出处】正义网
【关键词】债权；挪用资金罪；犯罪对象
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、基本案情[1]

　　楚某系常升公司股东、法定代表人，持有常升公司31%的股份。徐某对常升公司负有26万元债务（债权未到期），楚某因个人商业经营欠徐某50万元。楚某未经公司其他股东同意，擅自与徐某达成协议：以常升公司对徐某享有的26万元债权抵销楚某对徐某50万元债务中的26万元，楚某在协议上签字并加盖常升公司印章。事后，常升公司董事会未认可楚某的债权抵销行为。三个月后，楚某被常升公司其他股东告发。

　　（常升公司对徐某的债权、徐某对楚某的债权均为合法债权，常升公司的公司章程规定公司重大决议需要股东会会议代表三分之二以上股权的股东通过。）

　　二、 定性争议

　　关于本案中楚某的行为性质，在是否构成挪用资金罪上形成了肯定与否定的争论。持肯定观点者认为，楚某的行为成立挪用资金罪，理由在于：楚某以公司的债权抵销自己个人的债务，实质是将公司的资金用于偿还自己个人商业经营所欠债务，符合刑法第272条挪用资金罪的客观行为特征。

　　持反对观点者认为，楚某的行为不成立挪用资金罪，理由在于：其一，挪用资金罪的犯罪对象为资金，其表现形式应为货币，债权不属于挪用资金罪的犯罪对象；其二，本案中，楚某以常升公司对徐某所享有的债权偿还个人对徐某所负的债务，常升公司对徐某的26万元债权转移到楚某身上，此时，常升公司的债权并未丧失，常升公司的资金支配权、使用权亦未受到侵害，楚某的行为不属于挪用资金罪的挪用行为。因此，常升公司依据民事法律规范要求楚某偿还26万元即可，没有动用刑法的必要。

　　本案的争议焦点是：

　　1.债权能否成为挪用资金罪的犯罪对象

　　2.本案中楚某的行为是否构成挪用资金罪的挪用行为

　　三、笔者观点与理由

　　笔者认为，在本案中，楚某的行为成立挪用资金罪，理由如下。

　　（一）本案中债权可以成为挪用资金罪的犯罪对象

　　挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业、其他单位的资金的使用权，该罪侵犯了单位对自己所有的资金的控制权、使用权。其实质在于：将本单位资金挪为个人所用。

　　持反对观点者认为，从民事法律角度看，债权属于相对权，债权人对债权仅享有请求权，并不具有支配权。因而，常升公司虽然享有对徐某的债权，但并不享有对徐某的资金的控制权、使用权，笔者在此方面赞成反对者的观点。

　　但是，以上只是从静态方面的考察，若将常升公司对徐某享有的债权变动情况作一纵向的动态观察，能够发现：在楚某擅自以常升公司名义与徐某达成债权抵销的协议后，依据民事法律规范，发生债权转移的法律后果。此时，在外部关系上，常升公司丧失了对徐某的债权，而楚某对徐某所负债务也因之减少26万元；在内部关系上，楚某成为常升公司的债务人，对常升公司负债26万元。结合内外关系看，楚某这一抵销行为的实质正是将常升公司的26万元对外债权偿还了自己对外所负26万元债务，与挪用公司26万元资金为个人所用并无本质上的区别。将公司享有的债权偿还个人所负债务这一具体案件事实的本质与挪用资金罪之将公司资金挪作个人使用这一规范特征是相一致的。因此，将本案中的26万元债权解释为挪用资金罪中的资金并不会超出一般人的预期，这对行为人而言，也是公平公正的。

　　需要说明的是，挪用资金罪的犯罪对象虽有“资金”这一固定的核心，但并没有限定的外延。虽然关于挪用资金罪已出台多个司法解释，但并未将挪用资金罪的犯罪对象限定为“以货币形式表现的资金”[2],“以债权形式表现的资金”完全可以成为挪用资金罪的犯罪对象。又因，挪用资金罪规定在刑法分则侵犯财产罪一章中，其着眼点在于保护企业、公司、其他单位的财产性利益，公司债权当然为公司享有的财产权利。因此，“以债权形式表现的资金”可以成为挪用资金罪的犯罪对象。将挪用资金罪的犯罪对象作实质性解释并不违背罪刑法定原则。

　　从刑法解释学角度看，就刑法分则规定的某一犯罪行为而言，刑法解释的对象不是刑法条文用语的概念，而是法条语词所体现的行为类型，刑法解释限度流转于事实与规范之间，事物的本质特征延伸着刑法解释的限度。[3]若离开刑法规范的行为类型与具体案件事实，对刑法分则条文的解释将成为纯语意学的解释，并不能得到刑法的真正含义。

