【出处】《法学》2012年第1期
【摘要】我国现行劳动争议调解仲裁法下的争议处理机制的弊端集中表现为机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，无法达到“公正、及时”的立法目的。我国应接受国际通行的劳动争议属性的权利争议和利益争议二元结构区分理论，并以“双轨制”的复线方式为争议处理路径。对权利争议，以社会、民间机构调解或仲裁为先。调解成立的，可直接申请法院强制执行；调解不成立的，可提起诉讼，一审终局。仲裁“一裁终局”，不搞司法续尾。对利益争议，由劳动争议三方协商机制管辖和处理，该机制应具有处理终结权。申言之，应以二元结构理论为基础，以复线处理方式为路径，重构我国的劳动争议处理制度。
【关键词】劳动争议；权利争议；利益争议；劳动争议处理制度
【写作年份】2012年


【正文】

转型时期的中国正经历着劳资冲突相对高发的阵痛。劳动争议的公正、及时解决已成为关乎经济可持续发展和社会稳定的重要问题。虽然学界和立法部门对劳动争议及其解决机制不乏理论研究和制度设计，但依然不能适应当前劳动争议解决的需求。基于此，本文试从当下劳动争议处理制度的现状及问题入手，通过对发达国家和地区劳动争议属性二元区分理论的比较研究，以期为我国劳动争议处理制度的重构提供基本理论框架。

一、当前我国劳动争议处理制度的现状及存在问题

“自2003年12月开始，北京青少年法律援助与研究中心在全国8个省发放调查问卷8000份，调查农民工维权案件17件。在接受调查的农民工中，48.1％的人有过出门打工但拿不到工资的经历，据全国总工会不完全统计，至2004年11月中旬，全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元，而为索回这1000亿元欠薪，整个社会需要付出至少3000亿元的成本。农民工讨薪需付出四大成本：经济成本、时间成本、政府成本、法律援助成本。接受调查的农民工平均讨薪的综合成本在3420～5720元之间。如果提供法律援助，则成本最少需要5000元，最高超过9000元。根据对17个案件调查情况来看，每个案件综合成本都超过1万元。在时间成本上，农民工等到最后的处理结果一般要耗上半年时间。如果当事人对仲裁裁决不服，又不得不走上司法诉讼之路。工伤农民工打官司一般要经过4～10道程序，花费时间至少要一年左右，有的要耗3～5年，甚至会变成‘无尾案’。”[1]为了解决上述劳动争议处理中的问题，2008年5月1日实施的《劳动争议调解仲裁法》（以下简称“新法”）在制度设计上作了一些突破。该法第47条对原来的所有劳动争议必须“先仲裁再诉讼”的规定进行了调整，实行部分案件“有条件的一裁终局”。然而，从近年的实践看，由于紧接着的新法第48条赋予劳动者可以随意翻盘、第49条赋于单位有条件的翻盘的权利，所以并未能从根本上触及劳动争议“一调／一裁两审”的旧格局。例如，一位当事人追索13个月的工薪，依据我国现行《劳动争议调解仲裁法》第15、42、47条的规定，假设他一开始便是直接申请劳动仲裁，其争议解决的路径为：仲裁调解→仲裁裁决→法院一审→法院二审→法院执行，这是争议解决的最短的路径；假设他一开始是与用人单位协商，协商不成后向民间调解机构申请调解，其争议解决的路径为：企业协商→民间调解→仲裁调解→仲裁裁决→法院一审→法院二审→法院执行。可见，新法框架下的中国劳动争议处理程式之冗长乃为世界之最。我国劳动争议处理机制的弊端概括而言即为：机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审，这集中反映出两个深层次的问题：立法指导思想上的不明确和劳动争议之属性理论研究的滞后。

从指导思想上看，虽然新法第1条明确立法宗旨为“公正及时解决劳动争议”，但如何在具体制度设计上体现既公正又及时，立法并未作详细注解。于是，立法跟着惯性走。“惯性”是什么？就是“国家强制至上、行政主导至上、司法终结至上”，“社会自我解决充其量只是为司法诉讼打前站，做下手”。其实，对劳动争议处理而言，其指导思想到底是“以国家强制为主，社会自我解决辅助”，还是相反？发达市场经济国家通常的做法为前者。由于指导思想不明确，制度设计上就处处强调“司法保障”，似乎最后的结果如果不是出自司法审判，一切都将是“不公正”的。于是，争议处理路径单一，“条条大道归罗马”，冲突早晚还是归集到了法院，结果是“及时”不够，“公正”未必。这集中表现为两点：一是当事人达成的调解书不具有法律强制执行力，导致调解机制被争议当事人所摒弃；二是新法依然没有完全赋予劳动仲裁“一裁终局”的效力，导致劳动争议仲裁委没有多少生命力。于是，“诉讼爆炸”和诉讼成本居高不下的局面不仅没有得到缓解和克服，而且有增无减，各地法院不胜其繁。

