邓清征：民事判决书（2009）粤高法审监民提字第257号
广东省高级人民法院 民事判决书 （2009）粤高法审监民提字第257号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人）：中山市A建筑工程有限公司。
法定代表人：胡B，总经理。
委托代理人：吴子雄，广东正鸿律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：何C（系中山市小榄镇星威建材店业主）。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人：郑文英，广东金剑时空律师事务所律师助理。
一审被告：梁D。
中山市A建筑工程有限公司（下称A公司）与何C、梁D买卖合同纠纷一案，中山市人民法院于2007年12月11日作出（2007）中榄民二初字第431号民事判决。A公司不服，向中山市中级人民法院提起上诉。中山市中级人民法院于2008年9月9日作出（2008）中中法民二终字第154号民事判决，该判决已经发生法律效力。A公司不服，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2009年6月24日以粤检民抗字（2009）148号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2009年9月21日作出（2009）粤高法立民抗字第272号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2010,年6月23日进行了再审开庭，广东省人民检察院检察员姚莲、李满怀出庭支持抗诉，A公司委托代理人吴子雄，何C及其委托理人邓清征到庭参加诉讼，梁D经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
何C诉称，被告A公司与中山市育英学校签订《工程施工合同》，约定由A公司承包育英学校教学楼工程。2005年5月16日，被告梁D以A公司委托代理人的身份与原告签订《购销合同》，该合同约定“需方在收到货后70天内付清货款，如超期付款则供方每月加收1%的滞纳金”。2005年5月17日至23日期间，被告共向原告釆购建筑钢材合计556762元，但至今未能支付货款。原告向被告催讨上述货款，被告总是借故拖延，为推卸责任，被告向原告出示《协议书》一份，但该协议书前序部分明确梁D为A公司承接的育英学校教学楼工程的施工负责人，由梁D“承包与建设单位签订合同中的全部约定内容……”。为此，原告请求判令两被告连带支付货款556762元及滞纳金(从2005年8月11日起按每月1%计至清偿日止）给原告并承担本案诉讼费用。原告就其诉称提交了以下证据：证据1、建设工程施工合同一份；证据2、购销合同一份；证据3、出仓单三份；证据4、协议书一份。
A公司辩称，第一、我方没有授权梁D与本案原告签订任何购销合同，和原告所发生的买卖关系与我方无关，梁D以我方名义对外发生的交易行为为无效代理，其法律后果应该由梁D自行承担，梁D也不是我方职员，其对外发生的民事行为不是职务行为，由此发生的法律效果应该不由我方承担，本案发生的货款，我方不清楚，也无法确认，我方不应该承担还款责任；第二、我方与中山市育英学校签订的工程施工合同是被告梁D挂靠我方签订的，该合同双方无真实履行，签订合同后，由于中山市育英学校的原因该工程无法领取施工许可证和报建手续，梁D此后与中山市育英学校发生的工程关系，应该由梁D自行承担，与我方无关；第三、梁D与我方以及中山市育英学校所发生的工程施工合同的权利义务，受到相关建筑法规的调整，我方因挂靠关系所需要承担的责任与本案买卖合同不是同一个法律关系，不能因为我方与被告梁D的内部关系而推定我方也应该在梁D和原告的买卖合同中承担法律责任，本案应该由合同法买卖合同法规调整，不能适用建筑法规，因此原告要求我方承担连带支付货款的责任是没有法律依据的；第四、原告和梁D发生买卖合同关系时，是清楚梁D挂靠我方的，根据我方与梁D签订的协议，本案买卖合同货款纠纷不属于我方的责任，而原告是清楚该约定的，因此，由于梁D未能支付货款而引起的责任应该由梁D承担，原告起诉我方没有任何理由；第五、我方认为如果原告认为在他与梁D发生交易时是不清楚挂靠协议的，那么在发生买卖关系当时，原告也不可能知道梁D是受到我方委托而认定该货款应该由我方承担，我方与梁D没有任何委托代理关系，即使原告在与梁D交易后才知道我方与梁D的挂靠关系，交易当时梁D也是无权代理；最后我方认为，原告所提交的证据不足证明梁D应该支付原告其诉求的货款，因为本案的部分证据是原告和梁D串通制造出来的，我方对此也保留追究其法律责任的权利。被告A公司就其辩称提交收据交底书一份。
