摘要： 管制（监管）与法律的互动不仅确立了政府管制（监管）在经济法理论研究中的重要地位，而且直接导致管制（监管）研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。[1]这一命题可以从三个方面得到论证：首先，管制与法律的密切联系决定了有关政府管制（监管）的研究是经济学与法学的交叉地带；其次，作为国家干预重要方式的政府管制（监管）及其与法律之间的互动决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径；再次，从管制与法律互动的角度，政府管制（监管）研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。
　　关键字： 管制 经济法 研究路径 适度管制 法律结构 法律体系

　　引言

　　转型期社会经济变革对法律的影响激发了中国经济法学者对理论研究的反思。通过对研究现状的分析，寻找新的思路和方法，进而使理论研究在现有基础上有一个大的突破，构成了反思的主旋律。其中，李曙光教授的《经济法词义解释与理论研究的重心》[2]一文（以下简称“李文”）受到学界关注。

　　“李文”提出，对政府“管制”及“管制度”的研究是目前中国经济法理论研究的重心。笔者认为，这一观点对中国经济法理论研究思路的拓展具有重要价值，但受主题所限，“李文”尚未论证以下问题：对政府“管制”及其“程度”的研究究竟与经济法具有何种联系，以至这一研究思路的改变会影响经济法理论研究方法以及开拓研究视野，并最终能够将现有研究引向深入？在“中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会”以及2005中国社会科学院法学研究所主办的“科学发展观与法制建设研讨会”上，笔者提交的两篇论文曾对类似问题进行过探讨。[3]在此，愿以一己之见求教同仁，以共同促进中国经济法理论研究。

　　本文认为，管制（监管）与法律的互动，不仅确立了政府管制（监管）在经济法理论研究中的重要地位，而且直接导致管制（监管）的研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。对这一命题的论证将从如下三个方面展开：第一，管制与法律的密切联系决定了有关政府管制（监管）的研究是经济学与法学的交叉地带；第二，作为国家干预重要方式的政府管制（监管）及其与法律之间的互动关系决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径；第三，作为基础性研究，从管制与法律互动的角度，政府管制（监管）的研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。

　　一、政府管制（监管）：经济学与法学研究的交叉地带

　　“李文”所使用的“管制”一词源于英文“regulation”，是管制（监管）经济学的基本范畴。[4]尽管也使用了类似的表达方式（如政府规制），但由于学科领域的差别，到目前为止经济法学界的主流研究尚未使用这一概念。[5]因此，将政府管制（监管）作为经济法理论研究的重心，首先必须回答的是：这一概念如何可以被移植到经济法学的研究中？

　　在“regulation”的诸多翻译中，使用频率最高的主要有“管制”、“监管”及“规制”等。从使用情况看，三种翻译方式程度不同地反映了学者本人对“regulation”的理解。例如有经济学者认为，“管制”更多地适用于政策性讨论，“监管”则表示市场经济体制下基于法律规则的管理[6]（P195），而为大多数经济法学者使用的“规制”更侧重于管制法律表现形式。[7]上述区别是否具有实质意义？笔者认为，通过对经济学界有关“regulation”不同定义的比较可以得出否定的答案。

　　什么是管制？维斯卡西（Viscusi）认为，政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。[8]丹尼尔？F？史普博（Daniel.F.Spulber）认为，政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。[9]而植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[10]萨谬尔森则写道，“为了控制或影响经济活动，政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激，例如赋税或支出方案，可诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能，即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制经济企业的经济活动而颁布的规章或法律”[11]（P1862）。

　　就上述概念比较而言，大部分学者认同，管制（监管）是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式，而另一些学者则认为，管制（监管）包括所有由行政机构制定并执行的国家对市场经济的直接干预和间接干预，即管制（监管）可以从狭义和广义两方面理解。尽管如此，上述定义的以下共性还是显而易见的：首先，管制（监管）是市场经济背景下政府对市场主体自由决策的强制性限制，管制（监管）是市场经济的产物，这是政府管制（监管）与计划经济体制下政府管理的根本区别；其次，管制（监管）行为以国家强制力为后盾，由政府机构依照一定的法律法规（规则）进行。在这个意义上，可以说法律规则是政府管制（监管）权产生的依据，也就是说，政府管制（监管）权的范围及权力行使程序以及由此产生的管制（监管）主体与被管制（监管）主体之间的关系受到相关法律法规的调整和规范。因此笔者的结论是，“regulation”既包括管制（监管）政策，又包括为实施管制（监管）而制定的法律和法规，在与法律密切联系的层面上，“管制”、“监管”与“规制”并无本质区别。

　　正是由于包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，对管制（监管）的研究形成了经济学与法学的交叉。这一点，在经济学界的研究中得到了充分的体现。如在定义中所体现出来的管制（监管）与法律之间的密切联系，在经济学界对管制（监管）原因的研究成果中被进一步体现出来。