从更深层次上看，对于劳动争议的内容和性质的理论研究相对滞后，没有像发达市场经济国家那样对争议属性有一个科学的分类，即对劳动争议未作权利争议事项和利益争议事项之分。哪些属于权利争议事项，哪些属于利益争议事项；哪些争议事项民间、社会、司法均可以干预，哪些司法不应该干预；哪些争议事项应该司法“殿后”，哪些又可以关口前移，直接进行司法干预等，理论上并没有深入的研究。因此，实务上就不能区别对待和分流处理。事实上，我国现有的争议处理渠道和机构并不比国外少，可谓“六大渠道、六大方阵”齐上：协商、调解、仲裁、行政裁决、司法诉讼和劳动关系三方协商机制（俗称“三方机制”）解决。调解又有企业调解、社会调解、仲裁调解、行政调解、司法调解及其相应的调解机构和队伍。然而，由于首先在理论上和思想上不清晰，对争议本身的属性没有进行科学的区分，必然是不同属性的争议“胡子眉毛一把抓”，你也可以管辖，我也可以受理，导致“多头管，重叠审”。由于没有分流，争议处理流程就形成了“单轨制”，结果是时间长，路径远，消耗成本和精力，尤其是新法立法初衷重点保护的劳动者一方“陪不起”。发达市场经济国家将权利争议事项一般视为“司法事项”，其处理口径一般为司法机关；而将利益事项争议一般视为“非司法事项”，其处理口径一般为民间和社会机构。如此区别与分流的做法即是所谓的“争议处理上的双轨制”。“双轨制”由于路径为复线，较之“单轨制”显然综合效率更高。尤其是成立的调解和仲裁，均“一调／裁终局”，直接赋予法院强制执行力，这样自然路径短，成本低。有了这两条，劳动争议处理的局面就大为改观。这是我国法律理论应该正视和研究的紧迫课题，也是我国劳动争议处理制度改革和重构的核心与方向。

二、我国应该接受国际通行的劳动争议属性的二元结构区分理论

如前所述，发达市场经济国家和地区对劳动争议一般都有一个科学的属性区分：权利争议和利益争议，并以此为基础建构相应的复线或多轨处理路径。其中，德国、美国、挪威和中国台湾地区的做法具有一定的代表性。

德国将劳动争议事项区分为权利争议和规范争议，或权利空间和规范空间（规范争议或规范空间概念与台湾地区调整事项概念同）。德国学者W·杜茨教授认为，“权利争议是指已经存在一个权利制度，通常要确定的权利和义务。利益对立这里已经获得了一个最终规则，特别是通过国家立法、自治性章程以及私人自治的合同签订，例如，解雇保护法、已经存在的集体合同、已经签订的劳动合同。在这些领域出现意见争执就涉及权利争执。规范争议是指对有约束力的利益评判的期待，表明了规范空间的特征。它还需要一个主权性的、社团性的或者私人自治的规则创造。这一规范空间可能通过劳动合同、集体合同和企业合同被填充并且因此会出现规范争议的诱因。”[2]

德国劳动争议处理一般为企业协商、仲裁、诉讼路径。德国的权利争议通过国家法院制度性的解决，即司法管辖。德国是设有专门劳动法院的国家，故其劳动法院管辖范围十分宽广，不仅包括劳动关系争议，[3]还包括因发明、技术改进和知识产权要求支付某项约定报酬而发生的争议，但以确定的报酬给付为限，否则，归由仲裁处理。《德国劳动法院法》第101条规定集体合同权利争议及演艺人员劳动合同权利争议可由仲裁处理，但前提是双方当事人此前有排除劳动法院管辖的仲裁条款约定。德国的仲裁裁决虽具有与法院判决相同的效力，但德国人民基于对法律和法院的充分依赖，对协商、调解和仲裁不是太亲近，仲裁在德国劳动法院前显得十分乏力。

德国的规范/利益争议为集体合同上之争议和企业委员会法上之争议，通常为调解处理。集体合同上争议不得强制调解，否则违法。自愿调解不成或不愿接受调解，工人可以进行劳动斗争。雇主和企业委员会之间的集体利益争议只能协商、调解，且紧急情况下可以强制调解。集体利益争议劳动斗争是被禁止的。

美国既是判例法传统国家，又是立法、司法实行联邦和州双轨制的国家，其劳资关系法和劳资争议处理制度具有分散的特点。美国劳资争议的分类，可从两个角度审视，如按权利和义务，可分为对既存权利的争议和要求新权利的争议，即权利争议和利益争议；如按争议人数的多少或结果所及人数的多少，可分为个别争议和集体争议。权利争议是指对既存权利的执行、解释造成侵犯而引起的争议。这种权利是根据法律法规、团体协约、雇佣契约的规定而取得的。权利争议一般分为两类，一是如最低工资、工时一类所谓经济性“违约”争议；一是所谓“不公正劳动行为”争议。利益争议是指对新权利的要求或对既存权利的修改而引起的争议，它实际上也是两类争议，一是签订新的集体合同主张新的权利之争议，一是对现存合同权利因客观经济环境的变化而主张变更或维持之争议。[4]

一般来讲个别争议被视为权利争议，这是因为权利争议的发生，大多数是劳动者个人既存权利被侵犯引起的，争议的主体通常是劳工个人。团体争议被视为利益争议，这是因为对劳动权利或条件的变更，以及对新权利的争取和制定，争议的主体是劳工集体与雇主，甚至是其两大代表组织之间的集体协商与谈判，是劳资双方为经济利益的集体争议。而且，即使争议是由个别劳工提起的，但是争议一旦形成结果，该结果所惠及的不再是提起争议之个人，而是广大劳工群体，实际是新的集体合同的形成。因此，也被视为利益争议。

