【出处】《西部法学评论》2012年第2期
【摘要】辩护权应是实际的和有效的，而非理论的或虚幻的。无效辩护制度是提高辩护质量的重要制度设置。从历史维度，辩护权经历了从形式到实质、从辩护到有效辩护的过程。无效辩护制度包括：请求范围、审查标准、法院的干预义务和证明与裁判等内容。死刑辩护行业标准在提高案件质量上存在不足和诉讼模式的转型需要构建我国无效辩护制度。我国无效辩护制度构建可从死刑案件入手，但目前尚存在诸多障碍。
【关键词】死刑案件；有效辩护；行业标准；权利救济；无效辩护
【写作年份】2012年


【正文】

　　近年来，国内披露的一系列错案不断挑动着死刑案件这一脆弱的神经，凸现出其存在刑讯逼供、疑罪从有以及辩护质量低等问题。为此，针对死刑案件程序的改革措施陆续出台，如死刑复核权的回收、死刑案件二审公开审理、死刑案件证据规定等，希翼通过正当程序保证案件结果的正确性。毋庸置疑，这些措施对于死刑案件质量的提高有着不可估量的积极作用，但若详细审视便可发现，这些措施主要以控诉、审判为进路，对辩方力量的加强缺乏关注。确保死刑案件公正性的另一条进路就是强化辩方力量，通过有效对抗达致结果公正。基于此，2008年最高人民法院、司法部颁布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》。最近，山东、贵州、河南等省律师协会先后颁布了《死刑案件辩护指导意见》，试图通过死刑辩护行业最低工作标准的建立，达致提高死刑案件质量的目的。不可否认，在现有的法律框架内，这种现实主义和实用主义路径的确是推动改革的较好方式。但需要进一步追问的是，死刑案件辩护行业标准的形成是否意味着死刑案件辩护案件质量必然提高？当辩护人为被告人提供的辩护行为没有达到合理的行业标准，被告人可否获得救济？毕竟“无救济，无权利”。从这一问题意识出发，本文阐释有效辩护理念，比较评析域外无效辩护制度及死刑案件无效辩护的救济，希望通过建立无效辩护的救济制度，提高我国死刑案件的辩护质量。

　　一、从形式到实质：有效辩护理念的提出

　　从历史维度，辩护权的发展不仅经历了权利不断扩大的历史，而且经历了从形式到实质、从辩护到有效辩护的过程。在法律上确立辩护制度，赋予被追诉人自行辩护和律师帮助的权利，与能否获得有效的辩护是不同层面的问题。被追诉人享有辩护权并不意味着就能得到有效辩护的保护。在美国，联邦宪法第6修正案规定被告有受律师协助的权利，初始意义仅止于被告有权选任律师协助而已，至于辩护人为被追诉人提供的法律帮助是否有效则在所不问。自从大法官Sutherland将“有效”的观念植入宪法制定的原始思想之后，联邦最高法院才要求为被告提供的法律帮助必须是实质充分的。在后来的判例中，联邦最高法院认为，宪法第6修正案保障的律师协助权不仅仅是有律师为刑事被告提供帮助，而是律师有效协助。若辩护人不能提供有效的协助，与无辩护人无异。{1}经过多年的发展，美国联邦最高法院逐渐建立了审查无效辩护较为合理的标准。英国、加拿大、牙买加、澳大利亚以及我国香港特别行政区等国家和地区亦通过判例确立被告有效辩护权和审查无效辩护的标准。