　　政府管制（监管）的弊端使得经济学界研究的一个重要方面是对其产生原因的探讨。在对文献的检索和阅读中，笔者发现，在经济学家的视野中，政府管制（监管）是与私人诉讼并列的一种社会控制手段。例如由美国哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？pistor）和伦敦经济学院的许成钢合作完成、并引起欧美法律和经济学界以及实务界广泛关注的《不完备法律》一文，在对金融市场监管原因的分析中认为法庭和监管者是国家对金融市场进行控制的两种手段，因此将二者并列进行比较：“在不完备法律下，对立法及执法权最优分配的分析，集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭，以及可能作为执法者的监管者和法庭”[12]（P1112）。而詹科夫（Djankov）等人的研究也证明，社会对商业生活的“控制策略主要有四种类型：市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制，以及政府所有制。其中，政府对私人的控制权力依次递增。对于商业生活的这四类控制策略不是完全互相排斥的：在同一市场中，竞争秩序、私人诉讼和政府监管可以同时并存”[13]（P1107）。由上我们可以看出，尽管受学科领域的局限，经济学者没有直接研究管制（监管）所带来的法律结构变化，但他们主要从成本分析角度对管制（监管）所进行的研究已经表明，他们不仅注意到了传统民事法律救济手段的弊端，而且将某些场合中管制（监管）的产生看作是对这一弊端防范的一个结果。而将监管者与立法机构和司法机构并列作为立法者及执法者的研究角度，就更加清楚地表明，经济学者已经将管制（监管）的法律看作是与民事法律并列的现代市场经济法律制度体系的组成部分。

　　基于此，笔者认为，管制（监管）并不是如同大多数法学研究者通常所理解的那样是一个纯经济学概念。不仅如此，经济学界在研究中对管制（监管）法律的涉足，还反映出管制（监管）与法律之间的互动关系。正如罗纳德？科斯教授所言：法律体系运转如何影响经济体系的运行？不同国家在不同时点采用不同的法律体系会产生哪些不同影响？如果同一国家采用不同的法律体系，影响又会有什么不同？采用不同类型的监管（法律），会产生什么不同的结果[14]（P176）？

　　二、管制（监管）与法律的互动：经济法理论研究的逻辑起点和基本路径

　　经济学与法学不同的学科属性决定了仅凭上述结论还不能说明经济法理论研究的重点应当是政府管制（监管）。但上述结论却引发我们去思考这样一个问题：既然政府管制（监管）包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，那么法学界对经济法现象所做的研究是否也应当是对管制（监管）的研究，而所不同的仅仅是这一研究是从另一个角度——法学的角度——展开的？

　　笔者认为，在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下，对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。而管制（监管）作为国家干预的一种具体方式，决定了经济法学界对管制法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点，而且应当沿着法律与管制（监管）之间的互动关系展开。

　　（一）经济法理论研究的逻辑起点和基本路径

　　在笔者看来，尽管存在研究方法的差异以及研究角度的区别，经济法理论研究归根到底是法学界对经济法现象内在规律性的探索。因此从一个最直观的层面（但不是最简单的层面），经济法现象最不同于传统法律、最需要通过规律性探索而得到解释的基本问题，一是国家干预对社会经济关系的影响，即国家对市场经济的干预是否产生了一类新的经济关系，并足以使调整此类关系的法律相对独立。二是国家干预对既有法律结构的影响。[15]后者又包含两个方面：首先，就法律总体结构而言，既有法律体系是否因国家干预政策的实施而被打破，进而导致了整个法律体系结构的变化？其次，就具体法律的结构而言，国家干预是否在传统法律的内部逻辑体系内生成了一种新的不同于传统的调整方式或救济方式？从上述问题及其相互之间的密切关联出发，从法学角度，在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下，对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。换言之，无论如何去认识和描述经济法现象，在现实中，国家干预的基本方式与经济法规范和制度的形成及表现形式具有最直接的联系：国家干预所采用的基本方式及其所形成的经济关系，直接构成了经济法规范的存在形式和基础。因此，对国家干预基本方式及其相应法律规范的研究应当是经济法理论研究的逻辑起点。

　　在中国学术界，国家干预被认为是“经济学界和法学界对作为弥补市场机制缺陷和纠正失灵的措施的一种通行概括[16]（P161）”。从近年来的研究情况看，经济法学界对国家干预经济方式的归纳大致有两种观点。一种观点认为，国家对经济的干预表现为宏观调控和保护竞争。学者们充分吸取了现代经济学的研究成果，认为在混合经济条件下，尽管在不同国家的不同经济发展时期，国家干预或介入经济的情况不同，但适度干预是一个共性。由于市场及政府各自在经济发展中的作用和弊端，政府的作用不在于替代市场，而在于为市场正常运转创造和提供条件，因此对经济的宏观调控和保护竞争是政府干预市场的主要方式。尽管学者们对“宏观调控”和“保护竞争”并没有具体定义，但从学者对宏观调控和保护竞争的具体法律制度的罗列[17]（P121-55）[18]（P154-57），不难看出，所谓的保护竞争是指国家对现代企业行为的管制或监管。另一种观点认为，19世纪以来，国家干预经济大致运用了三种方式，“一是强制，即国家强行禁止、限制或命令社会经济主体从事某些经济行为，以实现国家调节经济的意图；二是参与，即国家直接参与某些经济活动，借以达到调节社会经济运行的目的；三是促导，即国家为调节社会经济，使其协调、稳定和发展，而对社会经济各主体及其行为予以引导、促进、帮助和提供各种必要的服务”[19]（P129-31）。因此，仅从概念的表述分析，所谓强制，相当于对企业的管制或监管。