在美国，由于权利争议一般表现为上述两类争议，故其处理程序或渠道也相应不同。对一般经济性“违约”纠纷，适用民事诉讼法，由普通法院处理。不公正劳动行为之争议，由准司法性质的行政机构国家劳资关系委员会处理。该委员会主要负责不公正劳动行为案件的调查和起诉，有权对案件作出处理决定。但该决定书尚不具备法律强制执行力，仅为一纸执行命令，经法院审核、颁布命令，方可强制执行。当事人对法院和劳资关系委员会的决定、命令不服的，可以向联邦巡回上诉法院上诉。

在美国，经济性“违约”争议的处理方式为调解、仲裁直至诉讼处理，不公正劳动行为由国家劳资关系委员会处理。然而，争议也有交叉重叠的，如雇主对参加工会活动的工人扣减工薪或辞退，它既可以按“违约”之诉由仲裁处理，也可以按“不公正劳动行为”之诉由国家劳资关系委员会处理。可见，该案具有属性上的“转换”性，致其管辖发生冲突。美国法律并没有规定仲裁机构或国家劳资关系委员会在某一案件上孰有优先管辖权，但是考虑到仲裁近如谈判和磋商，较之行政裁处更为和谐，而且程序便捷，所以，美国联邦最高法院裁定都是将此类交叉案件先行仲裁，对仲裁结果国家劳资关系委员会也均表示尊重。

对利益争议的处理方式为各种调解和仲裁。美国的调解分为自愿调解和强制调解。自愿调解机构为双方合同约定或自愿选定的社会、民间各种调解组织。强制调解机构则是美国政府下的联邦仲裁调解局（FMCS），它不隶属于美国劳工部，履行职责是完全中立和独立的。在调解基础上达成的调解协议书具有直接的法律强制执行力。自上世纪70年代以来，随着替代性争议处理制度（ADR）的兴起，美国的法院也大量运用调解。2001年美国统一调解法更是规定，对于商事争议所有法院都必须运用调解程序。对于劳动争议，除集体合同争议外，法院也尽可能地运用调解程序。

美国的仲裁为自愿仲裁和强制仲裁。其中的利益争议仲裁机构主要为两家，一是美国仲裁协会(AAA)，二是联邦仲裁调解局（FMCS）。因为强制仲裁具有直接的法律强制执行力，所以法律对其的限制比较严格，仅对少数关系国计民生的、社会影响重大的行业规定实行争议强制仲裁，最典型的是铁路交通行业。

北欧尤其是挪威劳动争议处理机制是欧美世界最发达和最成熟的。北欧诸国对劳动争议同样按权利争议与利益争议加以区分。在挪威，对劳动争议的处理不设劳动仲裁机构，其争议处理的两个基本渠道是：对利益争议由工会、雇主协会、国家调解官三方组成的劳动争议三方协商机制处理；对权利争议由司法审判解决。在司法管辖中，又有两种不同区别：对一般权利争议由劳动法院或者普通法院的劳动法庭审理，通常6个月结案，一审终局。合议庭由11人组成，除法官外，工会和雇主协会各有一名成员参与审理，其投票权与法官同。有趣的是，合议庭主审法官不是由本法院法官担任，而是由上级法院委派。对不正当解雇，即辞退、除名一类的“走人”争议，则由普通法院民事审判庭审理，适用民事诉讼法，三审终局。以国家调解官为主导的工会和工商总会参加的三方协调机制是其争议处理机制的最大亮点。国家调解官不是政府官员，它是国家调解机构最高负责人，同时也是一个机构，具有准司法地位。狭义上的国家调解官只有1名，其职能是负责处理全国性的重大的劳动纠纷和指导、监督地区调解官和特别调解官的工作。按照国家行政区划，挪威全国设有8名地区调解官，负责地区性的调解事务。此外，国家还任命有10名特别调解官来协调国家调解官的工作。这10名特别调解官都是兼职的，由法官兼任。国家调解官的职能是只调解利益争议。利益争议的解决不与法院诉讼链接。一旦国家调解官调解不成，最终由政府行政渠道解决，或政府拿出一个方案，强令争议各方接受，或政府对争议差距掏钱买单。[5]

台湾地区“劳动争议处理法”于1928年公布施行，历经1930年、 1932年、1943年、1988年的修正，最近的一次修正是2009年7月1日。[6]无论是1988年版老法，还是2009年版新法，都明确将劳动争议区分为权利事项与调整事项争议。该法定义：“劳资争议，指权利事项及调整事项之劳资争议。权利事项之劳资争议：指劳资双方当事人基于法令、团体协约、劳动契约之规定所为权利义务之争议。调整事项劳资争议：指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，’（第5条第1、2、3款）。台湾学者黄越钦则认为，权利事项之争议，系当事人基于法令或契约之规定，而主张权利存在与否，或者有无受到侵害或对于有无履行债务等之争执，例如雇主未依约发给工资、不给付资遣费等。简而言之，即债务不履行或违约等之“履约”问题。而调整事项之劳资争议，系指劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更之争议，即劳资双方当事人基于经济社会状况之变迁与发展，对于将来构成彼此间权利义务内容之劳资条件，主张继续维持现存条件或应予变更调整之争执，例如工资、奖金、津贴之增加、工时之减少等调整之争议。简而言之，即是换约或缔约问题。[7]