　　行为事实的本质特征与刑法分则的规范特征相契合，具体案件事实在实质上符合某类犯罪行为的规范构成，将该行为认定为该类犯罪，是刑事司法实践的一般过程。就新出现的具体案件事实而言，在认定上虽无先例资以增强认定的依据，但在理念上并不缺少支持，在司法实践中亦有相关案例佐证。以毁坏财物罪为例，在出现将戒指扔入大海这一案例之前，没有人会认为把他人财物丢弃也是一种毁坏行为；出现将他人鱼塘堤坝扒开放走他人的鱼这样的案件之前，没有人会认为扒开鱼塘的堤坝竟也是毁坏财物罪之毁坏行为。又如以组织卖淫罪为例，出现组织男性卖淫这样的案件之前，没有人会认为组织男性卖淫可以成立组织卖淫罪[4];再如以挪用公款罪为例，未出现挪用国库券之类的案件时，没有人认为国库券这一权利凭证也能成为挪用公款罪的犯罪对象[5];在出现挪用公款存单为本人质押贷款这样的案例前，没有人会认为公款存单这一债权形式也可以成为挪用公款罪的犯罪对象之“公款”，[6]对挪用公款罪的认识可能仍停留在货币形式表现的公款这一层面上。

　　刑法分则规定的是抽象的、类型化的犯罪行为，对类型化的行为的认识是无止境的过程，只要社会在发展，新的犯罪形态就会出现，刑法分则规定的类型化行为就会有更丰富的表现形式，面对这些新的表现形式，应以开放的视野看待，通过具体案件事实，发现法律规范的真实性、现实性含义。确切的说，是这些新出现的犯罪形式让我们发现了刑法分则条文里未挖掘出来的含义。

　　如今，挪用资金罪的司法实践仍然促使我们作此思考，在出现了以公司债权偿还个人债务这一具体的案件事实时，我们不得不对挪用资金罪的犯罪对象“资金”作新的审视。

　　最高人民检察院司法解释已经认定挪用国库券的行为成立挪用公款罪，国库券就其本质而言也是债权。挪用公款罪与挪用资金罪在行为特征上具有相似之处，可以借以辅助思考。就犯罪对象而言，债权既然可以被认定为挪用公款罪的犯罪对象，那么将其解释为挪用资金罪的犯罪对象并不难为社会公众所接受。

　　综上，将债权认定为挪用资金罪的资金，既有理论上的依据，又以司法的公平公正为基础，所欠缺的仅是未有先例，因而显得将债权认定为挪用资金罪的犯罪对象之资金有些突兀罢了。然而，这只是观念问题，并非公平公正问题，不应成为认定的障碍。

　　（二）楚某擅自以公司债权偿还个人债务构成挪用行为

　　持反对观点者认为，虽然楚某擅自以公司享有的债权偿还自己个人所负债务，但楚某系常升公司的法定代表人，其行为代表公司，该行为是受到法律保护的有效行为，发生债权转移的法律效果。常升公司对徐某所享有26万元债权变更为对楚某的26万元债权，此时，常升公司的26万元债权并未消失，只是债务人变更了而已，常升公司的资金控制权、使用权并未受到侵害。因此，楚某的行为不符合刑法第272条挪用资金罪的客观行为特征，不成立挪用资金罪。

　　本案中，楚某为公司法定代表人，楚某以公司债权偿还个人债务，且加盖公司印章，其行为的法律效果直接归于常升公司，常升公司与徐某之间的债权不复存在，依据民事法律规范，楚某成为常升公司的债务人。关于此点，笔者赞同持反对观点者的意见，然而，这并不阻却楚某挪用资金罪的成立。

　　上文已论述债权可以成为挪用资金罪的犯罪对象，需要说明的是，挪用资金罪的挪用形式依据具体个案的不同也有各异的表现形态。本案中，楚某擅自以常升公司的债权偿还自己个人所负的债务，就其实质而言，与挪用公司资金为个人所用具有等值性，与普通的挪用资金案相比，只是挪用资金为自己所用与挪用债权为自己所用的区别而已。

　　持反对者的观点认为，常升公司的债权并未消失，只是债务人变更为楚某而已，常升公司资金控制权、使用权并未受到侵害。笔者认为，这种观点是在误解资金控制权、使用权这一概念的基础上得出的不妥当的结论。所谓资金控制权、使用权，系指对所持资金何时支配、如何支配的权利，该何时支配、如何支配权利不受他人影响。本案中，楚某个人对常升公司的债权支配时间、支配方法均施以根本性影响，严重干扰了常升公司自身对该笔债权的支配权，楚某的行为现实的侵害了常升公司的资金控制权、使用权。

