已经抵押的房屋能否买卖？
案情简介：
2004年3月，牛先生通过按揭方式以78万元人民币购买得到位于郊区的一处96平米的房屋，房屋实际交付给牛先生，并取得房屋产权证。根据合同约定，牛先生需每月的2号向银行还贷款2200元，共支付20年。2006年，牛先生看到房屋升值较快，便在2006年8月份郝先生签订一份房屋买卖合同，该合同是双方自行拟定的合同，合同约定：郝先生支付给牛先生35万人民币后，房屋由郝先生持牛先生存折按时还贷，房屋归郝先生所有和使用。另外约定郝先生应按月及时足额还贷，若违约则牛先生可向郝先生主张违约金，每天200元；如若郝先生连续3个月未还贷款，则终止该合同，郝先生已交款项按房租处理。2006年8月至2008年初，郝先生一直按照合同约定还贷，但是在2008年郝先生由于生意投资失败原因不能及时还贷，还贷时间也断断续续，在下半年郝先生由于受到到金融危机影响，最长一次已经超过3个月未还贷。银行直接通知了牛先生，牛先生认为郝先生违反了合同约定，通过发律师函的方式告知郝先生与其解除合同并限期腾出房屋。郝先生认为自己没有违约，并将牛先生告上法庭。
诉讼请求：
1?请求法院判令被告牛先生单方解除合同的行为无效。
2?请求法院判令被告牛先生继续履行合同。
一审结果一审法院支持了原告郝先生的诉讼请求，认定牛先生解除合同的行为无效，被告牛先生继续履行合同。牛先生一审败诉。
败诉原因分析：牛先生与郝先生签订的合同不是国家规定的正式合同，是属于双方的自行约定合同。合同中很多的不明确之处，是导致纠纷产生的主要原因。原告郝先生认为，原告与被告约定的3个月属于“约定不明”，郝先生认为其只要在每个月的月底前将款还上即可，且原告迟交的款额按照其当期所缴，而不能认定为是其补缴没有缴纳的部分，因此其没有“持续三个月”未交。而且原告称其并不知道必须按照银行规定的“每月2号支付”，且被告方也不能举证证明其已经向原告出示过《贷款合同》，也没有证据证明其向原告郝先生明确提示过须每月2号支付。一审法院最后支持了原告郝先生的说法，认定原告没有违约。
反败为胜策略被告牛先生不服一审法院的判决，向人民法院提出了上诉。上诉人牛先生提出了以下上诉理由：（1）银行还贷的时间肯定是有时间的限制，这是一个众所周知的事情，类似于某个行业的“行规”一样，而且在2008年以前被上诉人一直是按照每月2号向银行还款，因此被上诉人不可能不知道还款应按时进行。被上诉人郝先生没有按照正常的时间还款，而且时间长达3个月之久，因此被上诉人违约。（2）上诉人与银行签订了抵押合同，在抵押期间，上诉人牛先生未经银行同意无权擅自将房屋转让，其与被上诉人签订的买卖合同应属无效合同。故请求法院撤销一审判决，并认定上诉人与被上诉人之间签订的房屋买卖合同无效。
对于上诉人牛先生的上诉理由，二审法院予以认可，依据我国法律规定，牛先生与郝先生签的房屋买卖合同应当认定为无效合同。二审法院作出终审判决，撤销原审判决；驳回郝先生的诉讼请求。
风险提示本案涉及的主要问题就是“对于已经抵押的房屋能否买卖，如果可以购买应当注意哪些问题”。购房者买房时会经常有房屋已经被抵押出去的情况，买房者一般都对这种房屋“望而却步”。在商品房买卖中，国内外房地产开发商的通常做法是在开发商品房过程中为筹措资金，以土地或在建工程作担保向银行申请抵押贷款投入续建，达到法定条件经批准后，一边建设一边将商品房预售出去，以预售所得款项偿还银行贷款，并解除原设定抵押。我国《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定，经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租”，“抵押房地产转让或者出租所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分,归抵押人所有。第三十六条规定，抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。由此可见，法律和规章并没有禁止抵押人合法转让抵押物,只要是取得《商品房预售许可证》的商品房，用作抵押时是可以买卖的。
依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人……”和第九条“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……”的规定，通常是在房屋交付时或办理《房屋所有权证》、《土地使用证》时，购房人才知道开发商是否将其已购商品房事先已作抵押或购买后再作抵押，才能取得开发商故意隐瞒抵押事实或再抵押给第三人的事实的证据。如果开发商未能在交接房屋时或办理两证时解除抵押，购房人可以请求开发商返还已付购房款及利息并赔偿损失,还可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任外，最好能在合同附件中约定因开发商原因造成所购商品房存在产权纠纷而导致不能办理产权登记或发生债权债务纠纷时，开发商应承担全部责任的具体赔偿金额和赔付时间，以保证能得到应有民事赔偿。