对争议事项的处理，台湾地区实行的是“双轨制”路径：“权利事项之劳资争议，依本法所定之调解程序处理之。法院为处理前项劳资争议，必要时应设劳工法庭”（老法第5条）；“调整事项之劳资争议，依本法所定之调解、仲裁程序处理之”（第7条）。而之所以实行“双轨制”分流处理，是基于对劳动争议事项本质属性的科学认识。权利事项在法理上属于违约或债务不履行的问题，在性质上属契约严守原则的贯彻。故其强制只有法院能有此职权。反之，劳资双方在依约履行上并无争议，而是对劳动条件主张继续维持或变更发生争议，它并非个人权利的问题，而是社会经济利益冲突，当事人目标是回到缔约前，以修订或变更契约，在法理上属于“缔约”问题。基于‘缔约自由’原则，必须由缔约双方当事人自主协商，法院不应持干预立场。[8]随着世界各地“诉讼爆炸”局面的出现和ADR的兴起，为拓宽民间和社会处理渠道，缓解“诉讼爆炸”局面，台湾地区2009年版新法将权利争议处理程序修改为：“权利事项之劳资争议，得依本法所定之调解、仲裁或裁决程序处理之。”（第6条）较之老法，在权利争议处理程序上，“双轨制”解决路径依然未变，但增加了仲裁和行政裁决两个渠道，即权利争议处理由原来的调解和诉讼两个渠道，增加为调解、仲裁、裁决、诉讼四个渠道。而对调整事项争议所规定的调解、仲裁程序处理仍然不变，且仲裁成立的调解直接具有法律强制执行力。对老法的“必要时”法院设劳工法庭直接处理争议的规定也没有变化。调解成立的，其调解书具有直接的法院强制执行力；调解不成立时始才由法院“司法殿后”。仲裁“一裁终局”，不走所谓的“仲裁乃诉讼必经前置程序”路径。

台湾地区劳动争议处理制度的另一亮点是对权利事项争议，新老法都规定法院认为“必要时”（如群体性的、重大社会影响的争议），司法可直接关口前移，不必非经调解或仲裁后再受理，这一规定与一般性将民间性的调解和仲裁放在诉讼前面，司法只是“殿后”不同，这一做法值得我们思考和学习。

此外，日本、瑞士等国家也对劳动争议在理论上作了二元划分，并设置了不同的处理程序和途径。[9]

市场经济较为发达的国家对劳动争议的“二元”划分，早期源于保障当事人意思自治和节制司法权之法理念。如前所述，利益争议是当事人对新的、未来的权利预期之主张。在规则与合约形成之前，它只能由当事人通过协商、谈判对权利空间进行填充和创制。因此，它尚处于事实上之争议阶段。司法的职能是对当事人既存权利是否被伤害进行法上价值评判。如果当事人争议尚处于合约创制或缔结阶段，这时司法干预显然于法无据，于理不容。毕竟，当事人的活动、当事人的创设行为是第一位的，司法评判是第二位的。权利争议则不同，它是对既存权利或既有事项被侵害与否之争议。因此，它已进人法律评判层面，属于法律上之争议，它需要司法评判与干预。这时的司法干预不仅于法有据，而且根据台湾地区的法律规定，司法在“必要时”还可以及时干预，提前干预。因此，不论从保障当事人私权和节制司法权，还是从司法的性质考虑，将劳动争议作“二元”区分都是合理与必要的。各国对权利争议一般归由司法处理，对利益争议一般归由民间、私人、社会处理，就是上述法哲学思想的体现。

应该看到，无论如何分流处理，劳动争议中毕竟权利争议最为常见和基本，且量大案多。诉讼程序总是繁于非诉程序。因此，为缓解“诉讼爆炸”局面，以往活跃于利益争议中的各种处理方式，如调解、调停、仲裁等也日益用于权利争议。其新变化表现为：一是由传统的单纯调解发展为调解、仲裁、行政裁决并用。二是调解形式多样化，不仅有民间调解，行政也可以调解，法院也可以调解；不仅诉讼中调解，诉讼前也可以调解；不仅法官主导调解，也可以法院委托社会机构调解等。三是赋予成立的调解“一调终局”效力，当事人可凭调解书直接申请法院强制执行。四是仲裁实行“一裁终局”，不搞司法续尾。这些变化无疑因应了“诉讼爆炸”和ADR制度的需要，也大大缓解了法院和司法的压力。

当然，权利争议和利益争议与集体争议和个别争议往往交叉重叠，权利争议和个别争议、利益争议和集体争议也并非一一对应，但是，它毕竟是一个基本的分类方法，能大致区别与概括劳动争议的内容和属性。比如“既存”和“未来”、“集体”和“个体”之分，就是一个把握得住的基本视角和方法。要求边界绝对分明，别说社会科学领域，别说劳动争议领域，就是自然科学领域，都是很难做到的。模糊性是社会人文科学的基色，但这并不等于我们对事物就不能或不该有一个基本的把握和分类。如果没有权利事项和利益事项的基本区分，在劳动关系日益复杂化的今天我们就更加难以厘清劳动关系及其争议性质。正是有了这一基本分类，就为实务处理中实行“双轨制”、“多轨制”的复线路径，缩短处理程式奠定了基础。因此，我们应该接受发达市场经济国家和地区成熟的劳动争议“二分法”理论和“双轨制”、“多轨制”解决路径与模式，重构中国劳动争议处理制度。