　　尽管在对国家干预具体方式的归纳上，前者侧重国家干预作用的具体领域，后者侧重于国家干预经济的力度。但二者最明显的共性在于：首先，都将政府管制（监管）作为与宏观调控并列的国家干预方式，其次，各自以此为基础对经济法调整的经济关系的划分均包括宏观调控关系和市场管制（监管）关系。从以上对比可以看出，经济法学界对国家干预方式的不同归纳其实并无本质区别，其所表明的仍然是学界对政府、市场、企业的关系的共识：即尽管学者们并没有统一使用“政府管制（监管）”的表达方式，但他们的研究吸收了国内外经济学界对政府管制（监管）研究的成果，并试图将被经济学家称为“政府管制（监管）”的这一类政府干预经济的行为作为国家干预经济的一种具体方式来看待。[20]

　　行文至此，可以得出一个结论：在经济法学领域，所谓政府管制（监管）实际上被看作国家干预的具体方式，是经济法律关系产生的根源。按照研究的逻辑顺序，所有对管制（监管）法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点，而且还应当沿着法律与管制（监管）之间的互动关系展开。即从法律研究角度，首先要考虑管制（监管）及其变化对法律体系及其运转的影响，其次要研究法律在构建管制秩序过程中所发生的变化以及这种变化对管制的影响。否则我们将无从寻找经济法现象的内在规律。由此看来，政府管制（监管）确实应当是经济法研究的一个重心。

　　（二）理论研究路径的偏离和修正

　　按照前文的结论，政府管制（监管）原本即为经济法理论研究的重心，那么还有什么必要提出类似的问题？惟一的解释只能是目前经济法学界的研究偏离了这个重心。实际情况究竟如何？为回答这一问题，首先应当确定判断标准。笔者认为，对学科研究进展的判断标准主要不是一定时期内论文或著作的数量，而是质量。因此评判经济法学界对国家干预法律研究的进展，主要应当看经济法现象最不同于传统法律、最需要通过研究得到解释的那些基本问题，即上文所言，一是国家干预对社会关系的影响，二是国家干预对既有法律结构的影响是否通过学者的研究得到了相对令人满意的解释。

　　从研究情况看，到目前为止，经济法学界对国家干预法律规范研究的基本进展表现为以下共识：从法律形式演变历史考察的角度及法哲学研究的角度，在总体上，国家干预确实产生了一类新的经济关系，而调整这类经济关系的法律不仅在表现形式上而且在价值理念上均不同于传统法律。也就是说，经济法现象产生并获得相对独立存在形态的基本前提是国家干预产生的特定经济关系。离开了这一点，就无所谓经济法。[21]但国家干预是如何对法律的整体结构及具体法律的内在结构产生影响的？新法律结构与国家干预之间又具有什么样的联系？文献检索和阅读表明，除了在一些国外研究比较成熟的法律领域之外（例如反垄断法、税法等），大多数对具体法律规范的研究并没有紧紧抓住国家干预经济的具体方式与法律之间的互动关系来展开，也较少看到有意识地对国家（政府）干预程度、干预方式对具体法律内在结构、法律调整手段影响的研究。因此尽管研究一直在进行，但进展却不大。笔者认为，造成这种状况的多种原因中，既有研究模式中“总论”和“分论”的严重脱节是一个非常重要的因素。即：作为学术界一定阶段研究成果总结的经济法教科书中有关“总论”与“分论”的教学体系，变成了许多经济法学者深入研究的藩篱。更有甚者，很长时间以来，相当一部分经济法学者错误地认为对具体经济法律法规的研究是一种低水平的研究。这种思想对许多后进学者的研究产生了误导，使他们在缺乏具体经济法律研究积累的情况下去抽象经济法的调整对象、范畴，去界定经济法与其他法律部门的关系。这就注定了众多研究资源的投入既没有提升“总论”研究的水平，又影响了“分论”研究的理论深度。于是，经济法理论研究背离了其本来目的，整个理论研究在总体水平上不能适应我国经济改革和经济发展对经济立法和法律改革的需求。

