙制基金间的扭曲。那么普通所得法是否就是针对私募股权基金的最佳课税方式？这需要进一步分析。

在弗莱斯克教授看来，对于资本转化问题，采取普通所得法固然可以在某种程度上消除资本的转化问题，且表现出简单明了的特点，但无法根本上消除资本转化问题，因为纳税人可能围绕此项规则制定税收筹划，如重构交易结构，从而规避普通所得法。

五、维克特·弗莱斯克所提出的替代性改革方案

对合伙权益课税的最佳设计不仅取决于一个人对企业家补贴的偏好，同样取决于大量其他的假设，包括：一个人对于分配正义的理解；税收系统在再分配所得中的角色；是否对上升公司的整体税作为一个前提；是否对养老金和天资予以税收减免；是否将现实发生主义作为前提等。随着合伙制私募股权基金的快速发展，原有的课税规则已经无法得到正当化的解释，必须寻求新的更合理的替代性改革方案。弗莱斯克教授首先比较了现有的四种改革方案，而后提出了自己的替代性改革方案。

（一）现行四种改革方案之评析

1.普通所得法

在普通所得法中，合伙中接受利润权益将被视为一个公开交易。但是当分配最终到普通合伙人手中时，分配将被视为普通工薪所得。[17]相比现行税制，大多数分配给普通合伙人的附加收益的税率将从15%提高到35%。[18]这个方法的优点是简单明了。这个方法对待合伙和非适格股权期权完全一样。[19]这个方法另一个优点就是与税法中宽泛的企业风险补贴政策相一致（比如在劳务股权问题上）。

这个方法潜在的缺点是计划性期权的可能。比如，一个普通合伙人可以获得基金资本20%的无追索权贷款并投入基金资本中。贷款利息固然按照7872条[20]进行课税，但是资本转化仍然能实现。这就给关于贷款的税法对待太多的压力：如果利息过低，普通合伙人就会被降低课税。

2.强制估算法

强制估算法是另一种方案，该方案就是重新回到钻石案所坚持的观点：当合伙权益有一个确定的市场价格时，合伙权益的接受同时产生应税所得[21]。通过强制估算，不管利润权益的价值在哪里实现，这个方法能够减少延迟，但仍会允许一些普通所得转化为资本所得。鉴于在公司类似情况的研究，没有理由相信对合伙利润权益的强制性估算会导致一个合理的结果。

3.资金成本法

资金成本法，就像强制估算法一样，会减少延迟问题，但是也会允许劳务向资本所得的转化。其可能会比普通所得法提供更多的企业风险补贴，同时却提供了更少的计划安排的机会。[22]

在资金成本法下，为了获得合伙利润权益，基金经理们将被视为获得一项年度的资金成本费用，这被视为普通所得。这项分配等于“市场利率×利润权益比率×资本总量”。普通合伙人对资本的使用如同一项补偿性贷款；但是由于普通合伙人提供的服务，有限合伙人将收取贷款的市场利率。这个方法的结果是对自然发生的税收的修正。普通合伙人将就对有限合伙人的资本的使用价值课税。至于基金的增值部分，除非到了合伙实现其所得，将不会被课税。那些所得将被视为资本所得。[23]

资金成本法的主要优点是很难在不改变普通合伙人与有限合伙人之间经济安排的情况下进行规则计划。相比现行法律，这代表了朝向减少代理成本已经税收筹划损失的税法改革运动。这个方法将减少那些无序的对合伙利润权益形式的偏好，因而减少了合同设计中的经济扭曲。但它同时也更加复杂。对纳税人和税务局而言，可能难以实施。

4.天资披露选择

天资披露选择方法将改变普通所得法的缺点，但是允许合伙选择进入到资金成本法。如同限制性股票，这种选择对追求实现高回报的经理们有吸引力，却对那些没有信心的经理们没吸引力。它将增加现在所得，但是允许额外所得转化为资本所得。通过允许经理们选择延迟或者转化，这种选择机制可能成为一种有用的过滤机制，揭示出经理们对回报率的期望。[24]

这种机制与美国税法系统通常处理经理们报酬估算问题的方法相一致，它提供给经理们一个选择机制；如果财产是不既定的，经理们会选择现在课税，并且以公平估价作为普通所得课税。[25]更多的增值则会被视为资本所得课税。[26]如果不做选择，那么所有所得将视为普通工薪所得。[27]

