法定保密义务和竞业限制的区别
法定保密义务和竞业限制的区别
笔者最近在江苏某市办理了一起外资企业与员工之间因涉及侵犯商业秘密引起的劳动争议案件，随着案件进展发现案件所涉争议法律事实具有较强普遍性。在查阅了很多法律文献后发现对如何保护商业秘密很多学者做了大量研究，但对劳动者的法定保秘义务和竞业限制保密义务的区分却较少有人研究。为此，笔者结合办理的案件做一些探讨，以引起大家的关注。
案情概况
A员工于2000年初进入B企业工作，双方依法签定了《劳动合同》，担任销售员一职。依据B企业公司规章制度对其职务双方另行签署了《销售代表协议》一份。协议第7条对保护商业秘密做了如下约定：
“7.1职员承认公司和关联公司已在开发下列事项付出了一定时间、财力和人力：
7.1.1专有技术；
7.1.2为销售代表而建立的一个成功的市场和销售系统；
7.1.3为销售代表招募和雇佣人员，教授该人员公司的市场和销售系统以及产品的属性和用途；
7.1.4商业秘密。
7.2职员进一步承认：
7.2.1职员在其受雇佣期间本人将接触到商业秘密；
7.2.2公司从事于竞争激烈的工业，许多公司包括公司雇佣销售代表与顾客进行排他性接触；
7.2.3经过培训和在公司的经历以及接触商业秘密后，职员可能成为一名竞争者；
7.2.4如果职员打算终止其工作并于其后直接或者间接地与公司竞争，那么公司将损失严重。
7.3：职员同意他本人于协议终止后（无论何种原因）24个月内的任何时候，将不直接或间接为其本人或任何人、合伙和公司从事下列活动：
7.3.1在本协议终止后18个月内，向本地区的任何职员曾向其出售过产品的顾客出售或提供与本产品相类似的销售产品；
7.3.2雇佣、试图雇佣、或使公司或任何关联公司的职员或销售代理为他人所雇；
7.4除公司业务外，职员无论在职或终止协议后（无论任何理由）的任何时间，不得向其他人泄密或为其本人利益使用公司的任何专有技术、商业秘密或其他机密信息。
合同期内，A员工销售业绩十分突出，销售额连续几年一直名列企业前茅。2004年基于优秀业绩升任为B企业销售经理，全权负责B企业的销售工作。
2005年下半年，B企业不断收到客户的反映，A员工在担任B企业销售经理的同时，又担任了C企业的地区经理一职，在与客户接触过程中极力诋毁B企业公司产品并推销C企业的同类产品。B企业随即展开调查，在与客户核实确认的情况下，发现原属B企业负责的很多项目已经转到C企业名下。
进一步核实：C企业系于2004年年底登记注册设立的经营范围与B企业完全一致的同业竞争公司，C企业法定代表人与A员工系夫妻关系。随即B企业以严重违反公司规章制度为由解除了与A员工的劳动关系。
万没想到，A员工随即向劳动仲裁机构提出仲裁申请，要求B企业支付经济补偿金和替代期工资等等费用。B企业被逼无奈委托笔者以A员工侵犯商业秘密为由主张违约金和赔偿损失另行提起劳动仲裁。目前两案合并审理，案件在进一步审理过程中。
案件焦点
（一）什么是商业秘密？如何认定商业秘密？
（二）法定保密义务与竞业限制保密义务的区别？
（三）应当如何承担民事责任？
焦点分析
一、什么是商业秘密？如何认定商业秘密？
《反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”结合到本案，B企业在《销售代表协议》中所约定的专有技术、客户名单是否认定为商业秘密，而依据《反不正当竞争法》第20条或者依据《江苏省劳动合同条例》第18条的规定加以保护。笔者认为关键应当看专有技术和客户名单是否具有商业秘密的价值性和秘密性。换而言之，就是要看专有技术和客户名单是否可以使拥有者B企业相对于其他同业竞争者产生一定的竞争优势。
B企业所从事的特种行业，因其面向客户群的特定性而具备很强的竞争性，其专有技术和客户信息能够给B企业带来很大的经济效益。《销售代表协议》中B企业明确告知A员工上述资源属于商业秘密，A员工也明知并有充足证据证明其利用其特殊身份在B企业长达六年时间内掌握了这些资源，并嫁借其妻名义开设了同业竞争公司C企业。大量证据表明A员工在其负责维护的销售客户当中销售了C企业产品，并取代了B企业的产品从中获取很大利益，A员工利用在B企业中的特殊身份掌握的商业秘密与开设C企业获得非法利益之间存在着必然的因果关系。
