【出处】《华冈法萃》（台湾中国文化大学主办）总第49期
【摘要】“公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是公司法的总体原则，而公司自治则是这一总体原则在公司领域内的具体表现。体现在公司法的规范结构上，公司自治的特质导致了公司法主要为任意性规范。但目前各国公司的立法实践表明，强制性规范仍大量存在。那么公司法中强制性规范的意义究竟何在？其和任意性规范之间如何界分？此外，传统公司法中强制性规范的识别研究，基本都只是从语义表面或公司规范结构进行框架性认定，又或者只对特定个案进行个别处理，缺乏一定的系统性和针对性。故此，本文认为应当对公司法中的强制性规范进行系统的研究和论证。出于规范在整个法律体系中的重要地位，研究公司法强制性规范本身就具有相当的理论价值及现实意义。加之现有公司法的结构定位在理论上仍然存在诸多争议，因此，在公司立法、司法实践这两方面探讨强制性规范的识别与适用理论显得尤为必要。故此，本文首先重点择取公司法强制性规范的存设价值进行分析，通过比较得出——符合现代公司法规范体系的理性要求——以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系，在此基础之上，分析强制性规范之于公司法的意义，明确强制性规范与任意性规范边界之争的实质所在，即是国家强制与公司自治的分野问题。其次，着重探讨公司法中强制性规范的识别体系建构，在明确了有关公司法中强制性规范的传统语义识别方式的缺陷，检视了现有强制性规范分类识别方式的基础之上，本文认为强制性规范识别仍应坚持类型化的方式，要点在于如何解决所谓的前提性问题，如何选择更为合适的规范类型区分方式。复次，本文认为强制性规范识别体系的构建首先要遵循“区分公司类型与区分公司事务”这两个基本前提，然后根据公司规范的功能直接确认几种强制性规范类型，并提出应当重视强制性规范的动态转换机制。最后，本文仍将目光定位于公司法强制性规范的理论适用与实践应用问题，并着重分析了“保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适”这三种适用导向，以及对公司法强制性规范违反的理论效果，借以指导立法、司法实践。
【关键词】强制性规范；大陆2005年修正公司法；大陆1993年旧公司法
【写作年份】2011年


【正文】

　　目录

　　壹、前言

　　贰、公司法中强制性规范的存设价值分析

　　一、公司法规范的结构定位

　　二、强制性规范之于公司法的意义追问

　　三、强制性规范与任意性规范的边界之争

　　四、小结

　　叁、公司法中强制性规范的识别体系构建

　　一、传统语义识别方式的缺陷

　　二、现有公司法规范结构的代表观点：传统识别方式之比较

　　三、建构公司法中强制性规范的识别体系

　　四、小结

　　肆、公司法中强制性规范的理论适用与实践应用

　　一、公司法中强制性规范的理论适用

　　二、公司法中强制性规范的实践应用

　　三、一组案例的解析：大陆司法实践中的强制性规范适用情境管窥

　　四、小结

　　伍、结语

　　壹、前言

　　由于“法律规则是法律的主要构成要素；是法律具有独立性的最主要支点，是法治命题能够成立的核心范畴；是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分”[1]，所以，研究法律规范本身即具有重要的理论价值及现实意义。在公司法领域中，规范之效力动辄牵涉整个“权利森林”[2]，事关公司与股东之间、股东与股东之间、股东与经理人之间、公司与债权人之间等多方利益纠葛，其重要程度不言而喻。正基于此，本文尝试将目标确定为探讨公司法中的“强制性规范”这一基础性问题，藉此管窥公司法律规范的作用机理，明确强制性规范存在的真实意义，发掘其在公司立法、司法实践中的效用价值。

　　追根溯源，有关法律规范的研究实可谓历史悠久，但提及公司法强制性规范的研究，却往往被视为是借鉴经济学对企业理论的研究而得以展开的。作为对新古典学派企业理论的修正，以科斯为代表的新制度经济学将交易费用（即指生产之外的所有费用）这一核心概念引入对企业理论的研究，此举引发了不同领域学者对企业性质的激烈思辨，在此过程中逐步形成日后广为西方学者探讨的基本企业理论之一——“公司契约理论”。由此，关于公司法的性质之争方才真正浮出水面。[3]与之相应，法学家们进一步思考公司法的规范配置问题，即公司法本身究竟应该是任意法抑或强行法，公司法规范应以任意性规范为主还是应以强制性规范为主。从国外学者研究的侧重点看，体现为对公司法的性质、公司法的结构研究居多，而对公司法规范的研究则相较薄落，但也有部分著者对此发表了详尽的观点阐释，并成为国内外研究公司法规范的经典参照，如Melvin Aron Eisenberg、Brian R.Cheffins以及Jeffrey N. Gordon等。反观中国大陆，随着法学特别是公司法学对经济学分析方法的引进和应用，公司法中公司自治与国家强制[4]的关系也自然而然成为学界热烈讨论的重点课题之一。部分学者在总结借鉴先进经验的基础上，结合中国大陆公司立法、司法实践，也提出了几个颇具代表性的观点，主要有赵旭东的内外部区分说，汤欣的两分法体系说，蒋大兴的个案认定说和普丽芬的回归三分法观点等。

　　但众览国内外学者的理论著述，大体上仍多将目光锁定在公司法的结构剖析上。在对强制性规范的探讨中，多是分析其与任意性规范的界分问题，由于在对公司法的规范分类问题方面存在较大争议；在有关强制性规范适用范围的认识上，学者也是观点迭出，臧否不一。一个较易为人所忽视的事实是，针对公司法中强制性规范的识别问题，似乎尚欠缺更深一步的研究。至于公司法中强制性规范的理论适用与实践应用问题，更是鲜有论及。[5]