（二）弗莱斯克的替代性改革方案

在比较现行的四种改革方案基础上，弗莱斯克教授提出了自己的替代性改革方案。普通所得法可以被视为默认规则，附带收益通常情况下将被视为普通工薪所得。合伙人能通过选择利用资金成本法，保留提供资本增值所得的承诺，但却会增加收入。也就是将普通所得法作为基准规则，但是允许基金经理通过重建附加收益（作为正常贷款）的资金成本法。如果贷款利息低于市场利率，7872条款将适用，将对普通合伙人对有限合伙人资本的经济使用立即课税。有限合伙人也可能允许普通合伙人为贷款支付利息，但增加管理费作为补偿。[28]

1.普通所得法作为基准规则

从政策角度考虑，普通所得法最大的缺点就是纳税人可能围绕此规则进行税收筹划。基金经理们可能很容易重构附加收益，将其作为普通合伙人来自于有限合伙人的无追索贷款并作为投资投入基金中去。这种设计从经济上与利润权益等同。但是，这种税收筹划的税法意图仅仅是从政策角度来考虑的，即便它相比普通所得法对纳税人更优惠些。通过这种设计，纳税人的税收结构与资金成本法完全相同。

于是基准规则就相对简单了：不成比例的分配给普通合伙人的所得将被视为普通工薪所得。基金经理们如果预期会有大笔资本所得，他会重构附加收益为无追索贷款，从而获得成比例的普通所得同时获得资本所得。[29]

2.允许基金经理们资本转化（选择资金成本法）

弗莱斯克教授最终建议采用普通所得法作为基准规则，同时允许基金经理们进行资本转化，从而演变为资金成本法。这意味着给予了基金经理们两种选择，他们可以选择按照普通所得法进行课税，也可以按照资金成本法进行资本转化，但如果他们不做选择，那么意味着将被按照普通所得法进行课税。这样防止了基金经理们出于税务原因而非经济原因进行投资设计，造成经济扭曲和交易成本的增加。资金成本法本身比较复杂，但是允许基金经理们自行选择，实际上充分考虑了纳税人的权利，因为运用资金成本法进行资本转化实际上可以为纳税人减轻税负。

3.改革的限制性规定

任何一种改革方案都会对特定利益群体产生不利后果。国会会预期到来自于那些采用合伙方式的行业的反对，如房地产、石油、天然气、木材以及普通商社。国会通常会考虑一种反滥用条款，来避免那些仅仅针对大的私募基金的改革。通过限制对大的私募投资合伙的适用，立法者能平衡效率、公平、行政便利以及政治可行性等因素。[30]

弗莱斯克教授出于对法案通过的考虑，给予了特定利益集团如房地产、石油等产业特殊政策，以便减少法案在国会讨论时候的阻力。因而可以认为这是一个既符合税收公平原则又富有操作实践性的方案。

六、对我国普通合伙人附带收益课税法律规则的启示

弗莱斯克教授的上述建议在2007年国会议员Sander Levin等人提出的H.R.2834法案中得到了充足的表述。这项法案明确提出要将合伙制PE中的额外收益视为普通所得而非资本利得。当然在法案中也提出了一些限制性规定。尽管如此，这项法案最终没有在国会通过。其原因当然是这项法案触动了华尔街太多人的利益。但是，这项法案所提出的问题，在美国国内引起了许多人的关注。越来越多的公众和议员开始对附带收益的课税规则提出质疑，尽管其由于利益集团的阻挠没有成为法律，但对中国而言，却敲响了警钟。可以设想，一旦附带收益的现行课税理论被有关立法草案吸纳，由于其涉及大量利益集团的利益，可能很难被通过。幸运的是中国的税法规则还没有对附带收益形成一致性法律规则，仅有地方政府性税收政策。在国内学术界对于私募股权基金一片叫好并鼓吹对其税法特别对待时，笔者想提醒学术界和政策制定者：私募股权基金的附带收益理论和税法规则如果处理不好，极有可能成为利益集团攫取财富的温床。不必为了金融创新而创新，金融创新的目的是为实体经济提供服务，而非为了自身牟利而创新。对于我国目前的私募股权基金课税立法而言，弗莱斯克的附带收益课税理论可以提供以下启示。

其一，对于有限合伙制PE的税法应该有一个总体设计。国家对于此种制度应该有一个明确态度，不能停留在各个地方自行制定的税收政策层面上。因此，其立法层次应该比较高，由全国人大常委会制定专门法律是最理想的。如果退而求其次，也应由全国人大常委会授权国务院制定专门的有限合伙制PE税收条例。其宗旨应该是既要鼓励采用有限合伙制PE的制度模式来吸引国内外资本投资国家需要发展的实体产业，同时也应防止有限合伙制PE成为富人们圈钱的投机工具，完全与实体经济脱离。