从前面的介绍和分析得知，就劳动争议内容来看，各国劳动争议一般分为四大类，一是以工资给付为主的既存合同请求权争议，二是不公正劳动行为争议，三是对新的集体合同预期请求权争议，四是劳动卫生、安全、保障等劳动条件争议。也有作五大类区分的，即将第一类请求权争议一分为二：工资给付请求权争议和不当解雇争议。各国一般将工资给付和不当解雇视为权利争议，将新的集体合同预期请求权争议视为利益争议。对劳动条件争议也有不认为是劳动程序法上的“争议”，它是一方违法或违约，属劳动监察处理范畴。对不公正劳动行为争议，少有从理论上进行归类的。笔者认为，利益争议的核心一个是“未来预期”，一个是“集体性”。不当劳动行为下的劳工团结权、集体协商权和罢工权，既有源于对既存权利侵害与否之争，也有对新合同权利的预期，“既存”和“未来”在这里并不重要。重要的是，它总是一个群体性的争议事项，争议的提起、谈判的主体、成果惠及的人数，都是群体性的，故宜视为利益争议。

在处理程序上，也有一定共性。对工资给付和解雇走人之争议，一般都由司法处理。在司法处理之前，鼓励社会各种调解、仲裁机构处理，司法诉讼原则上只是在调解不成立的情况下启动。而仲裁多是“一裁终局”，司法不为仲裁“殿后”；对不当解雇争议，适用民事诉讼法，一开始便由普通法院审理，三审终局，如挪威及北欧地区。德国是设有专门劳动法院的国家，其劳动争议管辖范围宽广，不当解雇案自然也是由劳动法院审理，但在程序上依然实行特别保护，其主要体现的是加快审判速度，优先处理解雇案件。如德国解雇保护法规定调解程序应于诉讼提出后的两周内进行；虽然法定程序为三审终结制，但要求审判长应准备好能在一次审理后即结案。

对利益争议则由民间和社会机构调解、仲裁处理。但是，在设有劳动争议三方处理机制的国家，利益争议多半是由“三方机制”处理。“三方机制”处理中也有协商或调解，但这里的协商或调解与最后的裁处是一个机构内的两个环节，而且，重要的是对利益争议的解决，其终结权在民间和社会机构或“三方机制”，司法不介入利益争议。

不公正劳动行为法制化源于美国。美国国家劳资关系法对其规制的目的在于保障工人能够自由地选择工会，并鼓励劳资双方开展集体谈判。不公正劳动行为争议其实是工会代表正当行使代表权之争议，是工会和雇主的争议。原台湾“劳动争议处理法”并未接受不公正劳动行为争议，其争议只是在工会法中有些许规定（第35条）。2009年版台湾地区新法将不公正劳动行为争议纳入，并规定“劳工因工会法第三十五条第二项所生争议，得向中央主管机关申请裁决”（第39条）。日本学者通常将不公正劳动行为概括为“劳动三权”，即团结权、集体协商权、集体行动权（罢工权）。由于“劳动三权”不再是早期的劳工单个人行使权利，已逐步演绎为由其代表组织集体行使权利，故在日本和台湾地区该权又被称作“工会代表权”。而这也是德国、日本等国家将该权利受工会法而不是受劳动法调整的原因所在。

对不公正劳动行为争议，一般由行政或准行政机构处理。作为理论分类为权利争议的不公正劳动行为争议，按说一般应由司法诉讼处理。但有趣的是，各国很少将此类纠纷直接交由法院处理，多半是由准行政、准司法机构处理。而且，也很少是交由民间、社会性机构处理或处理终结的。如美国法律规定为国家劳资关系委员会处理，北欧由“三方机制”处理，日本由劳动委员会处理，台湾地区法律则规定直接由中央劳动行政机关处理。

随着社会的发展，劳工权益的保护日渐向着优化劳工劳动条件方向发展，虽然劳动工资的支付永远是争议最基础的内容，但劳动环境、劳动安全、劳动卫生等劳动条件保障争议也越来越多。有些国家将这一类争议列为新的权利争议范畴，按调解／仲裁—司法诉讼模式处理；有些则认为不属于劳动争议，而是劳动行政监察处罚的范畴。

三、以双轨制、多轨制等复线处理方式为路径，重构我国劳动争议处理制度

我国的劳动争议内容看上去五花八门，产生这种感觉主要是没有对劳动争议作抽象的概括和分类。就我国的劳动争议具体内容来看，概而言之，笔者认为可以分为四大类：一是工资给付为主的既存权利请求权争议；二是辞职、辞退、除名、开除一类“走人”争议；三是所谓“不公正劳动行为”争议；四是对新的集体合同权利预期争议。这些劳动争议种类和域外争议的分类并没有实质性的差别。[10]

如前所述，我国应该接受市场经济国家和地区的劳动争议“二分法”理论，并按内容作相应的“多轨制”分流处理。但是依据我国的国情，劳动争议的分流处理轨道应有不同。我国当前劳动争议存在的问题是什么？如果认同前面概括的“机构重叠、程式冗长、多头管、重叠审”的弊端的话，那么，改革和重构劳动争议处理制度的指导思想应该是：减少机构、缩短程式、多轨并进、司法保障。