　　从立法实践来看，经大幅修订后的中国大陆《中华人民共和国公司法》（下称大陆2005年修正公司法），已于2006年1月1日起正式开始实施。综观新公司法的条文修订，只有约二十条保持原先内容，其它条款均有不同程度的添加、删改[6]，反映出此次新法修正一而贯之的立法主线，即是“放松立法管制，尊重公司自治”。所谓“放松立法管制，尊重公司自治”，是指强调公司法的立法宗旨由原来的侧重市场管理变成现在的最大限度地鼓励投资，更加强化公司的自治理念，尤其尊重公司的自主权利，改观原公司法强制性有余而任意性不足的缺陷，使得公司法更能适应当事人的实际需求和公司的经营发展。其表现在规范形式的适用上，则反映出立法者对强制性规范拟定的审慎态度，适度减少了强制性规范的所占比重（非指强制性用语的简单减少），使得任意性规范的适用范围得以拓宽。但是，2005年修正公司法的这种规范配置却并非完备无遗，尤其是在强制性规范的配置上仍存在许多模糊界分之处。因此，从公司法强制性规范的角度，对新公司法中所涉强制性规范加以解读与梳理，并提出理论完善意见和实践修改建议，显得颇为必要。

　　相较而言，研究公司法强制性规范的必要性和重要性，在司法实践中则体现得更为明显，因为司法适用本身就应然地涵盖内在的理论适用以及法官对现行公司法文本的理解、解释等问题。诚如学者王保树所言，“公司法的适用需要解释，公司法的发展需要解释，公司法理论的发展也需要解释，法解释的生命力就在于公司法的实践之中。无疑，解释的角度会有不同，但都是在探求立法的真意。”[7]针对公司法的同一个条款，司法实践中经常出现强制性与任意性认识不一的广泛情形，导致对相同事实的案件认定采取不同的理论观点，并进而得出截然不同的法律判定、作出正反对立的两种裁判结果。尽管对法律的解释是可能因为不同解释者的认识前提而不尽相同，但上述情况的出现，仍较大程度地反映当前理论研究在强制性规范识别与适用上的欠缺。由此引发的一个更为严重的后果是，如此不同裁判作出的现象本身已然损害到法律判决的确定性以及司法权威的公信力。

　　为此，笔者以为，有必要对公司法的强制性规范进行系统的研究和论证，在肯定公司法中强制性规范的存设价值之同时，在理论上构建一套合适的识别体系，确立强制性规范在公司法中的理论适用，进而指导公司立法、司法实践。

　　贰、公司法中强制性规范的存设价值分析

　　作为商法部门的一个重要分支，公司法在总体上属于私法，具有鲜明的私法品格。“公司法是私法”这一判断表明，意思自治原则是公司法的总体原则，而公司自治则是意思自治这一总体原则在公司领域内的具体表现。所谓公司自治，是指公司作为私法主体，其有权在法定范围内合法行使自主权，其核心在于公司参与人可以自主决定公司事务，最大程度地保障各方参与主体的充分自主权。就此而言，公司自治的特质导致了公司法势必显露其任意法的面目，在规范形式上则势必体现为大量的任意性规范。但这不表明所有的公司法规范都是或者都应当是任意性的，不可否认的是，从公司法的发展历史来看，强制性规范未曾被束之高阁过，反倒是任意性规范曾一度处于受压抑的状态，直至晚近才得以在“公司自治”这股浪潮中得到长足发展。目前各国公司立法实践也反映了强制性规范的作用痕迹，均在不同程度上保留着较大一部分的强制性规范。

　　那么公司法中强制性规范的意义究竟何在？其存设价值到底为何？强制性规范的作用又是为何？其和任意性规范之间如何界分？对于上述问题的回答，将有助于解释公司法中普遍存在强制性规范这一客观事实，下文便是对此一思考的进一步展开。

　　一、公司法规范的结构定位

　　关于公司的性质争论，学界早已众说纷坛，臧否不一。之所以探讨公司性质的问题，乃是出于公司性质与公司法规范的对应关系——公司理论中公司自治与国家强制之间的力量对比，决定了强制性规范与任意性规范所占到的相对比重。具体表现在公司法的结构定位上，大致可以区分为强行法说、任意法说以及混合说三种规范体系学说。一般认为，公司法规范强行法说以公司法律制度理论观点为代表，公司法规范任意法说以当代公司契约理论为代表，至于混合说，则是对上述两者学说的折衷，即认为任意法与规范法在规范体系内并行不悖，互为促进，在突出公司法私法品格、强调公司自治的前提下，公司法的结构定位应当是以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系。

　　1.以公司法律制度理论为基础的强行法说

　　公司法律制度理论是法国学说的通说，为法国司法判例与立法机关予以认可。公司法律制度理论认为，法律是以强制性和持久性的方法来安排人们组织生活的一种方式，以便实现某种确定的目的。[8]纵观现代社会，公司法律制度理论在各国公司法中有着不同的体现，其实质内涵基本相当于传统意义上的“法人拟制学说”，均将法人视为一种观念上的存在，是法律出于某种目的的一种制度安排或者拟制之物。换言之，公司法律制度理论相信公司并非系属当事人意思自治的产物，公司参与方之间的权利与利益须受法律所创设的公司目的限制，当事人不得自行约定违反法律强制性规定的事宜。此时，公司本身由法律规定方得设立，其法律人格取得完全仰赖于法律制度允准，理所当然可以由公司法律加以强行干预，给予完全调整。