　　在大陆法系职权主义诉讼理论中，国家有保护犯罪嫌疑人、被告人的责任，但一直以来，国家仅通过立法规定辩护人的权利和强制辩护等制度，来确保被追诉人的律师协助，至于辩护是否有效则少有关注。在欧洲整合的趋势下，欧洲人权法院的判例对欧陆各国的立法和司法产生极大的影响。欧洲人权法院在Artico v.Italy案中强调，“公约意图保障的权利是实际的和有效的，而非理论的或虚幻的”。国家有义务确保辩护人的协助行为应是实质有效的。受欧洲人权法院裁判的影响，传统欧陆职权主义国家纷纷加强被追诉人的辩护权，并尽力从权利实质有效的角度保障其实施。我国台湾地区被告人辩护权亦经历了从形式到实质的转变。台湾《刑事诉讼法》第379条第7款规定，“依本法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而径行审判者”，其判决当然违背法令。仅就字面解释，若辩护人已经到庭，被告应不可能依该条获得救济。台湾最高法院经过多年的判决解释，认为该条文应实质解释，而非仅是形式到庭。在最高法院2007年台上字第3922号判决中，更明白直接指出“所谓未经辩护人到庭辩护，系指未经辩护人到庭或辩护人虽经到庭而未为实质辩护者而言”。最高法院2007年台上字第5673号判决更要求辩护人必须“本乎职业伦理探究案情，搜求证据，尽其忠实辩护诚信执行职务之义务”，否则与辩护人未经到庭无异。{2}在阿根廷，被追诉人享有“有效辩护”的宪法权利。{3}在俄罗斯，1993年宪法也规定“人人享有合格的律师帮助的权利”。

　　二、无效辩护的救济机制比较研究

　　有效辩护是辩护质量问题，如果律师对被追诉人的协助质量存在问题，那么就与无辩护人无异。针对无效辩护，英美法系国家发展出较为完善的救济机制；作为超内国法域的联合国人权事务委员会和欧洲人权法院也有针对无效辩护的救济机制，这些成熟的经验均值得我国研究和借鉴。

　　（一）无效辩护之构造

　　第一，审查标准。无效辩护审查标准无疑是无效辩护救济机制最为关键，也是最难以把握的要素。联合国人权事务委员会采取“律师行为明显不符合司法利益”标准，欧洲人权法院裁判采取“律师所提供的有效协助已经明显地无法达成，明显到导致国家注意到此问题”标准。法院如果要撤销定罪，在英格兰和威尔士，要求律师“明显无能力”使得对被告的定罪是不安全的；在苏格兰，要求律师“明显无能力”导致司法不公的后果。但受欧洲人权公约的影响，上诉法院认为“明显无能力”已不再是法院根据律师协助错误撤销定罪的合适标准，“欧洲人权公约第6条要求对被告的审判必须是公正的。如果律师协助行为使得这一目标没有实现，那么法院有义务干涉。”美国联邦最高法院在Strichland v. Washington案中指出，无效律师帮助应符合：第一，被告必须证明根据通行的职业准则所确立的有关合理性的客观标准来衡量，律师的表现是失败的。第二，被告必须证明，存在着这样一个合理的可能性，即如果不是律师的非职业性错误，诉讼的结果会完全不同。可见，无效辩护的审查标准包括行为要件和结果要件。行为要件方面上述做法较为一致，而结果要件方面则有所不同。美国采取的标准较具体，而联合国人权事务委员会、欧洲人权法院和英国采取的标准较抽象，但这两者并不冲突，美国的标准是司法利益和公正审判的具体化，更具操作性。正如大法官奥康纳所言，“虽然特定诉讼结果有相当大的可能性是可靠的，但是法院在每个案件中都应当注意，是否会因为我们的制度赖以产生公正结果的对抗诉讼出故障而导致不可靠的结果。”律师协助是对抗制诉讼产生公正和可靠结果的关键，若因律师无效协助而使诉讼结果不同，这显然违背司法的利益。

　　第二，请求范围。在美国，无效辩护的诉讼请求可针对律师的执业资格、审前阶段的行为、陪审员挑选活动、审判阶段的行为、陪审团指导活动、量刑阶段的协助以及上诉阶段的行为提出。至于律师哪些行为会导致无效协助，并没有统一的立法要求，是法院通过判例不断发展的。实践中，单纯以辩护人年轻、没有经验、有精神病、年纪大、耳聋、醉酒、律师与被告的关系不好都不构成无效律师协助，法院要求被告必须具体指出辩护人在审判中的错误行为。{4}在英国，无效辩护的诉讼请求至少可针对以下六方面：其一，被告从律师那里获得的保护不充分；其二，律师不充分的准备；其三，没有能够给出适当的法律建议；其四，提供的法律建议没有使被告满意；其五，没有能够传唤证人出庭；最后，也是最为普遍的，律师没能提出相关动议。{5}无效辩护的请求涉及各诉讼阶段和几乎每项律师行为，但由于各国保障被追诉人辩护权的力度不同，无效辩护请求的范围还是存在一些差异。在美国，正当程序保障被告在直接上诉中的律师协助权，因此，无效辩护请求的范围延伸到这一阶段，而英国被告在被定罪后的直接上诉中则不受有效辩护的保护。