　　此外，或许有人认为，既然楚某以常升公司债权偿还个人债务的行为受到法律认可，其应当受到法律保护，一个受到法律保护的行为为何又能同时成为犯罪行为？

　　持此观点的人是将两个角度看待的问题拉到同一个点上来了，这个问题看似矛盾，实则并无不妥。本案中，并非楚某的行为既是有效的受法律保护的行为，又是成立犯罪的行为。存在这种看似矛盾的情形，是不同法律规范的不同法益保护目的造成的，是从不同角度考察的结果。所谓民事法律看关系，刑事法律看行为，本案中，认为行为合法有效，是指常升公司与徐某、楚某个人三方之间的债权转移这一民事法律关系有效，其着眼点在于保护债权人的资金安全。认定楚某行为成立犯罪行为，是指楚某擅自以公司债权偿还个人债务这一行为符合刑法第272条的规定，受到了刑法的否定评价，其着眼点在于追究楚某擅自支配公司债权行为的法律责任。

　　综上，楚某系常升公司的法定代表人，虽然其擅自以常升公司的债权偿还个人债务的行为发生债权转移的效果，常升公司的债权也未消失，但这一债权变动过程正是楚某挪用公司资金为个人所用的过程，该债权转移与挪用资金罪的挪用行为不仅不存在矛盾，反而正是其表现形式。

　　（三）关于刑法谦抑性原则的一些简要说明

　　持反对观点的人认为，根据刑法的谦抑性原则，对一些可依据民法等其他法律规范解决的问题，没有动用刑法的必要。具体到本案，持反对者的观点首先认为本案中常升公司与徐某、楚某之间的债权转让行为有效，依据民法规范，发生债权转移的法律效果，常升公司依据民法规范向楚某请求偿还26万元即可。依据民法规范能解决的问题，没有动用刑法的必要。在司法实践中，也经常有人以刑法谦抑性原则为由头，认为某些行为社会危害不大，且有其他法律规范可以追究相应责任，没有动用刑法的必要，不应该作为犯罪行为处理。

　　笔者认为，有必要对刑法谦抑性相关原则在此作一简要说明。所谓刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在刑法规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为规定为犯罪行为。需要说明两个问题：其一，刑法的谦抑性原则是刑事立法层面所需要考虑的问题，如果立法活动已经完成，某类行为已经被认定为犯罪行为，规定于刑法文本，司法活动中，就应当以现行法律为依据，将案件事实与法律文本对照审查其符合性，如果案件事实与刑法条文相符合，即可认定为犯罪行为。因此，不可将刑事立法上的原则套用到刑事司法过程中。

　　其二，根据刑法谦抑性原则，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在条件下，才将某种违法社会的行为规定为犯罪行为，并不能得出“已经有其他法律法规规范的违法行为不应当再认定为犯罪行为”的结论，例如，盗窃行为，侵犯了他人财产权利，依据民事法律规范，应当承担返还原物或赔偿损失等民事责任，但并不能得出无需再动用刑法认定其为盗窃罪的结论，关于此点，无需赘述。

　　四、本案的启示

　　刑法分则规定挪用资金罪的犯罪对象为资金，但对资金的具体表现形式以及挪用形式并未作限制，这正是立法者为司法实践预留的空间。刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用于描述具体犯罪类型[7]。基于复杂的社会生活现实，具体个案也总不尽相同，刑法分则中规定的犯罪行为只能是从具体个案中抽象出来的具有共性的部分，分则条文虽然规定了各个犯罪行为的特征，却难以尽列其具体表现形式，这虽给司法实践带来认定的困难，但亦为法律的精髓所在，其使滞后的法律条文成为活的规则，适用于变化发展的社会现实。




【作者简介】
李劲松，单位为安徽省六安市裕安区人民检察院。李胜恩，单位为安徽省六安市裕安区人民检察院。


【注释】
[1] 本案系真实案例改编而成。
[2] 经查阅有关挪用资金罪的司法解释,主要着眼于对挪用资金罪的立案标准、数额较大、数额巨大等的规定,并未有对资金这一概念作相关解释。
[3] 参见龚振军《刑法解释:如何达致“限度”——一个中国化的思考》,载《西部法学评论》2011年第6期。
[4] 参见《刑事审判参考》总第38集(2004年第3集)
[5] 参见最高人民检察院司法解释《关于挪用国库券如何定性问题的批复》
[6] 参见《刑事审判参考》总第27集(2002年第4集)
[7] 张明楷著《罪行法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第221页。