　　公司法律制度理论所折射出的这种干预观念，为现代公司法的强行法说奠定了理论基础，为国家实际干预私人领域提供了正当根据。然而，公司法律制度理论也有着明显的缺陷。其一，公司法律制度理论虽然解释了公司享有法人人格的原因，却无法将视角深入公司组织内部，如“仅仅提供了公司为什么要对其董事或经理的行为承担责任的根据，却未能提供为什么董事或经理个人也要对公司或其它股东承担责任的依据”。[9]其二，公司法律制度理论客观上强化了公司领域的国家干预现象，无法对可能导致的国家过度干预提供相应的约束机制。其三，公司法律制度理论对股东自由进行了过度的限制，妨碍了股东章程创制的积极性。

　　2.以公司契约理论为内核的任意法说

　　公司契约理论兴起于19世纪的自由主义时代，意思自治与契约自由理念的勃兴是其得以迅速发展并逐渐成为学界基本理论之一脉的关键。在这种理念的深刻影响之下，公司法被认为是旨在鼓励人们通过契约方式成立各种类型的公司。[10]公司契约理论的核心在于，将公司看做股东之间出于意思自由而设定的一系列合同规则，包括公司的设立、运营和解散在内系列问题一应由公司股东自由决定。由于现实经济生活复杂多变，公司制度必须尽可能地考虑到出现各种状况下的应对策略，因此，公司法整体上被要求采取弹性的结构，有关制度安排必须考虑到当事人于缔约时享有足够的选择自由。换言之，公司法的作用不再体现为对股东和其它缔约人的强制干预，而是要为当事人各自目的之达成起到促进作用。因此，公司法在本质上就体现为合同性，其规范结构原则上采取任意性规范。在此前提之下，公司法的作用空间被极度限缩，仅在两种情形下得以适用：一是出现欺诈、胁迫等直接违反合同自由的情形；二是公司法作为一套示范合同档的情形，通过向市场参与主体提供一套非强制性的“模范条款”（standard-form provision），旨在为交易各方当事人的缔约过程提供便利，降低合同交易成本、提高市场交易效率。

　　公司契约理论反映出的激进思维，存在主张公司法的全盘自由化、公司法规范的绝对任意化的思维倾向，值得我们在对其理论予以接受之同时须保持适度的警醒。虽然公司契约理论符合了公司自治的理性化发展倾向，有利于增进股东设立公司、参与投资经营的积极性，但也存在一些无法解决的弊端。主要体现为以下三点：其一，公司契约理论忽视了强制性规范的存在价值，并未对公司法中强制性规范的客观存在作出合理的说明，严重脱离公司实践；其二，公司契约理论认为当事人在缔约时享有充分的自由是不真实的，或者说不确切的[11]，事实上，缔约当事人之间存在着信息不对称，对市场未来不确定性带来的预期难题等诸多困惑；其三，公司契约理论过度强调股东自治，对于与市场机制并存的公司法律机制重视不足，且未能全面认识市场机制的缺陷所在。

　　3.契合现代公司法实践的混合法说

　　正是因为上述两种观点各有缺陷，因此出现了折衷的综合性观点——混合法说。

　　首先，该说认为公司法律制度理论与公司契约理论并非相互排斥，两种理论各有适用范围，均可以对公司法中的某些问题提供解释和说明。但总体说来，公司法律制度理论更侧重于对公司与第三人之间的外部关系作出解释，较少顾及内部股东间的关系；与之相对，公司契约理论则更注重对公司股东与其它股东之间的内部关系作出解释，却甚少考虑外部性问题。[12]因此，唯有两种理论共同作用，相互配合，才可共同确保公司组织的稳定。从实践中规范配置的角度看，公司法规范既非完全的强行法，也非完全的任意法，实际上它属于既有强制性规范又兼有任意性规范的混合规范体系。

　　此外，混合法说还认为，公司法规范配置应当结合现代公司发展实践，注重规范体系建构的适应性问题，在明确强制性规范与任意性规范间相互关系的基础之上，在两者之间寻找一个最佳的平衡点，并以此设定两类公司法规范的适宜比重。商法学者提出，公司发展的实践决定了现代公司法原则上仍是私法，但其属于“渗透着公法因素的私法领域”[13]或是“典型的公法化了的私法”[14]。进一步言之，其表达的意思有二：一是公司法的本质属性或者说首要性质仍然是私法性而非公法性，强调公司法的公法性不代表国家就可以不受约束地进行干预，损害或者取代公司法的私法性，应当牢牢坚持“国家适当干预”这一主旨。二是公司法的公法性应当引起重视，其作为对公司法私法性的实在保障，需要基于效率与安全的双重考虑，为公司及各方主体参与的市场交易活动设定必要的界限，真正实现在法律框架内的公司自治。在公司法规范结构的层次展开中，则明确公司法是以任意法为主、强制性规范为辅的一套混合型规范体系。学界多数学者持此观点，如江平教授在其主编的《新编公司法教程》一书中就指出：“公司法的规范既有强制性的，也有任意性的，但以任意性规范为主。”[15]在这套规范混合体系中，公司法强制性规范调整效用的发挥实质有赖于任意性规范的引导，任意性规范的顺利实施也要依凭强制性规范这一坚强后盾，两者互为依托，相辅相成。

　　二、强制性规范之于公司法的意义追问

　　公司法中强制性规范存在的事实只是从实践层面证明了强制性规范的存在必要，但若就此判定强制性规范之于公司法的不可或缺性，则犯了通常意义上的“描述性”错误，即只是对现象进行一味强调的逻辑反复错误，这就有待其它理由的补充以增强说服力。因此，尚有必要对公司法中强制性规范的存在意义作进一步地细致追问，方可以理清其发挥效用的理论基础，为强制性规范识别与适用的讨论提供可能。