　　第三，法院的干预义务。为了司法利益和确保公平审判，在某些情况下法官仍需要积极干预诉讼活动。在美国，审判法官有义务主动干预、制止显而易见的无效辩护行为。如果法官面对非常明显或极端恶劣的无效辩护却视而不见，不进行必要的干预，那么损害的将不仅仅是被告人的个人利益，而且是整个司法制度和公众对法院的信任程度。例如，在美国联邦法院中，当共同被告被同一律师代理时，联邦刑事诉讼规则明确要求法庭对潜在的利益冲突进行迅速的调查，向每名被告解释获得律师有效帮助，包括由律师分别代理的权利。除非表明有合适的理由相信不会造成利益冲突，否则法庭应当采取适当的措施。{6}欧洲人权法院裁判认为，国家应履行积极的义务确保律师协助的有效性。针对律师明显无效的协助行为，国家一般可采取重新指定辩护律师、督促律师积极履行辩护职责或延期审理给予更多的准备时间等方式。

　　第四，证明与裁判。在美国，提起无效律师协助的被告通常既要证明律师无能力又要证明存在损害结果。其一，行为要件的证明。出于对律师职业独立性的尊重，一般推定辩护律师的协助行为是符合职业规范的。被告负有以优势证据证明律师行为是不合理的说服责任。其二，结果要件的证明。在一些案件中，美国联邦最高法院认为应推定损害存在。例如，在所有或重要的程序中律师的协助被否定、律师代理存在实际的冲突利益或者政府干涉律师协助。除此之外，被告必须证明有合理的可能性，要不是律师的无效协助，程序的结果会不同。所谓合理的可能性，只要有足以动摇对审判结果信心的可能性即可。一旦被告成功证明上述两项要件，法院则需撤销对被告的定罪。在英国，依据《1968年上诉法院法》第2条第1款规定，如果上诉法院认为有罪判决是不正确的，那么他们就可以承认对有罪判决的上诉并且撤销有罪判决；否则，上诉法院必须驳回上诉。如果上诉法院法官对有罪判决存在“潜在怀疑”，那么有罪判决必须被撤销。当有罪判决被撤销，上诉法官可以选择命令重新审判、重新召集陪审员进行审判、或者用另外一个有罪判决来代替原有罪判决。{7}

　　（二）司法利益和律师职业独立性冲突与平衡

　　辩护是现代刑事诉讼的重要职能，而辩护需要借助于经过法律训练、具备执业资格的律师来实现。自从律师发展成一门专门的职业，律师业就逐渐形成其特有的行业准则和伦理道德，律师执业的独立性则是律师行业得以持续、健康发展的重要保证。在处理无效辩护救济时，需尊重律师职业独立性。其一，尊重律师基于案件情况所做的职业判断。在英美法系国家，律师的技巧和策略对于获得更好的结果十分重要，例如是否提交证据、是否排除某个陪审员等。法院一般尊重律师策略性选择，在证明过程中也存在有利于律师的推定。如果被告提出无效律师协助的请求，律师可以提出理由解释该行为是策略性选择，若律师没有给出解释，法院也不能直接认定该行为不符合合理标准，其应综合一切情况来做出决定。其二，并不是所有律师错误均导致无效辩护。只有在律师的行为存在明显错误的情况下，法院才会介入。法院在处理无效辩护问题时，既要维护司法利益和保障对被追诉人的审判是公平的，又要考虑到律师职业的独立性，督促律师积极履行辩护义务。