梁D辩称，原告诉求没有事实依据，原告所举证据与我方无关，请求驳回原告的诉讼请求。被告梁D无提交证据。
中山市人民法院一审查明，2005年3月30日，被告梁D挂靠被告A公司，以该公司的名义与中山市育英学校签订《建设二程施工合同》，承包中山市育英学校的教学楼工程。2005年5月16日，因上述工程施工需要，被告梁D以被告A公司的名义与原告何C个人经营的中山市小榄镇星威建材店签订《购销合同》，约定由其向原告购买螺纹钢、线材，该合同第四条约定收货后70天内付清货款，否则按每月,1%加收滞纳金。2007年4月27日，原告持上述诉讼请求诉至一审法院，其称向被告三次供货合计556762元，对此原告提交出仓单三张为证，依该三张出仓单显示，2005年5月17日，原告向被告梁D供货价值291835.2元，同年5月21日，原告向被告梁D供货价值139203.6元，同年5月23日，原告向被告梁D供货价值125723.2元，以上合计556762元，该三张出仓单均有“梁D”签名字样；被告梁D对该签名的真实性提出异议，并向一审法院申请对该签名的真实性进行鉴定，但当一审法院委托有关鉴定机构进行鉴定时，被告梁D拒不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行。
一审庭审中，被告A公司与被告梁D均确认双方存在挂靠关系，原告表示开始认为被告梁D与被告A公司存在委托代理关系，但后来通过一系列的证据证实两被告存在挂靠关系。
中山市人民法院一审认为，本案属于买卖合同纠纷。依原告提交的购销合同及三张出仓单显示，被告梁D收取原告货物556762元，被告梁D虽然对上述出仓单中“梁D”的签名的真实性提出异议并申请鉴定，但其拒绝预交鉴定费用，应视为其撤回鉴定申请，故一审法院确认三张出仓单的真实性，原告向被告梁D供货556762元。被告梁D拒不支付货款，其行为已构成违约，原告现诉求被告梁D支付货款，理据充分，予以支持。另依据双方签订的购销合同第四条的约定，被告逾期付款应按每月1%支付迟延付款的利息损失给原告，至于迟延付款的利息损失应从应付款日（最后送货日期2005年5月23日，收货后70天内付款，即最后付款日期为2007年8月1日）的次日2005年8月2日起算，现原告请求从2007年8月11日起算，依其请求。又因被告梁D与被告A公司存在挂靠关系，梁D以A公司名义承建中山市育英学校的教学楼工程，上述货款产生于该工程，故被告A公司作为被挂靠方，当挂靠方被告梁D财产不足清偿上述偾务的，应由其承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告梁D应于本判决生效之日支付货款556762元及迟延付款的利息损失(从2005年8月11日起按每月,1%计至本判决确定履行之日止）给原告何C；二、若被告梁D的财产不足以清偿上述债务的，则由被告A公司承担补充清偿责任；三、驳回原告何C的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10481元，诉讼保全费3870元，合计14351元，由被告梁D负担，被告A公司对此承担补充清偿责任。
A公司不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉称，一审判决确定上诉人承担补充清偿责任，缺乏事实与法律根据，请求撤销该判决，并驳回何C其他诉讼请求，判令由何C承担本案全部诉讼费用。理由如下：本案为买卖合同货款纠纷，一审判决已经确认梁D与A公司为挂靠关系，而并非委托关系，因此梁D并不是A公司的委托代理人。A公司并非买卖合同的当事人，也没有为梁D挂靠期间的自身行为提供保证，而且梁D假借中山市育英学校的项目釆购建材，事实上该项目并未真正实施，故采购建材行为是梁D的私人行为，仅仅是借中山市育英学校项目的名义而已，所以在该买卖合同货款纠纷中，A公司不应该承担补充赔偿责任。A公司对于梁D与何C之间的债务的真二性存在质疑。