　　1.弥补市场机制的先天不足

　　有关公司治理的调整机制，大致可分为三大类，一是内部机制，二是市场机制，三是法律机制。公司内部机制能够解决公司日常经营的一般问题，但在面临大股东对小股东的侵害或管理层对股东信托义务的违反时，就显得束手无策。公司契约理论承认在公司作为一系列的合同规则的理论中，仍然不能很好地解决投资者在信息获取和选择能力方面的重大缺陷，因此，市场机制被认为是一种不错的修正方式而被引入到该问题的解决中。该论者认为，公司外部市场中蕴含的竞争机制能够很好地对公司业绩作出及时的评价，并迅速将这一市场信号（回馈信息）传递给公司参与人，这种外在投票机制[16]能够很好地约束或引导公司管理层勤勉操持公司事务，竭力为公司创造利润等价值。

　　显而易见，这种天然的激励、引导机制并不是时常都能发挥效用的，有关“市场失灵”的例子在公司运行实践中早已屡见不鲜。究其原因，主要是市场机制本身存在不足，体现为面临着不可避免的信息不对称问题、公共产品问题、外部性问题以及长期合同带来的不确定性等问题。在市场机制也出现无法解决的事宜时，就需要法律机制的出场以消除由此带来的不利影响，这是法律机制发挥其功能的需要，也是通常意义上公司法存在的理由之一。毫无疑问，此时在公司法的规范中真正发挥效用的，并不是当事人可以自由选择适用的任意性规范，而是具有强有力干预效果的强制性规范。通常而言，公司立法实践通过设定富有针对性的强制性规范，对公司信息披露义务进行规定、对董事信义义务进行确认、对小股东利益设置保护机制等，克服市场机制所存在的种种不足，为公司发展提供良好的制度保障。

　　2.防阻易于泛化的私人强制

　　正如学者邓辉指出的那样，“私人强制是与国家强制对立的一种强制方式，是指一个人或一部分人将其意志强加于另一个人或另一部分人的状态，也就是说，当一个人或一部分人被迫采取行动服务于另一个人或另一些人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的时，便构成私人强制。”[17]在公司法领域中，大股东与小股东之间存在持股股份、资金实力方面的差异，股东与管理层之间存在着经营权对所有权的潜在压制，公司与外部债权人之间因为信息的隔阻效应而形成地位上的不平等，这些能力差异或者地位不平等为强势一方当事人对弱势一方实施强制提供了极大的便利。不难发现，在理论上，这种能力差别存在着极易被利用的消极可能；而在实践中，也确实经常发生强势一方当事人对弱势一方的权利进行侵害的现象，如大股东利用持股优势欺压小股东[18]，经理层滥用经理职权损害代理股东利益，公司债权人常常因信息不对称而未能及时行使自己的权利等等。

　　如前所述，在这种情况下，内部调整机制与外部市场机制均无法标示公司治理的质量。即便通过双方的自由协商或者市场机制的有效调控，可以一时地解决当事人之间的矛盾，但这种非常设化的机制也只能使矛盾调和一直处于不稳定的状态，弱势一方的利益保护摇摇欲坠、几同虚设。对于这种极易被泛化的私人强制，国家势必需要通过相应的调整方式加以防治或者处理，且这种调整方式必须是具有强制效力的，即依靠国家公权力的保障并借用法律机制加以实施。因此，公司法中的国家强制实质就是以防阻公司法中的私人强制为目的，其方式仍然是借助设定强制性规范的方式，一方面创设股东应有的基本权利规则，为弱势股东一方提供受保护的私域；另一方面是创设强制当事人为一定行为或不为一定行为的规则，以实现对于强势一方行使私人强制的成功防阻。

　　3.形成合理的成本分担机制

　　根据交易成本理论，公司的内部治理机制、外部市场机制以及法律机制在调整公司的同时，其本身也必然产生相应的成本负担问题。公司法作为调整公司法律关系的核心法律，其规范的配置方式则是该成本负担中最重要的一环。通常认为，公司契约理论的基础就是个人作为自身利益的最佳判定者，其通过市场机制的调节，自由协商进行交易，可以达到更高效的市场交易效率，发挥最适当的资源配置效果。但在某些情况下，事实却并非如此，公司参与方之间搭便车的现象时有发生，甚至自我权利漠视反而是大量小股东的权利行使常态。就此而言，这种市场机制的弱势意义调节，非但不能体现市场机制应有的效率属性，反而极可能导致上述效率的减损和大量资源的浪费。详细考察其外在性成本，则主要表现在：一方面，此时的市场机制无法提供具有低成本而有效的调节方式；另一方面，一旦允许市场机制继续进行调节，公司内部定制化章程条款的数量将会大大增多，作为标准条款的公司法就将越来越被边缘化。正因此，强制性规范存在的首个合理事由就是为了阻止定制化章程的过度扩张，保证公司法这项法律调整机制能在合适的阶段里发挥其成本分担功能。[19]

　　此外，公司章程作为定制化的条款，由其不确定性所引发的内在性成本也不容忽视。强制性规范的选择无疑是消解这种不确定成本最具效益的方式。因为，与强制性规则的体系不同，任意性规则体系存在一个独有的成本，“就是由于公司章程条款多样性带来的不确定性。这种不确定来自以下几个方面：第一，同一个公司条款在不同的场合中具有的影响难以预测；第二，定制化章程条款的适用的不确定性可能对潜在投资者不利，而对公司有利；第三，章程条款的适用可能由于司法解释过程中的不确定性而偏离契约各方的真正订约目的；第四，与普遍适用的强制性规则相比，公司自己定制的章程条款经过法院审理的次数要少得多，因此，对于这些条款的司法解释就会更加不确定。”[20]从这个意义而言，强制性规则存在的另一个合理化事由就是为了消除公司章程不确定性引致的成本。因为在一个强制性规则下，“投资者就和公司站在同一起跑在线，因为投资者只需要付出一次成本去理解该规则，而该规则适用于所有公司。”[21]不妨作这样的假设：一旦公司法强制性规范与任意性规范各按其分，各执其事，就有可能形成对整体成本分担机制的最大优化。