本案中的客户信息能否认定为商业秘密？向客户上门推销产品，在特种行业销售业务中属于一种十分普通的联系手段。任何人都可以向任何用户上门推销产品，任何人也并不能因为单纯地向用户上门推销行为就获得能带来竞争优势的经营信息，因为这些上门推销的对象能否即将或最终成为该公司的客户，都是不确定的，特别是对这些客户的交易习惯、具体要求等特定信息，如果仅凭上门推销，而没有通过其他途径的努力，B企业并不比其他竞争者知悉得更为详尽。但是，在本案中B企业所主张的客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，它还包括客户的联系方法、客户的需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等等，这些都是B企业在销售经营活动中付出时间、资金和劳动逐步积累起来的经营信息，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。毫无疑问，A员工开设的C企业掌握了这些客户名单，会增加交易的机会，减少交易的费用，为其带来实在的经济利益，所以应当认定B企业的客户名单具有不为公众所知悉的价值性和秘密性属性。而B企业为了保护自己的商业秘密，采取了在签订《销售代表协议》中约定了一般保密义务，这种保密措施应当认为是适当的的和合理的，至于是否要采取进一步的竞业禁止措施是B企业经营决策权利，事实上很多企业往往从经济角度考虑都未采用竞业限制条款，出现B企业类似问题后只好不了了之。
综上所述，B企业的专有技术和客户名单具有不为公众所知悉的商业秘密属性，应当认定为商业秘密。
（二）法定保密义务与竞业限制保密义务的区别？
B企业与A员工签定《销售代表协议》第7条，很多人认为属于竞业禁止条款，由于B企业没有给予A员工任何经济补偿,故该条款无效。笔者则认为该条款是有效的，因该条款并未限制A员工在B企业所拥有的专有技术和客户名单以外从事其它本行业的竞争业务，现A员工违反了保守B企业商业秘密法定义务约定，理应承担违约责任或侵权赔偿责任。
竞业禁止是指用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，它本质上是一种用人单位与劳动者之间的契约关系，旨在尽量淡化劳动者在职期间掌握用人单位的商业秘密和竞争优势。在竞业禁止纠纷中，往往夹杂着对原用人单位商业秘密的侵犯，如何区分企业员工法定保密义务和竞业限制保密义务并准确地适用各自的对应法律是处理类似案件的难题，也是本案劳动仲裁的关键所在。
实际上，法定保密义务和竞业禁止根本就不是一回事，竞业禁止主要是通过合同的方式约定企业与员工的权利义务关系，除了可以起到保护企业商业秘密的作用外，还可达到保护企业经营利益等目的。反之，是否具有保密义务并非竞业禁止成立的必要条件，竞业禁止条款完全可以作出超越员工法定保密义务的种种约定，也就是说只要该企业具备“可保护利益”且合同的竞业禁止条款与合同对价经济补偿金不显失公平就可以了。
当然竞业禁止义务也有可能与员工的法定保密义务一致甚至小于法定保密义务，这就是说竞业禁止义务与法定保密义务在理论上存在交叉甚至重叠的可能。劳动者一旦违反了法定的保密义务，首先应当考虑的是由他来承担侵犯他人商业秘密的违约责任或侵权赔偿责任，若用人单位与劳动者之间有竞业禁止条款则可以视为该企业已经采取了合理、适当的保密措施，它是构成侵犯商业秘密的前提要件之一。假设劳动者在违反法定保密义务的同时，进一步又违反了竞业禁止条款的约定义务，那么就会出现侵权责任与违约责任相竟合的问题，此时用人单位可以就侵权之诉和违约之诉作出选择。如果被选择的是侵权之诉，则B企业只能在《反不正当竞争法》所规定的法定义务范畴内主张权利，对竞业禁止条款中超出法律规定范围的相关约定，尽管它们是合法的，但是因为用人单位在选择诉讼理由和诉讼方式的时候已经明确放弃了相应的权利，故而不予保护。如果被选择的是违约之诉，则B企业应完全遵照有关的《劳动合同》和《销售代表协议》约定来处理双方的权利义务关系，本案中B企业因为无法按照《反不正当竞争法》第20条规定提供计算损失的依据而选择了违约之诉。