首先，何C在一审中提交的作为证据的《购销合同》存在重大瑕疵，该合同的实际签订时间并非“2005年5月16日”，而是何C与梁D在该时间之后“倒签”的合同，真实的签订时间与合同载明的时间不一致。该事实是A公司在一审结束之后了解得知的，因此，A公司将在二审中申请对该证据进行鉴定，确定实际的签订时间。其次，在一审中，梁D主张出仓单中的签字并非他本人签名，后申请鉴定，因未及时缴纳委托鉴定费用导致一审法院认定了该关键证据的真实性，我方认为，出仓单是关键的证据，该证据存在很大的疑点，一审法院在重要证据存在争议的情况下，改变简易程序，采用普通程序审理是正确的，但是却草率的认定该证据的真实性，合法性是不正确的。A公司认为应该重新鉴定梁D的签字，这对整个案件非常的重要。
何C答辩称，梁D、A公司与中山市育英学校签订《工程施工合同》，约定由梁D、A公司承包育英学校教学楼工程。2005年5月16日，梁D以A公司委托代理人的身份与何C期签订《购销合同》，该合同约定“需方在收到货后70天内付清货款，如超期付款则供方每月加收的滞纳金”。2005年5月17日至23日期间，梁D共向何C釆购建筑钢材合计556762元，但至今未能支付货款。何C向梁D催讨上述货款，梁D总是借故拖延，为推卸责任，梁D向何C出示《协议书》一份，但该协议书前序部分明确梁D为A公司承接的育英学校教学楼工程的施工负责人。
原审被告梁D没有提供答辩意见。
中山市中级人民法院二审查明，2005年5月16日何C个人经营的中山市小榄镇星威建材店与梁D签订《购销合同》，约定：何C向梁D出售螺纹钢等，并写有线材型号、数量、单价、总金额，另约定收货后70天内付清货款，否则按每月1%加收滞纳金等。合同左上角需方一栏何C填写为A公司（育英学校工地），梁D在合同右下角需方单位处签名并写下电话，但没有盖A公司印章。签约后何C出具三张出仓单送货，内容：2005年5月17日何C向梁D供货291835.2元，同月21日何C向梁D供货139203.6元，同月23日何C向梁D提供货125723.2元，2005年8月10日前结清货款，以上合计556762元。上述三张出仓单左上角提货一栏均填写“梁D”三字，右上角并填写育英学校工地，出仓单中间空白处有“收货人梁D”或“梁D”签名字样。另外与三张出仓单对应还有三张过磅单，内容：中山火炬开发区日群地磅服务部盖章的过磅单，车载货物净重量与出仓单一致。中间空白处有“梁D”签名字样。2007年4月27日，何C以其送钢材至育英学校工地未收款项为由诉至一审法院，其诉讼请求为：请求判令梁D、A公司连带支付货款556762元及滞纳金(从2005年8月11日起按每月1%计至清偿日止）给何C并承担本案诉讼费用。
又查，2005年3月30日，梁D挂靠A公司，以该公司的名义与中山市育英学校签订《建设工程施工合同》，承包中山市育英学校的教学楼工程。原审期间，A公司提供梁D于2006年12月28日出具的“收据交底书”，内容：双方有挂靠关系但未交挂靠费。何C表示开始认为梁D与A公司存在委托代理关系，但后来通过一系列的证据证实梁D、A公司存在挂靠关系。一审期间，梁D对三张出仓单“梁D”签名字样的真实性提出异议，并向一审法院申请笔迹鉴定，但当一审法院委托有关鉴定机构进行鉴定时，梁D无故不预交鉴定费用，致使鉴定无法进行。二审期间，何C认可梁D已支付6万元货款。
当事人二审期间均无新证据提供。
中山市中级人民法院二审认为：2005年5月16日，梁D与何C个人经营的中山市小榄镇星威建材店签订《购销合同》合法有效，双方均应依约履行义务及享有权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审期间，梁D对三张出仓单“梁D”签名字样的真实性提出异议，并向原审法院申请笔迹鉴定，但原审法院委托有关鉴定机构进行鉴定时，梁D无故不预交鉴定费用。故原审法院确认三张出仓单“梁D”签名真实，符合法律规定。何C提交的购销合同及三张出仓单、过磅单显示，梁D购买何C钢材款556762元，一审判决梁D向何C支付货款及迟延付款的利息损失，理据充分，予以支持。但梁D已支付的6万元货款应予扣减。因梁D挂靠于A公司并以A公司名义承建中山市育英学校教学楼工程，且梁D以A公司育英学校教学楼工程工地名义购买钢材，故当挂靠方梁D财产不足清偿上述偾务时，被挂靠方A公司应承担补充清偿责任。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但部分数额核对有误，予以纠正。