　　4.引导公司章程的自我创新

　　在投资者对待公司章程的态度问题上，常常发生这样的情形，作为公司股东的投资者对章程条款的创新行为所作的推理一般都是负面的，即认为任何对既有章程的改变都会引起对自身权益的减损，容易引发公司控制方进行潜在利益侵害之虞的可能。长此以往，最终导致投资者只愿意为其预期股份支付较低的股价，客观上造成章程创新的高成本。但正如学者所指出的那样，强制性规则体系能够较好地解决这一问题，“因为政府可以通过修订或放松那些强制性规则而发出可预见的信号，从而加速条款创新的过程或导致更多条款类型的创新。相反，如果立法者决定将一个强制性规则变为任意性规则，比如董事勤勉义务规则，那么政府实际上就失去了向投资者传达某些任意性条款是真正有利于投资者的信号的能力。”[22]就此而言，强制性规则确实能够提供一定程度的公司章程自我创新激励。另一个通常被用到的假设是：“如果现在立法允许公司选择推出一个以前是强制性的规则，而且该立法传递的信号是章程条款创新能够在整体上提升股东福祉，即以前强制性规则产生的投资者保护水平不会下降，那么，与契约自由体系想比，强制性规则体系就可能具有更大的条款创新效果。因此，在公司章程条款创新方面，强制性规则体系确实更有利于股东的自我安排。”[23]

　　上述有关改进假设（innovation hypothesis）表明，公司各种状态的改进，特别是公司章程的改进，往往会导致股价受到影响，因为投资者无法确定这些改进就一定会带来利益，这就给公司增加了成本，因而需要通过强制性规范来传递有利于公司改进的信号。与之相对，强制性规则体系事实上也有可能产生减少股东财富的章程条款创新，但是比起投机性章程修改可能带来的极大弊端，强制性规范仍然是个不错的策略。比如在公司存续期间修改公司章程、对既有的治理结构进行调整是难免的，内部实际控制人，包括管理层很可能会利用其在信息、权利方面的优势和股东投票制度的缺陷来达到他们所希望的修改目标，只有通过法律的强制性规定才能够有效地限制管理层的此种寻租行为[24]。有学者进一步提出，“现实中强制性规则的持续存在表明，某些形式的强制性法律规则可能是防止投机性行为的成本最低的方案。”[25]

　　5.小结

　　通过对强制性规范意义的追问，不难发现，强制性规范在公司法中仍然有很大的作用空间。包括弥补市场机制的先天不足、防阻易于泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新这四项基本的促进功能，能够为强制性规范的存在提供一定的合理性解释可能。但是，与这四项功能相与对应的，强制性规范所增补的法律机制是否就毫无不当之处？这样的设问展开来即是，强制性规范在弥补市场机制的先天不足方面的有力表现是否预示着国家干预的过度介入倾向？强制性规范在防阻私人强制同时有没有引入新的不当的公权力强制？强制性规范的僵固性所形成的自身高成本如何能够形成对总体成本机制的优化？公司章程之所以创新动力欠缺的一个重要原因难道不就是强制性规范所起到的压制？[26]因此，我们看到“公司法中强制性规范并没有绝对的优势能够对任意性规范形成较大程度地排除，而只是在有限的范围内对其进行补正。”[27]这也暗合了上文对公司法性质的分析，在规范意义上说公司法整体上既不完全是强制型的，更不完全是任意型的。

　　三、强制性规范与任意性规范的边界之争

　　谈及公司法中强制性规范与任意性规范的争论，可谓由来已久，与此问题共生的另一场持久的论争，即是强制性规范与任意性规范的边界划分问题。有待说明的是，之所以将公司法规范分为强制性规范和任意性规范两大类，其最核心的考虑是从法律规范对公司自由意志的规制程度上加以划分。[28]本文认为，解决两者的边界划分问题，应当考虑公司意志受规制的程度，便于厘清强制性规范与任意性规范的各自本质，在此基础之上，便能明确强制性规范与任意性规范的边界之争实质，从而有效地解决这场理论上的“不休之争”。

　　1.强制性规范的实质：实现国家适度干预

　　所谓强制性规范是指无条件予以适用，不得由当事人的意志加以排除适用的法律规范。大致可以分为两大类，即禁止人们为一定行为的规范（禁止规范）和强制人们为一定行为的规范（强制规范）。[29]上文的分析表明，对于公司组织体内外部的弱势一方当事人而言，强势一方当事人往往或言之必然会实施私人强制行为，从而对弱势一方当事人的正当权益造成侵害。因此，制定强制性规范的实质目的，即是为了发挥国家强制干预的效果，防阻公司中各项私人强制的发生。具体而言，禁止规范可以起到通过设定消极性义务而规制强势一方当事人不得侵害行为的功用，而强制规范则通过给强势一方当事人设定积极的作为义务的方式，督促其履行依法设定的义务，保证相对方的正当利益不受干扰。[30]当然，强制性规范也可能有着另外一个端点——弱势一方当事人对所设定的强制性规范产生的权益或利益享有一定的自由选择权。比如大陆2005年修正公司法第4条规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”此时，法律强行规定公司股东依法享有不受任何他人侵犯的概括性股东权，其物件指向任何享有股东权的股东以外的他人。但对于公司股东而言，却可以放弃行使法律赋予的实体意义上的股东权利，但这并不构成对该规范效力上的排除。类似的情形还包括，“规定股东会（股东大会）、董事会、监事会、清算组职权的规范以及涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的规范”。[31]因此，即使强制性规范本身也不必然体现绝对的国家强制效用，进一步说，强制性规范的设立目标也只是出于对适度的国家干预效果的追求。