首先，撤销内设于企业的劳动争议调解委员会。企业劳动争议调解委员会日益萎缩是一个不争的事实。随着企业向市场的转型，企业与劳动者不仅有合作的一面，也有利益冲突的一面。国有企业如此，非公企业更为突出。劳动争议调解委员会内设于企业，必然依附于企业。然而，任何协商、调解、调停都是活生生人的行为，连这个“人”都依附于企业，自己都是一个被雇佣者和被管理者，如此尴尬处境下的“他”又怎能真正代表工人与老板“争议”呢？这就是当下中国企业内工会调解委员会及其调解的客观现实，我们必须正视它。改变这一窘况的思路是，撤销企业劳动争议调解委员会，将企业内的纠纷提出来，移交到超越企业的地区或行业调解组织；将工人利益代表从企业中解脱出来，不端企业的饭碗，这样工人利益代表才不至于尴尬，才敢于真正为工人说话；同时，调解员也不端企业的饭碗，这样调解员才能成为真正意义上的社会独立第三人，调解的中立性才有了起码的保障。再则，企业内设社会调解组织亦与企业不办社会的经济体制改革方向相背离。

工资给付之争[11]应先由民间、社会机构调解或仲裁。或调或裁，由当事人自愿选择，意思自治。选择调解，如果调解成立，一方当事人反悔或不履行，他方则可凭调解书直接向法院申请强制执行，而不是现行法律规定的仅可向法院申请支付令。调解不成立，当事人可向法院起诉，但一审终结，无需二审。实际上，对于当事人而言，无论你给处理方式以什么称谓，他都是实实在在进行了两局，如果再搞二审就成了三局，程式拉得太长，这样做不仅没有必要，而且加重了当事人的时间成本、费用成本、精力成本，加重了社会负担。其实，劳动争议在调解基础上实行一审终结制，无非是一件思想解放的事情：既然商事调解可以“一调终局”，为什么劳动调解就不能“一调终局”呢？既然民事诉讼二审终结，劳动诉讼业已经历了调解，再有一次诉讼保障，不也是两局吗？有什么必要再来二审（三局）终结呢？在北欧，劳动法庭审理权利争议事项（除不当解雇案外）都是一审终局，也未见他们就一定司法不公和救济缺失了的。

对于劳动仲裁应按商事仲裁对待：一裁终局。仲裁和诉讼是两种法律属性或两股道上跑的车，二者不是一回事。仲裁不应是诉讼的必经前置程序，不是为诉讼打前站、做下手的。发达市场经济国家和地区的劳动仲裁都是一裁终局，不搞诉讼续尾，不就是明镜吗？显然，这里同样也有一个思想解放的问题，同时，还有一个真理认识的问题。有人说，商事仲裁之所以一裁终局，是因为商事争议主体为平等主体，而劳动争议主体存在着“社会力”强弱之分，为体现公平，应给作为弱者一方的劳动者仲裁之后再诉讼的救济渠道和环节。此论看似有理，其实是视角的偏差。应该看到，单个工人为弱者，但工会并不弱。在我国，工会的社会地位远比雇主及其代表组织—各级企业协会或雇主协会高得多，强大得多，这一点不言而喻。为什么强大的工人代表组织下的工人，在争议处理时往往被视为弱者呢？关键的原因在于，工会角色未到位。因此，工会职能要转变，要从浅层的、一般性的“为职工谋福利”上真正转变为工人利益代表组织或维权组织。不妨设想一下，在劳动争议处理过程中，无论调解、仲裁、诉讼，还是“三方机制”调处，如果出庭不是工人或不仅仅是工人，而是工会代表或有工会支持，人们看到的局面就不再是“工人是弱者”了。笔者坚信，随着我国市场经济的深入，工会的转型将是无疑的，届时“工人是弱者”的局面将大为改变。而且，这个过程并不需要太长的时间。

对不当解雇争议，即我国《劳动争议调解仲裁法》第2条第2项“除名、辞退、辞职、离职”所列之“走人”争议。笔者认为，如同北欧和德国一样，宜由法院直接受理，但两审终局。劳动是人的生存方式，劳动权是人的生存权，是一切权利的基础。人们总是先有活干、有饭碗，方可论及吃多吃少、吃好吃坏。因此，较之劳动权，工资给付权是次位的；较之工资给付权，劳动保障权是次位的；较之劳动保障权，劳工的团结权、集体谈判权、罢工权是次位的。一切的劳动性权利中，只有劳动权、工作权是最根本、最基础、最原生的。一般劳动性权利属劳动法、工会法、社会保障法调整范畴，只有劳动权、生存权乃宪法调整范畴。惟其法律位阶高，方显其根本性和重要性。“走人”争议当然为权利争议，但并非所有的权利争议都一定是先调解/仲裁再诉讼一个模式。必要时司法也可以关口前移，提前介入。台湾地区的做法就是例证。虽然他们提前介入的对象是不当劳动行为争议，但毕竟颠覆了“司法不得靠前只应殿后”的传统思维。“走人出门”，在就业环境不太宽松的环境下，它往往意味着失业，它直接关乎人的生存。它不同于给付争议尚有回旋余地，因为它往往是非对立，“走”还是“不走”，选项单一。可见，“走人”争议一般冲突激烈，且可调解性差。因此，司法没有必要循规蹈矩地一味强调“后介入”。对不当解雇一类争议，立法设计应予高度重视和特别关怀。在北欧诸国，工资给付争议为劳动法庭审理，一审终局；对“走人”争议，则一开始便由普通法院审理，且三审终局。这一制度偏好充分说明了“走人”争议及劳动权、生存权的紧迫性和重要性。