　　（三）死刑案件无效辩护标准较一般案件更为严格

　　美国有学者对1973年至1995年间死刑量刑和审查进行研究，发现在州定罪生效后撤销死刑量刑案件中的39％和在联邦法院人身保护令审查过程中撤销死刑量刑案件中的27％是由“极其不胜任的律师”造成的。在上世纪80、90年代，联邦最高法院审查一系列死刑被告以律师帮助无效针对定罪或量刑提起的上诉，该法院无一例外地拒绝了被告的请求。{8}但基于死刑案件涉及公民权益的重要性和辩护质量往往存在问题，美国联邦最高法院在最近一些判例中软化了Strichland标准。在Wiggins v. Smith案中，联邦最高法院扩展了律师在死刑案件量刑阶段的调查义务。在Williams v. Taylor案中，联邦最高法院改变了原来的态度，认为律师没有引入减刑证据的行为是如此明显地建立了损害的要求，以致于州法院相反的结论是不合理的适用明显确立的联邦法律。联合国人权事务委员会针对死刑案件中的律师协助也采取了更严格的审查标准。人权事务委员会指出，若可能对被告判处死刑，国家则有义务确保辩护是有效的。{9}国家有义务保证律师的行为符合司法的利益。该委员会指出，虽然其无意干涉律师的职业判断，但在死刑案件中，若辩护律师认为被告没有上诉利益，法院应当确认律师是否曾与被告协商并作出相应的告知。如若答案是否定的，法院则应确保被告知道这些情况并给予机会另聘请律师。在George Graham and Arthur Morrison v. Jamaica案中，被告没有被告知他们的法律援助律师不将为支持上诉作出争辩，以致于被告无法考虑余下的任何选择。这一交流的失败意味着在上诉过程中申诉人没有得到有效的律师辩护，因此，该案违反了《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款d的规定。{10}

　　三、我国死刑案件无效辩护问题探讨

　　（一）构建死刑案件无效辩护制度的必要性

　　首先，死刑案件辩护行业标准在提高辩护质量存在不足。《死刑案件辩护指导意见》的颁布将逐步形成死刑案件辩护的行业标准，以指导和规范死刑案件律师辩护行为。但通过死刑案件辩护行业标准的辩护质量的治理仍存在以下难以解决的问题：首先，刑事辩护行业准则是律师群体自律性规范，依赖辩护律师自觉和律师协会纪律委员会来实施。行业准则的指导性和案件之间差异决定了难以判断辩护律师具体辩护行为是否与行业准则不符；纪律委员会通常惩处严重违反纪律的律师行为，除非辩护律师与行业准则不符的辩护行为严重违反纪律，否则很难受到处罚。律师违反行业准则的行为至多在律师群体内部对其声誉有所影响，由于信息的不对称，律师未来的利益不会应当事人选择而不利。其次，即使辩护律师因违反行业准则的行为承担违约责任、受到纪律处分，乃至被追究刑事责任，当事律师会因此接受教训，其他律师会因此受到教育，但是，因辩护律师违反行业准则行为可能被错误定罪的被告人却无法因律师不合理行为获得救济。被告人并非因自己的行为而受到不利对待，这是任何一个将被告视为诉讼主体和将查明案件事实与程序公正作为基本目标的国家都是无法容忍的。

　　其次，诉讼模式转型的需要。我国《刑事诉讼法》规定，二审法院在审理之后如果一审案件实体认定有问题或者一审法院在审理案件过程中违反法律规定的诉讼程序，二审法院可改判或者撤销原判、发回重审。因此，在我国虽然被告人可针对包括律师不当辩护行为在内的理由提起上诉，但上诉权仅具有启动二审程序的效果，二审法院不会对辩护律师的失职行为进行专门审查，因而，不会导致二审法院改变一审判决的结果。然而，加强控辩对抗，是我国未来诉讼制度改革的方向。随着诉讼制度的不断改革，控方的角色会逐渐当事人化，法官逐步消极中立、居中裁判，辩方的辩护权也会不断加强，换言之，辩护律师在未来的刑事诉讼中必然会扮演越来越重要的角色。律师的技巧和策略行为会在很大程度上决定被告人的命运。随着诉讼模式的逐渐转变，无效辩护制度的构建必然会被提上议事日程。