　　2.任意性规范的实质：尊重公司意思自治

　　任意性规范则是指可以由当事人的意志加以排除适用的法律规范。公司法中的任意性规范是指对公司运行具有示范性作用的规范，主要包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范，后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。[32]对于现代公司法而言，公司自治是其最高原则，各国公司立法普遍对公司意思自治进行了确认和保护。作为公司自治的题中之义，公司法应当充分尊重公司各方当事人在合法框架内自主创设权利义务，自主行使权利义务。表现在对规范的选择上，公司法通过配置任意性规范准予股东在公司章程中自设权利义务。依照对任择适用规范的一般理解，只有股东自行约定并在公司章程中作出明确记载时，该项任意性公司法规范才得以适用；略有不同的是，默认适用规范在具有提示公司立法者赋予其上的价值考虑的功能的同时，还赋予章程对其进行排除或变更的自由，仅在公司股东未作出更改的情形下才发生直接适用的效果。从这个意义而言，虽然公司法中的这两类任意性规范在具体规范设置上，分别承担着不同程度上的示范性效果，但其体现了一个共同的理念，即充分尊重公司意思自治，维护股东的自主选择权。

　　3.强制性规范与任意性规范的边界之争：一场长期以来被误读的论争

　　基于上述分析，不难发现，“国家强制干预与公司意思自治的分离与制衡是公司法兼具强制性与任意性特征的关键所在”[33]。所谓强制性规范与任意性规范的界分，其实质不过是反映国家管制与意思自治两者在公司法中的关系。不同时期之下不同国家、地区的公司法所显现的公司自治与国家强制尺度也会有所不同，注重管制与体现放松的立法态度往往交替互用。西方学者曾形象地把这种现象比喻成公司与政府的双人舞，“工商业与政府至少一起跳了两个世纪的双人舞，这是一场复杂的双人舞，它们的角色不时发生转换，不时看着对方的影响范围在扩大或缩小。”[34]实践中，公司立法对于强制性规范与任意性规范的选择一直处在国家强制与意思自治的摇摆之间。正是这种在立法价值取向上的变动可能性与现实性，方才形成了长期以来人们对强制性规范与任意性规范的边界之争的误读。

　　值得明确的是，应然意义上的难以界分不能成为实践中强制性规范与任意性规范界限不明的合理理由。其理由有二：其一，从客观上看，现代公司法的立法价值取向呈现一定的趋同性，均体现为“放松立法管制，尊重公司自治”的发展主线。在公司法规范结构的安排上，都尽量通过设置任意性规范，赋予公司最大范围的自治；通过划定相对确定的适用原则，将强制性规范限缩在最小的必要程度内，以促进现代公司股东自治的发展要求。其二，在一定的阶段内，根据特定的立法价值指引下的公司法规范安排，自然需要符合法律的确定性要求，故而其界限也应当是合理且较为明晰的，表现为强制性规范有其特定的存在区域。

　　默认适用规范的存在本身给强制性规范与任意性规范的区分造成困难，这点不容忽视。从实质内涵来考察，默认适用规范要求被公司设立人和公司实践参与人进行参照其实是包含了某种“立法者意图”。关于这种“立法者意图”有类同强制性规范的效果，只是在相对较轻的程度上体现着国家干预的力度。具体而言，“若该默认使用规范的后半段形式是一个或几个实体性的选择支，则这个默认模式规范包含了相当强的立法意图倾向，只是因为考虑到实践多样性的正当需求而成为一个非强制性规范；若该默认适用规范的后半段形式是允许以某种法定程序进行变更适用，则这个默认模式规范包含了次强的立法意图倾向；若该默认适用规范的后半段形式是允许章程另行规定，则这个默认模式规范赋予了公司章程最大的形成空间。”[35]对此，不妨作这样的理解，默认适用规范是那些不适宜被规定为强制性规范，或者说立法者对弱势意义的国家强制干预进行的技术改造，是强制性规范与纯任意性规范（即任择性规范）之间真正的中间地带。另一个对默认适用规范的区分难题在于，其排除效力究竟应在什么时候，是否允许章程在任何时间对公司法规范进行替代？如不允许，此时的默认适用规范与强制性规范可能面临更大的区分难题。

　　四、小结

　　通过对公司法规范结构定位的强行法说、任意法说以及混合说这三种学说的比较分析，不难发现，现代公司法规范体系建构的理性要求应是以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系。但是，这尚不足以解释各国公司立法普遍存在强制性规范这一客观事实。基于此，本章就强制性规范之于公司法的意义进行了追问式地思考，认为其意义主要有以下四点，即弥补市场机制的先天不足、防阻泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新。当然，正如在该段小结中提到的那样，公司法中强制性规范的设置也可能导致无效率、僵化等相反情形的发生。因此，本章认为强制性规范只能在有限的范围内对任意性规范的不足进行补正。通过分析发现，强制性规范与任意性规范分别承担着的不同功能决定了其规范实质，强制性规范的隐含实质为国家适度干预，任意性规范的隐含实质则体现为公司意思自治。笔者由此认为，从功能视角或言之立法价值视角出发，是可以界定强制性规范、任意性规范的概念廓疆，并存在进行细化结构分类的可能，但是究竟采用何种方式加以区分，如何正确理解默认适用规范在其中发挥的影响，则有待下文的进一步探讨。