上诉人A公司的上诉理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二)项的规定，判决：一、维持广东省中山市人民法院（2007）中榄民二初字第431号民事判决第二、三项；二、变更广东省中山市人民法院。（2007）榄民二初字第431号民事判决第一项为：梁D应于本判决发生法律效力之日起七日内向何C支付货款496762元及其迟延付款的利息损失(从2005年8月11日起至本判决确定履行之日止以496762二元为基数按每月1%计）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1048元，诉讼保全费3870元，合计14351元，由梁D负担11870元.A公司对此承担补充清偿责任，何C负担2481元。二审案件受责任，何C负担2481元。
广东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，一审和终审判决分配举证责任及对争议书证真实性申请鉴定的责任不当。本案中，何C作为一审原告，其主张梁D及A公司对其负有债务，首先应对该债务的成立承担举证责任。虽然何C在诉讼中，举出《购销合同》、多份出仓单等证据以证明梁D向其购买了货物，但梁D否认作为收货凭证的出仓单上“梁D”字样的全部签名字迹是其所签且否认何C主张的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中何C的举证责任并未完成，何C应通过申请鉴定等方式证明出仓单的真实性，从而表明其已履行合同。因此，本案中对出仓单中的笔迹申请鉴定及交纳鉴定费用的责任应归于何C，而不应是梁D或A公司。梁D作为鉴定事项的关系人，仅负有提供鉴定所需的相关对照检材的义务。本案一审和终审判决均将申请鉴定及交纳鉴定费用的义务划归梁D而非何C，属划分举证责任不当。其次，何C在负有申请鉴定义务但未申请鉴定的情况下应承担举证不能的法律后果，终审判决在没有鉴定结论作为依据的情况下，对梁D提出异议的出仓单的真实性予以釆信不当。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用……。致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由于何C未依法在一审举证期限内对存在争议的多份出仓单申请鉴定，更未交纳鉴定费用，应视为其放弃相关权利，其应承担举证不能的法律后果。并且，作为一审另一被告A公司也一直要求对出仓单进行鉴定，其在二审中还提出证据试图证明何C提出的证据存在虚假。因此，本案在缺乏鉴定结论的情况下不应釆信出仓单的真实性，何C提出诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。终审判决根据该出仓单认定梁D收到何C货物且双方债权债务关系成立的事实并支持何C的诉讼请求，属认定的基本事实缺乏证据证明，导致实体处理不当。综上所述，该案终审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《二华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二)项与第一百八十七条第一款的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
A公司再审庭审中称，同意抗诉机关的抗诉意见，并补充意见：一、被申诉人提供的证据是不真实的，是相互矛盾的，本案三要的三份证据：1、《购销合同》题头有申诉人的名称，落款没有申诉人盖章，申诉人没有委托他人签订合同，此份合同不真实。2、三份出仓单，货物从哪里出、进都不清楚，也是不真实的。3、三份过磅单，没有经办人，公章是假的。我们在原一二审提供了真正的一章，但是法院没有对此进行鉴定。请求法院对出具过磅单的单位进行调查。一审审理时梁D也不承认他的证据。二、原审判决适用法律错误：1、举证责任的分配错误。2、原判判决我方承担补充责任也是适用法律错误，梁D自己签名应由其承担。3、买卖合同与建筑承揽合同关系应分开，是两个不同的法律关系，在此案中我方没有过错，不应承担民事责任，本案中对方与梁D发生关系，与我方无关，应由梁D承担全部民事责任。