　　正是由于既有研究成果至今尚未对经济法的基本问题作出相对令人满意的解释，我们确实需要加强对经济法理论的研究。但对于一个年轻的学科而言，在既有研究尚不能完全解释其基本问题的情况下，理论研究中首当其冲的不是演绎而是归纳。因此从对国家干预的研究出发，从对由干预而产生的具体经济法律法规的研究出发，始终坚持思维的开放性和研究方法的多样性，注重对传统法学以及其他相关学科研究成果的充分吸取，对推进经济法理论研究至关重要。基于上述，本文认为，加强理论研究不等同于加强对“总论”的研究，而是应当从国家干预方式与法律互动的角度，加强和深化对国家干预的具体法律规范的研究，进而达到对整个理论研究的推进。正在这个意义上，将管制（监管）作为经济法理论研究重点的观点所表达的思想——通过研究思路及研究方法的改变使现有经济法理论研究重回其逻辑起点和路径——已经远远超出其字面意义本身。那么，以政府管制（监管）及其程度为研究重点将如何使现有研究走向深入？

　　三、以管制（监管）为重心的研究对经济法理论研究的影响

　　将管制（监管）作为经济法理论研究的重点，不仅强调其是经济法理论研究的逻辑起点，而且强调管制（监管）与法律的互动关系。正是这种互动关系，决定了经济法学界对管制法律的研究首先要考虑管制对法律关系和法律结构的影响，同时还要考虑法律在为管制提供秩序保障过程中本身的变革。按照上述思路，以管制（监管）及其程度为重点的研究，至少将在以下几个方面拓宽经济法理论研究的视野，进而将现有研究引向深入：一是国家适度干预的法律边界；二是经济法律的内在结构；三是中国经济法体系框架。

　　（一）管制（监管）程度与国家适度干预的法律边界

　　由于市场失灵和政府失灵的共存，国家干预的度是经济学界和法学界所共同关注的，而由于政府管制（监管）的直接性的特点，因此对国家干预的度的研究又主要集中于对政府管制（监管）程度的研究。

　　管制（监管）程度的首要含义就是该不该管，即管制（监管）的最大范围或边界的确定。由于管制原因的存在决定了管制（监管）的范围，管制（监管）范围的确定又影响着管制（监管）的政策，最后管制（监管）政策的实施才决定了管制（监管）的立法，因此我们可以说，关于管制（监管）的立法政策选择在很大程度上取决于对管制（监管）政策的研究，而管制（监管）政策的研究又取决于对管制（监管）原因的解释。由于管制（监管）本身的特性，与经济学对管制（监管）的研究必然涉及对管制（监管）法律的研究一样，法学界对管制（监管）法律的研究必然涉足管制（监管）原因和管制（监管）政策。甚至可以肯定地说，如果经济法学界不能在管制（监管）原因和管制（监管）政策及其与法律的关系的研究上有所深入，就不能对管制（监管）法律的制定在立法政策选择上提供理论支持。当然，在法律层面上，我们通常将其称之为管制（监管）立法正当性研究。而从这个角度，以管制（监管）为研究重心首先要求我们关注经济学界的最新研究成果。

　　就总体来看，经济学界对管制程度的研究首先体现在对“公共利益目标”的政府管制（监管）理论的建立及批判方面。在最近的一篇题为《理解监管》的论文中，作者将这种情况描述为：1940-50年代，“公共利益目标的监管理论成为现代公共经济学的基石，……为20世纪大量兴起的公有制企业和监管行为提供了政策依据”，而几乎紧随其后，“芝加哥学派对公共利益目标的监管理论发动的批判”，就成为“20世纪经济学发展的辉煌时刻之一”。因此，“我们显然需要一个更为精巧的理论，既可以包容芝家哥学派对公共利益目标理论的批判，又可以承认至少在某些领域中进行政府干预的有效性，才能对事实给出更为合理的解释[13]（P1104）。”其后“从大约25年前开始，人们从立法和监管实践方面采取了放松管制、纵向和横向产业重组以及管制改革的措施”，随着管制（监管）集中到某一特定领域或产业，对管制（监管）范围的研究也深入到特定领域和行业[22]（P1121）。经济学界的研究认为，对于市场运转而言，管制（监管）只是诸多控制手段之一，政府管制（监管）并不适用于所有的市场领域，因此，管制（监管）边界的研究首先是对管制（监管）在不同市场领域存在的原因的探讨。即：即便在总体上是必须的，但针对具体领域或行业，缺乏管制（监管）的原因管制（监管）就不能进行。由此可见，面对日益增多的管制（监管），经济学家已经不满足于“公共利益目标”的监管理论框架，而开始将监管原因的研究深入到更加具体的领域。一个最典型的例证，就是前文提到的用管制具有相对于法院的灵活性来解释对金融市场政府管制（监管）的原因。事实证明，经济学界对市场经济的具体领域或产业中政府管制正当性研究的成果，对政府管制及其立法改革实践产生了重要影响。

　　但从我国经济法学界的研究看，尽管对国家干预的研究一开始就强调“适度”或“需要干预[23]（P1198）”，而且，几乎所有对适度干预的论证，都反映出学者对政府管制经济学早期研究成果的吸收。[24]但近十年来的相关研究大多仍然停留在对国家适度干预进行总体论证的层面。由于缺少针对具体的管制（监管）和法律的专门研究[25]，这些研究不能为具体的管制（监管）立法及其改革提供法律层面的支持。