如前所述，不当劳动行为争议被视为利益争议。我国工会法和劳动法均未对不公正劳动行为禁止制度作出规定，但并不等于我国企业不存在此类争议，只是由于市场经济发育度不够，致该权利及其争议凸显不够而已，但此类争议迟早会浮出水面。[12]笔者认为，由于不公正劳动行为争议多半是工会和雇主及雇主协会之间的协商、谈判，是工会与雇主之争议（对不愿加人工会者尤其如是）。鉴于争议双方主体都有一定的“社会力”，其力量或能量往往甚于社会、民间调解组织，此时仍由民间性调解、仲裁机构处理，恐权威性和力度不够。而由劳动行政机关直接处理，同样不妥。如前所述，劳动行政机关不宜直接介入当事人争议。台湾地区新法规定由行政处理，有学者认为效果不甚理想，对此笔者认为，应该由包含了争议双方代表组织和劳动行政部门组成的“三方机制”处理。劳动行政部门作为中立者、裁判者，应该借助一个载体，而不是直接介入，这个载体就是“三方机制”。不能因为方便就不顾法律关系和法律体系了。“三方机制”在劳动争议处理中的角色是调停者，它不武断地判定谁是谁非，而是提出一个方案，促进争议双方接受，但“三方机制”的结构的包容性和代表性，[13]使其对争议双方具有不可否认的事实上的影响力和相对拘束力。许多国家近年来陆续建立“三方机制”，并将群体性的、利益性的争议法定由该组织处理，充分表明它已日益成为劳动争议处理上的一种新兴力量和发展方向。

对现存合同变更请求权争议和对新的集体合同期许之争议，无论是争议的提起、还是争议的过程以及争议结果惠及的人数，由于其群体性特征太强，因此，不宜由社会、民间机构调解、仲裁，而应由“三方机制”处理。各国和地区将此类争议多半归由准行政、准司法机构处理，恐怕就是基于上述特征。“三方机制”中也可以调解，尤其是对现存合同请求变更争议，更应该先行调解。如前所述，“三方机制”下的调解有一个对当事人潜在的压力和拘束力，故实际效果往往比纯民间机构调解要好。而且，“三方机制”下的调解其性质应类似于美国的强制调解。重要的是，“三方机制”对利益争议的处理应具有法上终结权，争议当事人无权再行诉讼。如果当事人依然对“三方机制”的裁决不接受，此时可以考虑走挪威劳动争议解决的路径，即最后由劳动行政机关宣布一个强制性接受方案，或者由政府对争议差距掏钱买单。

“三方机制”已为我国法律所肯定。[14]现在的问题是显得有些“虚”，主要在于没有带“兵”，还是一个“对话机构”。[15]正是因为这一定位使得它的作用和地位比起发达市场经济国家和地区而言尚存距离。但走向市场经济的中国需要“三方机制”，需要更多的、更有层次的非政府机构担当责任。笔者认为，如果说美国的国家劳资关系委员会主要调处不公正劳动行为争议，那么，我国“三方机制”职能则应为两块：一是调处不公正劳动行为争议，二是调处订立新的集体或企业合同之利益争议。它应该是两个层面，上层类似于美国的国家劳资关系委员会，主要是议事，拿政策；下层类似于美国的联邦仲裁调解局，直接调解和处理各种利益争议。总之，应充分发挥“三方机制”在争议处理机制中不可替代的作用，让“三方机制”做实做强，使之成为我国劳动争议处理的新兴力量和生力军。

劳动是人的基本生存方式和“天赋权利”，是不可剥夺、不可或缺的。劳动争议作为劳动的伴生物，是跨行时间和空间永远存在的。可以说，有劳动就有劳动争议，它是人性决定的，不受意识形态的支配。一个和谐的社会不是没有争议或冲突的社会，而应该是一个有着完备的争议处理机制的社会。改革开放以来，伴随着法治进程，我国的劳动争议处理制度也在不断进步，只是既有的法资源和制度构建尚不能完全有效地应对正在经济结构转型时期的中国日益复杂的社会冲突和劳动争端。如果说上世纪劳工权利的取得和维护主要是靠斗争、靠讼争的话，那么现在这已成为过去；如果说早期处理劳动争议不看对象、不分属性，主要是靠司法、靠法院、靠国家强制一条路径的话，那么，如今这些同样已成为过去。谈判、磋商、和解、调解、仲裁等建立在社会自我解决基础上的多范式、多路径处理机制并存并行正日益成为今天国际劳动争议处理的主流形态。所有这些我们并不是简单和被动地移植和接受，因为我国也有其内生性和必然性，但更有共通性。其实，无论是西方人还是东方人，人性、人权，劳动、劳动权都是一样的，正如钱钟书先生所言：“东海西海，心理悠同；南学北学，道术未裂。”因此，构建一个现代、进步的劳动争议处理制度是今天中国人，尤其是我们法律人不可推卸的责任。