　　（二）我国死刑案件无效辩护制度构建

　　制度建立往往是渐进的过程，先通过试点总结经验，在此基础上全面推行。鉴于死刑案件对被告权益剥夺的重要性和改革的渐进性，我国首先可在死刑案件中建立无效辩护制度。笔者认为，我国建构无效辩护制度可从以下方面着手：第一，应将有效辩护确立为刑事诉讼的基本原则，这一点学界基本已达成共识。在笔者看来，如果可能，甚至可借鉴美国、俄罗斯和阿根廷等国的经验，在宪法中确定被告享有有效辩护的权利。然而，仅有原则性规定是无法保证权利实现的，需要进一步明确无效辩护制度的具体内容。第二，将无效辩护规定为一项上诉理由，即被告可以律师无效辩护行为侵犯被告辩护权为由提起上诉。第三，确立无效辩护的审查标准。从行为瑕疵和结果不利两方面来审查无效辩护是目前域外通行的做法，值得我国借鉴。具体而言，法院在审查被告无效辩护主张是否合理时，被告方不仅需要证明为其提供协助的律师的辩护行为存在瑕疵，而此瑕疵必须达到足以可能严重影响审判公正的程度。第四，无效辩护之证明。程序性事实的证明一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。针对无效辩护之诉，被告方应承担证明律师辩护行为存在瑕疵和存在不利后果的证明责任。但被告仅需以优势证据证明存在瑕疵和以存在合理可能性证明存在不利后果即可。最后，无效辩护的后果。二审法院如果认为律师的辩护行为不符合行业准则，并影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。

　　（三）我国确立死刑案件无效辩护制度面临的困难

　　虽然在学理上不难论证无效辩护制度存在的合理性，但一项制度不会因为其在理论上的正当性就当然具备实施的可行性。制度的运行依赖当下整体的司法环境。当前，在我国无效辩护制度要发挥作用至少存在以下亟待克服的困难：第一，刑事辩护律师执业风险问题。我国《刑法》第306条被认为是公检法机关对付“不老实”律师的“杀手锏”。面临刑事辩护可能的风险，刑事辩护之路越走越窄，越来越多律师远离刑事案件。如果律师因刑事辩护职业风险而纷纷远离刑事案件，那么确立无效辩护制度还有什么意义呢？第二，辩护权利实施的困难。新《律师法》颁布两年之后的一些调查发现，律师会见难、调查取证难并没有得到根本改善。在此状况下，如果确立无效辩护制度，也许不仅不会提高辩护质量，反而会使得律师参与刑事案件的比例更进一步地萎缩。第三，辩护制度仍有待进一步完善。我国目前律师介入侦查无论是在时间还是权利方面与现代法治国家和国际公约的规定存在不小的差距。指定辩护仍然存在指定时间较晚、指定范围过窄和缺乏专业律师的充分参与等问题。这些问题若得不到很好的解决，即使确立无效辩护制度，其效果必然十分有限。第四，无效辩护裁判者的问题。目前，在公检法一体化追诉犯罪的体制下，法官很难满足律师提出的调查证据、延期审理等请求、很难采纳律师提出的辩护意见，更不可能在发现律师失职行为时督促律师积极履行辩护职责或为被告人更换律师，反而可能会成为检察机关追诉律师伪证罪的“帮凶”。




【作者简介】
吴常青，单位为天津商业大学。王彪，单位为重庆市渝中区人民法院。


【参考文献】
{1}Evitts v. Lucey, 469 U. S. 387 (1985).
{2}王兆鹏．实质及忠实之辩护—最高法院相关判决评析[J]．法令月刊，2009(7) :65-66.
{3}Craig Bradley, Criminal Procedure: A Worldwide Study, Second Edition, Carolina Academic Press 2007，p. 52.
{4}Charles H. Whitebread, Christopher Slobogin, Criminal Procedure, Foundation Press, 1993,p. 889.
{5}Marcus Procter Henderson, Truly Ineffective Assistance: A Comparison of Ineffective Assistance of Councel in the United States of America and the United Kingdom, 13 Ind. Intl＆Comp. L. Rev. 317 (2002).
{6}林劲松．美国无效辩护制度及其借鉴意义[J]．华东政法学院学报，2006(4):84.
{7}[英]麦高伟，杰弗里．威尔逊．英国刑事司法程序[M]．姚永吉，等，译．北京：法律出版社，2003:446.
{8}Burger v. Kemp, 483 U. S. 776 (1987). Lockhart v. Fretwell, 506 U. S. 364 (1993).
{9}Paul Kelly v. Jamaica, Communication No. 253/；987，U. N. Doc. CCPR/C/41/D/253/1987 at 60 (1991).
{10}George Graham and Arthur Morrison v. Jamaica, Communication No. 461/1991，U. N. Doc. CCPR/C/52/D/461/1991(1994).