　　综上，可以肯定地说，管制（监管）及其程度的研究将开阔经济法学者的眼界，拓展研究思路，改变目前笼统用失灵理论解释管制（监管）的粗放研究状态，进而将研究引向细致和深入。

　　（二）管制（监管）程度与经济法律的内在结构

　　法律部门之间的区别，就法学研究的层面而言，首先不是由法学家所抽象的法律理念或法律价值的区别，而是法律架构或结构本身所表现出来的不同。在法律内在结构没有发生任何变化，或变化仅处于量变而非质变的阶段，一个新法律部门产生的命题很难得到论证。因此，对于经济法这样一个年轻的学科而言，法律内在结构不仅应当是理论研究的重点，而且由于经济法现象与国家干预的密切联系，决定了对这一问题研究的立足点不能局限于传统法律资源，而应当是国家干预和法律之间的互动。因此本文进一步的结论是，对经济法律内在结构的研究不是对具体经济法律进行“毫无意识的平面描述”，也不是对其进行“现象的简单罗列”[26]，而是要通过反思或批判去研究法律结构中任何显性或隐性变化所反映出来的国家干预与法律之间的互动，进而确定这种变化的本质及其对传统法律的超越。

　　目前，对经济法律内在结构的研究尚嫌薄弱。由于对管制与实施管制的法律之间的互动关系缺乏深入思考，当下的研究大致呈现两种状态：一是被传统法律结构的逻辑体系所束缚，例如将民法的体系结构完全套用于经济法律，以至我们根本找不到经济法自身的逻辑结构；二是将研究的目的完全集中于建立与传统法律结构完全不同的经济法律关系和责任体系。在这方面，经济法学界对经济法律责任制度的研究最具有典型性。[27]而无论是哪一种，至今仍然没有对这样一个基本事实给予相对令人信服的解释：不同性质的法律调整手段在一部具体经济法律中的综合运用究竟仅仅是不同责任形式的简单叠加还是一种具有其内在规律的组合？

　　那么，管制（监管）为切入点的研究可以为此提供可资启发的资源吗？答案是肯定的。理由包括：

　　一是研究思路的转换。从法律自身的逻辑出发，从经济法律与国家干预具体方式的互动关系出发，离开了对具体的经济法律关系和法律救济方式的深入研究，特别是在尚未通过研究将具体的经济法律关系和法律救济方式与国家干预方式之间的关系揭示出来之前，我们很难抽象也不大可能去论证所谓经济法独立法律结构体系和独立法律责任体系的命题。

　　二是研究视野的开拓。现有研究已经证明，所有的社会控制手段都有其弊端，政府管制（监管）也不例外。由于其直接性和强制性的特点，政府管制（监管）在为国家干预提供强有力手段的同时，也作为市场自由的对立面受到诸多质疑。因此，如何克服政府管制的弊端，提高管制的效率已经成为不同学科对管制（监管）程度研究的另一个重点。[13]从法学角度，如果说对管制（监管）原因的研究基本上是一个立法政策层面的问题，影响的也仅仅是法的总体结构，那么，以提高管制（监管）效率为目标的管制程度研究将直接关系到不同性质法律调整手段的组合使用，从而对具体经济法律的内部结构产生影响。因此，从法律解决纠纷、创建秩序的基本功能的角度，应当说以这一问题的研究最充分地体现了法学角度对管制（监管）研究的特色。即：从法律角度对管制（监管）合理性或正当性的解释主要解决管制对法律的影响，而从法律角度对管制效率的研究则关注法律如何能为现实中的政府管制（监管）提供有效运转秩序的问题。而其间所体现的管制与法律的互动关系为经济法律结构研究带来了两点启发：

　　首先，从管制（监管）角度切入将使经济法学者从法律对实施政府管制（监管）作用的角度去展开研究。如此，我们会发现：法律规范对政府管制（监管）权限的界定以及对政府取得、行使管制（监管）权程序的规定，在加大了政府管制（监管）成本的同时，又对政府监管形成了监督，因此在防止政府过度管制（监管）或滥用管制（监管）权方面具有提高政府监管效益的作用。但由于政府管制（监管）作用的发挥主要依赖政府机构主动行使处罚权，因此管制（监管）的效率又会由于这一制度安排而降低，在一些情况下，甚至会导致政府监管失效。因此，在一个个具体的经济法律关系中努力挖掘传统法律救济的资源，关注行政处罚、私人诉讼乃至公益诉讼等不同救济手段在政府管制（监管）中的组合使用无疑是促使我们去发现既有法律内部结构在国家干预之下的改变及其程度和性质的途径。