【作者简介】
郑祝君，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《劳动合同法（草案）参考》，中国民主法制出版社2006年版，第107～108页。
[2]参见[德]w·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第356页。
[3]《德国劳动法院法》第2条规定，劳动关系争议为五种：(1)因劳动关系而发生的争议。(2)关于劳动关系是否存在而发生的争议。(3)由于协商劳动关系是否终止及其相关结果而发生的争议。(4)与劳动关系有关的侵权行为而引起的争议。(5)关于劳动证件而发生的争议。参见http: //hnn- law. com/wap. aspx？ nid＝ 747＆cid＝153＆sp＝ 2,2011年4月14日访问。
[4]关于美国劳资关系争议处理，可参见[美]罗伯特·A·高尔曼：《劳动法基本教程—劳工联合与集体谈判》，马静等译，中国政法大学出版社2003年版；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第六章第二节；美国国家劳资关系法，http: //wenku.baidu. com/view/dbdaa9e9856a561252d36ff8. html, 2011年4月14日访问。
[5]参见李明祥：《从挪威调解官制度看我国劳动争议解决机制的改革》，《法商研究》2002年第1期。
[6]参见//www.6law.idv.tw/6law/law/,2010年11月6日访问。
[7]同前注[4]，黄越钦书，第319页。
[8]同上注，第319～320页。
[9]同上注，第328～331页。
[10]笔者认为，劳动条件保障争议往往是一种既存而明确的雇主行为不当或违法、一般不发生法律上的是非判断的争议。而劳动行政监察的职能是不对争议之是非进行评价和裁判的，它不是争议当事人的中立人，是政府依职权直接进行行政处罚，即“只处罚不裁决”，且这种处罚仅对雇主方。再则，从争议以社会自我解决为主的原则来看，劳动条件争议是不应归于劳动争议程序法项下的。因此，劳动保障争议应该属于劳动行政监察、行政处罚范畴，而不属于劳动争议范畴，故笔者不将劳动保障争议作为劳动争议的一个类别看待。
[11]劳动争议最常见的为工资性给付之争。1952年国际劳工组织社会最低基准公约正式将社会安全制度纳入劳动基准范畴，规定劳动支付的九大给付内容：(1)医疗照顾。(2)伤病给付。(3)失业给付。(4)老年给付。(5)职灾给付。(6)家庭给付。(7)生育给付。(8)残废给付。(9)遗属给付。这是因为劳动法日益具有社会法、社会保障法属性。据此，有人认为，中国企业也应该扩充对雇员的支付范围。笔者认为，工资给付为劳动关系上之给付，属劳动法调整；其他给付为社会安全体系上之给付，属社会法调整。工资给付争议具有社会法的属性，但它又不完全是社会法。社会安全体系支付虽然以劳动和劳动支付为基础，但不完全由企业支付，还有政府和社会。它不是本来意义上的劳动关系，是社会关系，属社会法调整。劳动争议处理法只应调整工资报酬一类给付争议，其余社会安全体系上的保障性支付应由社会保障法调整。在没有专门的劳动法院的情况下，社会保障性支付自然由普通法院审理，受民事诉讼法调整。即使有一天我国也设立了专门的劳动法院，社会保障性支付争议仍然应由普通法院审理，受民事诉讼法调整，劳动法院只审理工资报酬一类基础性给付争议。这样做的意义在于，它不仅有利于保障和稳定劳动法及其争议处理法的独立法律地位，而且有利于保障和巩固企业商事主体的属性不变。
[12]工人有要求加入工会或不加入工会的权利，也应该有要求与雇主集体协商的权利，如工资协商。罢工权被“八二宪法”所摒弃，这恐怕是“劳动三权”在当下中国不太凸显的原因吧。笔者认为，工人的罢工权应该恢复，对于无良雇主的残酷和野蛮的压榨求助公力解决是个办法。应该赋予工人罢工的权利，首先以自力和群力保护自己的人身安全和生存环境。罢工权是人权之一，是宪法权利的体现。
[13]“三方机制”国际社会评价最高的是挪威及北欧地区的组织。他们的“三方机制”结构为由国家调解官、工会代表、雇主协会代表三方组成，国家调解官主导。我国的“三方机制”结构为由劳动行政部门代表、工会代表、雇主协会代表三方组成，劳动行政部门主导。北欧的“三方机制”是真正意义上的非政府组织机构，其中立性可由结构保证。中国的“三方机制”可谓准官方机构，劳动行政部门直接进入并主导“三方机制”，与其作为劳动法行政执法部门职能相冲突。笔者认为，我国的“三方机制”应向着北欧的“三方机制”结构转变，真正成为一个非政府组织机构。
[14]《劳动争议调解仲裁法》第8条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议中的重大问题。”
[15]劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会《关于建立健全劳动关系三方协调机制的指导意见》解释，三方机制是指由政府、企业（雇主）组织和工会组织三方之间通过一定的组织机构和运作机制，共同协调处理所有涉及劳动关系问题的机制，如劳动立法、经济与社会政策的制订、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范与防范等，它是社会对话的一种实现形式。