　　叁、公司法中强制性规范的识别体系构建

　　正如上文所述，公司法中的强制性规范与任意性规范的边界实质上处在国家管制与公司自治的“分地割据”当中，两者始终处于变动不居的状态，这对强制性规范的界定本身就是难题。另一方面，默认适用规范又在一定程度上对强制性与任意性进行了综合，使得强制性规范的面貌更加繁复。当然，这一繁复的面貌不仅是针对实质意义上的区分而言，还重点表现在规范形式意义上的易混淆性。因此，实有必要对强制性规范的识别方式作一番理论整理，以构建一套相对明确且合理的识别体系。

　　一、传统语义识别方式的缺陷

　　通常而言，人们在对规范性质的认定过程中往往会首先选用形式意义上的识别方式，即传统语义识别方式。一般而言，语义识别方式是指根据立法者对于不同句式的技术性运用，在字面语言上将强制性与任意性规范所作的区分。比如，立法用语常在任意性规范中使用“可以”的字样，而在强制性规范的用词选择上，则更多地使用“应当”、“必须”、“不得”等字样。对于公司法中强制性规范的认定，在理论与司法实践中也经常以是否存在“应当”、“必须”、“不得”等标志性字样作为基本的判定标准。但是，此项判定标准无疑存在缺陷。

　　其一，立法用语的选择在个别条款上可能没有得到合理安排，以致于从语义上无法准确地判明规范属性，或者极易引起对该规范性质的不当理解。[36]例如大陆2005年修正公司法第113条第1款，规定“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其它董事代为出席，委托书中应明确授权范围。”对于该条款中“应由”一词的使用，有学者持不同看法，“若因该条款使用‘应由’二字，并将该条款解释为强制性条款，就不存在由其它人‘代为出席’的规定；若将该条款理解为任意性规定，按照中文用语规范，就不应使用‘应由’的表述。”[37]又如大陆2005年修正公司法第104条规定“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”，有学者指出，“其立法考虑在于以目前我国上市公司普通股的标准设计为基础，即每股发行价格和条件均相同，但它并不禁止在不同次发行中，采取不同的发行价格和条件。因此，‘有一表决权’的背后隐含着这样的信息‘所持每一同类别的股份享有一表决权’。”[38]

　　其二，对于未设置标志性词语的规范应当作何理解，存在着认识上的分歧。一般认为，公司法中无标志性词语的法条多为义务性或禁止性规定，系属强制性规范之范畴。[39]如大陆2005年修正公司法第37条规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。在用语上并未表明设立股东会是否为义务性条款，但学者多做肯定解释。因为从第67条规定的“国有独资公司不设股东会，……”行文可以看出来，不设股东会的情形均是由法律明文排除的，所以上述第37条适宜解释为义务性条款。但是是否存在没有设置标志性词语的条款是任意性规范的情形，此点有待商榷。较多的争议集中在对上述提及的强制性规范的另一个端点（对应当事人自由选择权）情形的探讨，比如有关股利分配请求权的分歧。[40]

　　其三，默认适用规范不但在实质意义上存在着前述涉及的“中间规范”特征，在规范语句的设置上也容易与强制性规范互为混淆。表现在公司立法上，默认适用规范与强制性规范一样，在形式上也可能使用“应当”或“必须”、“不得”等字样，如大陆2005年修正公司法第44条、第104条中有关股东会（股东大会）决议所需表决权比例（三分之二以上）的规定，均使用了“必须”字样。按照一般的语义观察方法，该规范很可能会被直接认定为强制性规范。但是，正如学者指出，“有关‘2/3’这个数字显然是经过立法者精心考虑的，这种考虑必然包含了两种价值取向中的一种：第一种可能的立法价值取向是立法者希望应当以足够严格的要求决定股东会决议的效力，那么‘2/3’表决权比例是一个下限；第二种可能的立法取向是立法者希望股东会的表决能够足够容易地保证决议的效力，那么‘2/3’表决权比例是一个下限。”[41]由此可见，该条款真正的规范属性应当是推定适用规范，而并非强制性规范。从规范的实质意义看，立法者此处允许初始章程对股东会决议的表决比例作更高的限制规定，比如应当经“4/5”以上表决权通过生效，必须设置为比“2/3”更为严格的比例。当然，在公司法中还存在其它貌似强制性规范但实际上应当为默认适用规范的法律规范，单凭语义方式进行识别无疑显得捉襟见肘。

　　综上言之，直接利用现有公司法中的标志性词语识别强制性规范本身存在较大的缺漏。因为单纯的语义判断方式在具有直观性优势的同时，未能考虑到立法者的疏忽、隐性强制性规范的内在特征以及默认适用规范的易混淆性等问题，其只能起到初步且有限的参考意义，而不能作为最终的判定标准。但也应当注意，理论上对规范分类的进一步研究可以指导标志性词语在立法适用上的合理纠正，从而使规范性质与其外在表现形式能够真正“名实相符”。就此而言，传统语义识别方式应当被置于相当重要的地位，是一种不得不察的基本认定方式。

　　二、现有公司法规范结构的代表观点：传统识别方式之比较

　　对于现有公司法规范结构的代表观点的梳理，可以了解已有理论研究中关于公司法强制性规范的传统识别方式。通过比较可以发现，中国大陆学者有关公司法强制性规范识别方式的立论基础，仍然得回溯到国外学者有关公司法规范分类理论。因此，既有必要对国外学者的强制性识别观作一番考察，也有必要对大陆学者所作的改进观点作一番审视，以此来寻求经验参照与理论借鉴的基础。