　　其次，从管制（监管）角度切入将使经济法学者始终积极关注并吸收经济学界的最新研究成果，从而拓宽研究思路。例如，经济学界对“公共法规的私人执行策略”的研究表明，私人诉讼方式的使用有利于提高监管效率，管制（监管）政策的执行既可以采用将处罚权配置给政府的形式，也可以采用借助传统私人诉讼的形式；而学者们为此展开的实证研究也证实：对证券发行中有关信息真实性的法律责任采用监管机构处罚和民事责任追究并行的方式是“一个非常有效率的维护社会良好秩序的选择”；在“银行监管领域，私人诉讼对于公共披露规则的执行具有非常重要的影响[28]（P1119）[13]（P1107-112）”。上述研究成果提醒法学界，首先，造成经济法调整手段综合性的原因可能是多方面的；其次，从法律与管制（监管）效率关系的角度，我们可以肯定在许多以政府管制（监管）为基础产生的法律法规中，不同性质的法律责任形式被同时使用确实源于有目的的安排，因而对这种安排的研究是非常有意义的。[29]因此，问题仍然在于研究者思路是否改变和拓展。

　　（三）管制（监管）的研究与经济法体系框架的构建

　　对于新法律现象而言，体系框架的建立标志着法学界对其内在规律性的揭示达到了一个较高的水平。因此，尽管基础性研究缺乏导致许多以建立体系框架为直接目标的研究是失败的，但毫无疑问，所有从政府管制（监管）及其具体法律角度展开的基础性研究最终都将对经济法理论体系框架的构建产生影响，从而有利于整个体系框架的构建。笔者看来，这一点主要表现在两个方面：从管制（监管）角度展开的研究不仅将使学界重新审视既有的经济法体系框架，从而深化对经济法独立存在状态的总体认识，而且还有助于深化对转型期中国经济法体系框架的探索。

　　首先，从管制对法律影响的角度，我们会发现，狭义的政府管制（监管）与政府宏观调控的区别不仅在于两者作用的领域不同，而且更重要的是两者所体现的国家干预力度的不同，因此对既有法律体系结构的影响也不同。宏观调控由于利用了市场主体的逐利性而采用引导或诱导方式使市场主体对其行为的选择符合政府预先设定的轨道，[30]因此开辟了传统法律没有涉足的新领域，进而对既有法律体系产生了显著的影响：在现代市场经济国家，无论其有无形式意义上的经济法，宏观经济调控的法律都作为新法律现象的核心部分而被纳入法律体系。但政府管制（监管）的法律则不然。由于直接针对市场主体并采用直接限制市场主体权利的方式来达到国家干预经济的目标，因此，管制（监管）对既有法律结构的影响比较复杂。这种复杂性表现为管制（监管）不仅对既有法律体系产生影响，而且也对既有法律的内部结构产生影响。经济学界将政府管制划分为经济性管制（监管）、社会性管制（监管）和反托拉斯管制（监管），[31]但这些管制的实施不仅表现为国家（政府）为此制定了不同于传统的新法律，而且还表现为这些管制政策对某些传统法律的影响以及政府利用传统法律手段来实施管制。因此当我们仔细分析每一部为实施管制（监管）而制定的法律或法规，或者去分析受到政府管制政策影响的法律时，我们不仅发现这些新法律中的相当一部分其内部架构没有完全脱离传统法律，而且在一些既有法律中，政府管制（监管）影响的结果是这些法律的改革和发展。这使得学界对一些法律的性质在认识上出现分歧。[32]这说明，作为国家干预的重要手段，政府管制（监管）不仅会对所有调整市场主体及其行为的法律产生影响，而且这种影响并不是整齐划一而是具有层次性的。政府管制（监管）对法律影响的这一特性决定了经济法独立存在的状态。在管制（监管）层面上，经济法律可以大致分为两类：一是因管制（监管）而制定的法律，这类法律法规因其在很大程度上就是管制政策的法律表现形式而被看作是经济法的核心部分；另一类则是散见于传统法律中的监管规范。于是，经济法体系框架就应当是一个由核心部分构成、逐渐向边缘扩散、并与相关传统法律部门形成较大交叉的体系。因此学者无须费心去为那些处于交叉地带的法律寻找归属，也不必为是否将其排除出经济法体系而劳神。

　　其次，随着中国经济改革的深入及市场化程度的提高，随着政府职能的转变，学界面对在放松管制的背景下给经济法的定位问题。这是转型期中国经济法体系框架研究面临的新问题。而解决问题的惟一出路就是加强对政府管制（监管）的研究。
经济学界的研究表明，尽管尚无“适当的理论可以解释现在正在进行的放松监管[14]（P180）”，但近一个世纪以来世界市场经济的发展却清楚表明，政府管制（监管）犹如一个巨大的钟摆在放松管制（监管）和强化管制（监管）之间摆动，但对于不同国家，这个钟摆所处的位置不完全相同，而如果将发达国家与处于转型经济中的发展中国家进行比较，不吻合的程度会更大。在这个意义上，以西方国家采用放松管制（监管）的立法政策为依据而得出目前中国的政府管制（监管）政策与相关法律改革也应当以放松管制（监管）为主导的结论，不仅近乎幼稚而且也不符合中国实际。[33]因此笔者认为，在转型经济的中国，一方面，旧体制下的政府管理已经逐步放松，但市场经济下的政府管制（监管）体制又尚未完全形成，在这一过程可能会产生政府管制（监管）的空白。另外，由于经济的高速增长，正在建立中的以市场经济为基础的政府管制（监管）也会受到放松管制（监管）的影响，因此放松管制（监管）的法律移植可能会扩大双轨制下政府管制（监管）的空白。基于上述，一些在整体上否定政府管制（监管）或论证政府管制（监管）必要性的观点并无现实意义，“对一个转型中的经济体来说，更需要论证的是：政府的哪些干预是现阶段必须但长远是要‘退出’的，哪些干预无论现阶段还是长远都要‘退出’，哪些干预现阶段很‘弱’而长远是需要加强的，哪些干预是现阶段和长远都是必须的”[34].