在本案中，B企业在《销售代表协议》第7条中的约定，从上下文语境来看，其含义显然仅指A员工在职或离职后一段时间内不得使用B企业的商业秘密从事损害B企业利益的行为，根本没有禁止A员工离职之后利用自己的知识和技能去从事其它不侵犯B企业的商业秘密，但又有可能与B企业从事的特种业务相竞争的职业。这也就是说，双方的约定在外延上要远远小于《反不正当竞争法》第10条的规定，丝毫也没有加重A员工本应承担的法定义务。因此，它至多属于《反不正当竞争法》侵犯商业秘密条款部分内容的换言重复，是一种预防性质的告知，而决非竞业禁止条款。
所以，在本案中根本谈不上B企业在A员工在职或离职之后是否应给予其补偿的问题，本案的性质应当依法界定为A员工违反法定保密义务侵犯B企业商业秘密的纠纷。
三、如何承担民事法律责任？
A员工客观上实施了侵犯B企业商业秘密的行为，违反了《江苏省劳动合同条例》第18条及《销售代表协议》第7条中关于遵守法定保密义务约定，在B企业选择违约之诉基础上，A员工理应承担支付违约金和赔偿经济损失的民事责任。那么，本案中《销售代表协议》第7条对A员工违反保守商业秘密承担违约金数额做了明确约定，那么这种约定是否合法？依据《江苏省劳动合同条例》第18条“当事人可以对对方的违约行为约定违约金。”“对劳动者的违约行为约定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密或者竞业限制约定的。”该规定明确约定可以对违反保守商业秘密的行为约定违约金，并且严格区分了保守商业秘密和竞业限制的为两种违约情形。为此，A员工应当按照双方约定支付违约金。
A员工如何赔偿B企业的经济损失？有人认为，既然双方在《劳动合同》和《销售代表协议》约定了违约金，那么就不可以另行主张经济损失了。笔者认为，本案中A员工假借其妻名义开设C企业，并没有违反双方关于保守商业秘密的约定，因为双方并未签定竞业禁止条款，C企业存在本身并不违法。但是，A员工将商业秘密泄露给C企业，并担任地区经理一职的行为，确确违反了1995年5月10日劳动部“关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知”中第6条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接的经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”
为此，对上述两项损失中第（二）部分的经济损失由于B企业选择了违约之诉已经主张过，然而第（一）部分直接的经济损失笔者认为可以另行单独主张，本案中笔者建议B企业主张自C企业2004年底成立后A员工从B企业获得的全部薪金、补贴和其他费用为标准作为“对生产、经营和工作造成的直接的经济损失”，主张全部退还。
因C企业存在本身并不违法，但其利用A员工掌握B企业的商业秘密获利的行为依法应对A员工承担70%以上的民事责任对B企业承担连带赔偿责任。
基于上述观点，笔者认为任何国家的法律都不能也不会容忍员工在拿着企业发的薪水、奖金以及各项费用补贴的情况下，利用在公司期间掌握的商业秘密，在同一地区、同一行业、经营同一产品。随着我国鼓励私人投资创业的政策引致少部分企业发生B企业类似的情况，企业发现后往往简单地认为没有签定竞业禁止条款无法主张权利不了了之，使得那些侵犯企业商业秘密的员工得不到法律应有的惩戒，希望本文的探讨能够给企业一些启发。在国内日益高涨的保护知识产权的大环境下，企业在这个时候往往是弱者，需要我们法律工作者准确掌握适用法律去维护企业的合法权益。