何C答辩称，不同意抗诉机关的抗诉意见。抗诉书混淆了两个概念，合同是否履行和鉴定关系，举证责任的概念，试图通过鉴定来认定合同是否履行是混淆了概念。一、合同是否履行。梁D提交的证据能够充分的证明了《建筑书合同》表示了A公司承接了育英学校的工程，A公司与梁D的工资协议，梁D均有签名，梁D与A公司是挂靠关系，而且因为育英学校的需要，梁D跟何C釆购了材料。二、关于梁D在出仓单的签名的鉴定责任和交纳费用义务，一、二审认定正确，要跟其他证据综合考察判断。所有证据上梁D的签名具有一致性，梁D在原审庭审中也确认了证据2、3、4的签名，交纳费用是梁D的义务，抗诉机关的意见缺乏事实依据和法律基础。对于申诉方说的问题，A公司对于证据的看法以偏概全，梁D根据协议釆购货物，且梁D与A公司是挂靠关系，梁D代表的是A公司，A公司应对其提出的观点提供证据证明。三份出仓单的问题，提货人就是梁D，货物的用途也写得很清楚，与《建筑书协议》的用途相符合，过磅单的梁D的签名与原审证据1、2、3的签名是相同的。关于适用法律的问题，A公司责任非常明确，协议可看出A公司和梁D是挂靠关系，法律不允许也把工程发给一个没有资质的人，A公司是有过错的。A公司的意见不能成立，希望法院公正判决。
本院再审查明，一、二审查明事实属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点一是出仓单上“梁D”签名真假的举证责任问题；二是A公司作为被挂靠人应否对挂靠人梁D的本案债务承担补充清偿责任。
A公司以其名义与中山市育英学校签订建设工程施工合同，从梁D与A公司签订的协议书，以及梁D与A公司本案诉讼中的确认，实际是梁D挂靠A公司承建中山市育英学校的二程。何C作为原告提交了有关其与梁D以A公司名义签订的购销合同、出仓单、过磅单。购销合同、出仓单、过磅单均有梁D的签名，而一审期间梁D仅对出仓单提出笔迹鉴定，并没有否定购销合同上的签名，证明梁D与何C之间确有经济往来，并非没有任何关系。何C为证明其交货给梁D，提交有梁D签名的出仓单作为证据，已履行举证责任。梁D否认何C交货应承担举证责任，即应提交相应证据否定何C提交的出仓单的真实性。因此，对出仓单上“梁D”的签名是否真实，申请鉴定及交纳鉴定费用是梁D或A公司应履行的举证责任。一、二审法院对本案当事人举证责任分配恰当。而且，一审法院判决梁D承担支付货款责任后没有上诉，二审也没有到庭，所以一、二审判决依据该出仓单认定梁D收到何C货物是正确的。
关于A公司作为被挂靠人应否对挂靠人梁D的本案债务承担补充清偿责任问题。正如上所述，梁D是挂靠A公司承建中 山市育英学校的工程。由于梁D与何C签订购销合同是以被挂 靠人A公司的名义签订合同，尽管签名栏上没有加盖A公司的 章，但是梁D与A公司存在挂靠关系，且购销的是与建设工程 有关的钢材，而非其他与建设工程无关的货物，并用于A公司与 中山市育英学校签订建设工程施工合同所指向的育英学校工地。因 此，挂靠者梁D以被挂靠企业A公司的名义对外与何C进行 购销活动，产生债务被起诉时，法院列挂靠人梁D、被挂靠企业 A公司为被告，并判决本案债务先以挂靠人梁D承担清偿责任，梁D的财产不足清偿的，以被挂靠企业A公司的资产补充清偿 并无不当。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。中 山市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维 持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百 五十三条第一款第（一)项之规定，判决如下：
维持中山市中级人民法院中中法民二终字第154号民 事判决。
本判决为终审判决。
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| 审判长 |
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严加武 |
| 审判员 |
： |
万季明 |
| 代理审判员 |
： |
郑丽容 |
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| 二0一0年八月十八日 |
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| 书记员 |
： |
林芳华 |
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