　　综上，由于中国经济法产生及发展的逆向性，[35]目前经济法学者对转型期中国经济法体系框架研究的重点应当是政府管制（监管）模式选择与相关经济法律之间的互动关系。即：首先要探讨中国目前的政府管制（监管）正在发生什么样的变化？这些变化将怎样影响经济立法及经济法体系框架？其次，尤其需要探讨，目前中国经济法能否为改革中的政府管制（监管）提供制度支持？经济法应当如何改革才能对新的政府管制（监管）政策实施提供足够的制度支持？毫无疑问，以管制（监管）为重心的研究将在回答上述问题的基础上，帮助我们确定转型期中国经济法的范围和体系框架。

　　结论

　　本文主要论证了管制（监管）及其程度在经济法理论研究中的地位及其将对经济法基本问题的探索产生的影响。最后还应当指出，本文关于管制（监管）对经济法理论研究影响的列举是不全面的。但笔者相信，在以政府管制（监管）为逻辑起点的研究中，这个列举的范围将会不断被扩大和充实。这一判断是基于如下的思想：对于经济法这样一个实用的和年轻的学科而言，现阶段其理论研究的基本方法应当是归纳而不是演绎，因此研究的逻辑起点只能是国家（政府）干预的具体方式及其具体法律。只有从对活生生的经济法现象的剖析中，我们才能最终发现被我们称之为经济法的法律现象的基本规律。

　　（原载于《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第3期）

　　[注释] [1]笔者认为，首先，在经济学和法学研究文献中使用频率最高的“管制”与“监管”是同义语，其次，考虑到近年来“监管”一词的使用与法律研究具有密切联系，因此本文统一使用“管制（监管）”。另外，从研究情况看，无论经济学界还是法学界，对管制（监管）都有狭义和广义两种理解（这一点将在文中提到）。由于无论采用何种理解均对本文结论影响甚微，故结合经济法学界对国家干预研究的现状，在狭义上使用管制（监管）的概念。但这并不代表笔者反对广义角度对管制（监管）的理解和定义。

　　[2]该文发表在《政法论坛》2005年第6期。同期主题研讨还包括岳彩申《理论的解释力来自哪里：中国经济法学研究的反思与路径选择》，邱本《在变革中发展深化的中国经济法学》。

　　[3]论文为《经济法调整对象研究路径的探讨》及《论经济法研究视野中的政府监管》，分别载于《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》、《2005年科学发展观与法制建设研讨会论文集》。

　　[4]政府监管是学术界研究的一个新领域，其内容因涉及经济、政治、法律等学科而具有综合性，西方经济学界对政府管制的系统研究在20世纪70-80年代形成了一个被称为管制（监管）经济学的分支，而中国对政府管制经济学的研究尚处于初始阶段。详见王俊豪著《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版第1-6页。

　　[5]笔者注意到，最近的一些研究开始将“市场规制”表达为“市场监管”。例如吴宏著《市场监管法的基本理论问题》，卢炯星、丁洁著《经济法中市场监管法若干理论研究》。这两篇论文均载徐杰主编《经济法论丛》（第5卷），法律出版社2005年版，第1-53页。

　　[6]高世缉。更自由的市场、更复杂的交易、更严格的规则。比较（第1辑）。北京：中信出版社，2002.

　　[7]如金泽良雄的《经济法概论》（法律出版社1985年版）一书第四章对“规制”的使用；又如王全兴《经济法基础理论专题研究》（人民检察出版社2002年版）一书第十一章对“规制”概念的使用。

　　[8]Viscusi W.K.，J.M.Vemon，J.E.Harrington，Jr.，1995，Economic of Ragulation and Antitrust，The MITPress，p.295.转引自王俊豪著：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第1-2页。

　　[9][美]丹尼尔？F？史普博著：《管制与市场》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。

　　[10][日]植草益著：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版第1-2页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。

　　[11][美]保罗。A.萨谬尔森，威廉。D.诺德豪斯。经济学（第12版）（下）。高鸿业，等译。北京：中国发展出版社，1992.

　　[12][美]卡塔琳娜。皮斯托，许成钢。不完备法律（上）。汪辉敏，译。吴敬琏，主编。比较（第3辑）。北京：中信出版社，2002.

　　[13][美]安德列。施莱佛。理解监管。余江，译。吴敬琏，主编。比较（第16辑）。北京：中信出版社，2005.

　　[14][美]加里。贝克，罗纳德。科斯，默顿。米勒，理查德。爱波斯坦，等。圆桌会议：展望法和经济学的未来。徐箐，译。吴敬琏，主编。比较（第19辑）。北京：中信出版社，2005.