其二，对于关于普通合伙人获得的附加收益，从鼓励有限合伙制PE发展的视角，可以考虑采取弗莱斯克附带收益课税理论，将普通所得课税规则视为基准课税规则，但允许基金经理人采取资金成本法重构基金，从而实现将其转化为资本所得。也就是说，通常情况将附带收益视为普通工薪所得，按照普通工薪所得课税。但是允许经理人选择资金成本法进行资本转化，转化为资本所得课税。如果经理人对自身经营充满信心的话，则会选择进行重构，将附带收益转化为资本所得，从而获得较低税率。如果经理人对自身经营没有信心的话，那么则会选择按照普通工薪所得进行课税。从目前透露出来的内容来看，国税总局《合伙企业及合伙人所得税实施办法》（草案）的有关内容显得过于粗糙和简单，不但没有对其性质进行界定，而且没有与现行的税法协调一致。其既不是按照普通工薪所得进行课税，也不是按照资本所得进行课税，而是单独设定了一个税率。这种拟议中的做法是不适合的。

其三，美国对于附带收益课税理论的复杂讨论给中国立法也带来另一个启示：在长达16000页的美国税法典中，最大的特征就是复杂性与自相矛盾。看似自相矛盾的复杂也许正是政府所精心设计的，这使得美国政府可以按照其想法在不改变税法的前提下就能够增加税收，也能按照其想法向其希望支持的行业输送利益。这一切都是通过对税法的看似矛盾的规定进行复杂的解释和适用来进行的。我国目前的情况恰恰是税法太过简单，而且立法层次大多较低，看似很容易实施政府希望的税收政策，而正是因为缺乏统一的刚性的税法，各地用各自的税收政策和文件架空和瓦解了简单的税法规则。这意味着没有公开的法律规则，因而充满更多的不确定性，对于纳税人而言则更无法预期。

其四，在进行税收立法时，要充分考虑到可能出现的各种情况，从纳税人权利角度出发，为纳税人提供多种选择，在实现纳税人权利的同时防止为了税法目的的经济行为。通过税法上的安排使得纳税人的权利能够通过税法中的选择得到实现，他们就没有必要为了实现避税目的而制造符合税法特别对待的经济行为了。如弗莱斯克教授的最后建议中给予普通合伙人选择采取资金成本法重构交易结构的选择权，那么纳税人在税法框架中即可获得税法优惠，自然无需由于税法原因而进行相关经济行为。

其五，税收立法，既要注意与现行税制的统一性，又要结合具体问题的实际情况，清晰界定调整对象的性质，并且充分考虑到所涉及的各种利益群体的反对，从而有效地通过法律并最大限度地实现立法目的。弗莱斯克附带收益课税理论尽管已经考虑得比较周全，但是仍然没有为美国国会所通过，就是前车之鉴。尽管中国的立法推动机制方面与美国不同，但是利益群体的游说同样存在，所以也要事先注意这个问题。即便通过了法律，还有法律实施的问题，都需要预先统筹考虑。凡事预则立，不预则废。




【作者简介】
张学博，单位为中共中央党校政法部。


【注释】
[1] See I.R.C.§83（a）（taxing property acquired in exchange for performance of services）.
[2]、[14]、[15]、[16]、[17] Rebecca S.Rudnick，Enforcing the Fundamental Premises of Partnership Taxation，22 HOFSTRA L.REV.229，232–33（1993），p79，p898-901，p103-111，p100-102，p103-111.
[3]、[4]、[5]、[6]、[7]、[13]、[23]、[24]、[28]、[29] Victor Fleischer：“Two and Twenty：Taxing Partnership Profitsin Private Equity Fund”，NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW，April 2008，page 34，p36，p37-38，p28，p39，p44-45，p53，p54，p55，p58.
[8]、[9]、[10] See I.R.C.§163（d）（West 2007）.
[11]See，e.g.，Joseph Bankman&Thomas Griffith，Social Welfare and the Rate Structure：A NewLook at Progressive Taxation，75 CAL.L.REV.1905，1966–67（1987）
[12]、[18]、[19 ]See I.R.C.§1（a），（i）（West 2007）（providing rate structure for individuals on ordinary income）.
[20]See I.R.C.§7872（West 2007）.
[21]、[22] Diamond v.Comm’r，56 T.C.530，546–47（1971），aff’d，492 F.2d 286，290–91（7th Cir.1974）.
[25]、[26]、[27] See I.R.C.§83（b），§83（b）（1）（A），§83（a）（West 2007）（providing election）.
[30]See cf.I.R.C.§704（e）（1）（West 2007）.