（一）正当防卫的认定

　　1.正当防卫五条件：

　　（1）存在现实的不法侵害。*不法侵害不必是违反刑法的行为，如违反治安法行为，不必是故意的，如过失行为；*客观性，含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害，*对合法行为不得防卫，如对防卫、避险行为。

　　（2）不法侵害正在进行，具有紧迫性；①来不及求助公权力救济，②可以减少侵害，重婚、受贿、非法经营等，没有急迫的侵害，没有必要采取防卫行动。*预见会遭到不法侵害并有所防范，如带把刀，不影响紧迫性认定。*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际，仍有紧迫性，可实施防卫。*安装防卫装置，造成无辜者损害的，不是防卫；造成不法侵害人损害的，可成立防卫。（3）具有防卫意识

　　（4）针对不法侵害人本人进行防卫。对第三人造成损害的，按假想防卫处理，如甲遭乙侵害时飞刀反击乙，却击中丙。阻却故意，不排除过失责任。故意打击第三人的，则按故意犯罪处理。

　　（5）没有明显超过必要限度造成重大损害；凡制止正在进行不法侵害行为的，都是防卫，是否造成不法侵害人损害、是否守住合法权益，不影响正当防卫成立。但造成不当损害的，是防卫过当。

　　2.防卫过当及其刑事责任：★防卫过当定罪（罪过形式）：一般为过失犯罪；但不排除故意罪。★法定情节。

　　【例】甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，A过失致人死亡罪；B应当减轻或者免除处罚。

　　3.貌似防卫但不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴。

　　试题。甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。甲乙关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（2010单选7）

　　A.属于正当防卫

　　B.属于紧急避险

　　C.属于防卫过当

　　D.属于故意杀人

　　答案【D】

　　第293条聚众斗殴致人死亡，故意杀人。“互殴”双方皆违法不成立防卫或避险。

　　*自招侵害的，一般也无权防卫。因为对方可能是防卫、避险行动。

　　4.事后防卫与防卫过当的区别：时间不同。事后防卫是“时间”过当（防卫不适时）。而防卫过当是时间适当“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。

　　防卫时间条件的实质把握：不能期待国家机关有效保护时。有必要采取防卫行动保护自己时。不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。A对人的威胁；B对财的侵犯。

　　5.特殊当防卫

　　第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　①作案方式的暴力性，②不限于法条中列举的罪名，③不设必要限度，结论简明：不过当

　　6.正当防卫与紧急避险的区别：

　　①不法侵害方受到损害的，适用防卫阻却违法性；②合法无辜方权益受到损害的，适用避险阻却违法性。

　　试题：甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？

　　A.属于正当防卫

　　B.属于紧急避险

　　C.构成抢夺罪

　　D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

　　【B】

　　受到损害的是什么人？不法侵害还是无辜者？丙是无辜者，答案B.若受损者是乙（不法侵害者）则A

　　＊动物主人故意过失导致“动物”对他人侵害的，对动物的反击可视为对“动物主人”不法侵害的防卫。

　　*野生动物自发侵害，属于避险对象。

　　7.正当防卫与自救行为的区别在于：正受害权益与已受害权益。针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；在法益已经受害运用自己的力量“恢复其权益”的行为，是自救性质。

　　注意：（1）二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。（2）正当防卫是法定的，其阻却违法性的效果强于自救行为。  

　　例1：甲的摩托车被盗数日，某天，甲在街上看到自己的摩托车停放在马路边，立即报警，在警察来之前，眼看乙要骑摩托车离开，甲为了拦阻乙，一拳打倒乙，将车追回。甲的行为属于：

　　A正当防卫

　　B自救行为

　　C事后防卫

　　D紧急避险。

　　答案【B】

　　例2：甲趁乙不备夺过乙的包逃跑，乙在后面紧追不舍，追上甲后为夺回自己的包对甲实施了暴力乙的行为属于：

　　A自救行为；

　　B正当防卫；

　　C事后防卫；

　　D紧急避险。

　　答案【B】

　　例3：广州某妇女遭抢劫开车将三骑摩托车劫匪撞成一死二伤案：正当防卫。

　　（二）被害人承诺行为

　　因被害人承诺而排除行为的犯罪性，前提是该“承诺”真实有效，一如民法意义的有效“承诺”，如①具有承诺能力的人②事先作出的③真实的④自愿的承诺。

　　例：摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，不阻却违法，故意伤害罪。未成年人承诺无效，欺骗、胁迫得承诺无效。

　　即使承诺真实有效，还需是被害人有权处理的权益，不得违法侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪性。如经儿童的父母、监护人同意出卖儿童的；经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的。

　　在致人死伤的场合，经请求帮助自杀的（安乐死）、重伤的，不排除犯罪。轻伤的，如果严重违反公序良俗，不排除犯罪性，如为骗取保险金、“碰瓷”诈骗而串通轻伤害的，因赌博，一方承诺在自己赌输后，他人可以砍自己手指的。

　　例：（08/二/5）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

　　A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪（侵犯儿童权益，触及法律道德底线，无效）

　　B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪 （推定承诺有效）

　　C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪（真实有效）

　　D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪（超承诺范围，无效）

　　答案【D】

　　§得妇女性行为的承诺，排除强奸

　　例：妇女甲以为与乙发生性关系，乙便可以将其丈夫从监狱释放，但发生性关系后，乙并没有释放其丈夫。甲的承诺是否有效？能不能排除强奸罪？答案：甲在同意与乙发生性交上的承诺真实有效。尽管甲在承诺动机上有误解（被欺骗），不影响承诺的效力，阻却违法性。

　　但经承诺所实施的行为是否构成其他犯罪，则是另一问题。如，妇女同意数人性交，排除强奸，未必能排除聚众淫乱罪的成立。

　　＊冒充妇女的丈夫或黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，因有欺骗误解其承诺无效。