　　[15]本文所言法律结构包括法律的总体结构（法律体系结构）和具体法律的内部结构。

　　[16]王保树，主编。经济法原理。北京：社会科学文献出版社，1999.

　　[17]邱本。政府适度干预经济的范围。徐杰，主编。经济法论丛。北京：法律出版社，2002.

　　[18]单飞跃。经济法理念与范畴的解析。北京：中国检察出版社，2002.

　　[19]漆多俊。经济法基础理论（修订版）。武汉：武汉大学出版社，1996.

　　[20]这方面最具代表性的论述可见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第11章。

　　[21]文献检索表明，在中国经济法产生初期，受经济体制改革和前苏联经济法研究的影响，国内主要法学院、校使用的经济法教材并没有明确提出国家干预经济的概念。但随着中国经济改革的深入，受日本及其他西方国家经济法学研究的影响，逐渐明确“经济法是调整国家干预经济之法”概念，其中对此进行系统论述的代表作为李昌麒教授的《经济法——国家干预经济的基本法律形式》（四川人民出版社1995年版）。此后到目前为止，大部分的研究，特别是关于经济法产生发展历史、经济法价值理念的研究都在从不同角度阐述这一点。这可以从近十年来经济法教材编撰体例及对经济法价值、原则、特点的阐述和论证中得到证明。

　　[22][美]保罗。乔科斯。25年来的管制与放松管制：产业组织研究可汲取的经验。黄少卿，译。吴敬琏，主编。比较（第16辑）。北京：中信出版社，2005.

　　[23]李昌麒。经济法——国家干预经济的基本法律形式。成都：四川人民出版社，1995.

　　[24]在许多以经济法概念、调整对象和范围为题的论文中，都可以看到研究者对市场失灵和政府失灵的经济学理论的吸收和运用。

　　[25]在这方面，笔者的研究是个例外。在《公司资本监管与中国公司治理》一书中，笔者认为，法律制度的重新组合也会产生对管制的需求。

　　[26]笔者认为，经济法律结构研究不完全等同于“分论”的研究，为避免读者将经济法律结构的研究误解为“低层次的法律研究”，笔者借用邓正来教授在其《中国法学的批判与建构》一文中的表述方式来定义经济法律结构研究。详见《政法论坛》2006年第1期第70页。

　　[27]几乎所有的经济法教材都按照民法体系结构来阐述经济法律关系、经济法律主体、经济法律行为以及经济法律责任（近年来一些教材回避法律关系、法律主体、法律责任的阐述也没有改变这一点）。而一些学者对经济法责任的研究也表明，尽管他们已经关注并开始研究经济法在结构上与传统法律的显著不同，但由于思路的限制，研究尚未取得实质意义上的进展。这方面的代表性论文可见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第4期；刘水林：《经济法责任体系的二元结构及二重性》，载《政法论坛》2005年第2期。另外，还可以参阅《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》中九篇以“经济法责任独立性”为题的论文。

　　[28][美]小约翰。C.科菲。安然公司的崩溃和守门人的责任。杜宏伟，译。吴敬琏，主编。比较（第1辑）。北京：中信出版社，2002.

　　[29]笔者认为，在没有充分论证的情况下，否定对经济法综合调整手段研究价值的观点是不可取的。

　　[30]在这个意义上，将宏观调控理解为一种广义上的管制，即通过间接手段实现的管制也是符合实际的。

　　[31]经济性监管是指政府利用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制，主要运用于自然垄断和存在信息不对称的行业或领域，监管的目的在于防止发生资源配置低效率和确保资源的公平利用，被列入经济性监管范畴的政府管制包括价格管制、进入和退出市场管制、投资管制、质量管制等。社会性监管是指以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定的一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。在我国，目前被列入此类监管范畴的政府管制主要有：消费者保护、健康与卫生、生命安全、一般环境管制、公害防治等。反托拉斯监管是政府为保护公平竞争、维护市场竞争机制的正常运行而对市场主体的垄断行为实施的监管。详见植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年中文版，第22-27页；王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第32-41页。

　　[32]从目前的研究文献中，我们可以看到至今对公司法、证券法、产品质量法等法律的性质在认识上仍然存在不同看法。

　　[33]作为20世纪最重要的经济事件，经济转型成为国际学术界的研究对象，并由此形成经济转型理论。其中，对经济转型国家政府管制的研究表明，在一个法律资源特别缺乏的社会，新法律是完全放弃管制还是加强管制，至今仍然没有统一答案。详细论述可见笔者《公司资本监管与中国公司治理》，知识产权出版社2006年版，第63-65页。

　　[34]高尚全。政府改革主要是调整政府与市场的关系。南方周末，2005-11-17（15）。

　　[35]这是一种在学界具有共识的观点，即以西方国家经济法产生发展轨迹为参照，中国经济法不是在市场经济背景下，而是在由高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变过程中产生和发展起来的。
 

作者：徐晓松