　　1.国外学者的强制性规范识别观

　　国外学者对强制性规范的识别，主要是建立在对公司法规范结构的分类之上，其中典型观点有Melvin Aron Eisenberg的分类别考察、Brian R.Cheffins的三分法体系论以及Jeffrey N. Gordon在公司契约理论背景下的强制性规范识别观。当然，上述三者的共通之处是均对强制性规范作一类型化的处理，分类别加以确定从而间接地解决规范识别问题。

　　第一，Melvin Aron Eisenberg的分类别考察。美国学者Melvin Aron Eisenberg提出了一个比较完整的分类体系，依照不同的制度性框架，Melvin Aron Eisenberg首先区分了闭锁公司、公开公司以及准备上市的公司这三个类别，以此作为视角进行深入分析。“以规整对象为标准，将公司法规则分为结构性规则、分配性规则和信义规则三种。他认为结构性规则规定决策权在不同公司机关、代理人之间的分配、以及行使这些决策权的条件；对公司内部控制权的配置；以及有关内部信息的流动。分配性规则规定公司财产在股东间的分配方式。信义规则规定了董事和控股股东的义务。”[42]根据规则的表现形式，他将公司法规则分为三种基本类别：赋权性规则、任意性规则和强制性规则。在此基础上，他细致地区分了不同公司形态公司下强制性规范与任意性规范的不同表现：“在闭锁公司中，分配性规则和结构性规则应以赋权性、补充性规范为主，信义义务规则应当以强制性规范为主；在公众公司中，分配性规范应以赋权性、补充性规范为主，核心的结构性规则与信义义务规则应以强制性为主。”[43]

　　第二，Brian R.Cheffins的三分法体系论。以采取类似“促进还是限制私人秩序”的区分标准，加拿大学者Brian R.Cheffins将公司法规范分为三种：“许可适用的规则、推定适用的规则及强制适用的规则。许可适用规范允许公司参与者自由选择事务的处理方式，也就是一般所称的授权性规范。推定适用规范与许可适用规范不同，如果公司参与者没有排除该类规范的适用，那么法律推定当事人适用该规范。强制适用规范则是不允许公司参与者进行修改、排除的类型”。[44]通过对各类规范性质及优缺点的分析，Brian R.Cheffins得出如下结论：“当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，那么该规范应当是推定适用规范；当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范又应该是许可使用的。”[45]但是对于强制性规范，立法者应当采取谨慎态度，正确的安排是其仅占当中的一小部分，且一般只发生在外部政策需要以及内部机制失灵有待矫正之时，同时需要在不损害效率的前提下，方可以适当考虑强制性规则的适用。该文同时也指出，“在适当的情形下也可以对部分强制性规范进行推定适用规范的改造，优点在于对现行法的修改幅度小且能够给予公司参与者以明显的信号。”[46]

　　第三，Jeffrey N. Gordon的强制性规范识别观。以公司契约理论为基本出发点，美国学者Jeffrey N. Gordon通过五个假说阐述了公司法中强制性规范所起到的作用。在此基础之上，Jeffrey N. Gordon将现代公司法中的强制性规范进一步区分为四种类型：“（1）程序性规范（procedural）。这类程序性规范并不涉及权力或现金流分配的实质问题，而只是规定进行分配时需要遵守的程序条件。这种程序性规范在内容上似乎有着很大的任意性，但其仍属于强制性规范，如股东大会的书面通知期限、股东大会的登记日期以及行使异议股份收买请求权时必须遵守的程序等。（2）权力分配性规范（power allocating）。很多的强制性公司法规则都是分配权力的，比如体现在董事与股东的权力平衡上。（3）经济结构变更性规范（economical transformative）。比如公司合并、公司重大或全部资产的出售、公司解散等。（4）诚信义务规则（fiduciary standard-setting）。公司的董事、高管人员和控制股东的强制性诚信义务规主要是出于各种缺陷和外部性问题的考虑，所以拒绝章程行使‘选择退出原则’。”[47]

　　2.中国大陆学者的强制性规范识别观

　　中国大陆学者对于强制性规范识别的理论研究，多数建立在国外既有理论的基础之上，在承认类型化处理的同时作了一些适当的改进。但大陆学者也有如蒋大兴，则对类型化的认定方式提出根本性质疑，并认为应以个案认定方式来建构强制性规范在公司法中的识别方式。此一观点遭到其它多数学者的极力反对，反对者认为特定原则之上的类型化识别方法仍然是有效的，个别化的处理方式只适宜在一些疑难的案例中进行认定处理，而不能作为首要的适用标准。下文即是笔者对几位学者具有代表性的观点所作的简要梳理。

　　第一，赵旭东的“内外部关系说”。从公司内部关系与外部关系的角度，赵旭东教授将强制性规范和任意性规范作如下划分：“一是调整公司的外部关系的规范多为强制性规范，因为这些规范涉及公司之外第三人或债权人利益的保护；二是调整公司内部关系的规范应主要为任意性规范，因为其规范设定的出发点是在尊重当事人意愿的基础上，提供示范性的公司运行规则。任意性规范通过赋予公司内部当事人之间通过参与章程制定以及会议决议等形式实现公司自治。”[48]

　　第二，汤欣的两分法体系说。在「论公司法的性格——强行法抑或任意法」一文中，学者汤欣主要探讨了参与公司制度的各方当事人是否有选择退出法律规范的自由这一问题。他将公司法规则分为两类：“普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。”[49]这与Melvin Aron Eisenberg的分类方法在实质上并无多大差别。汤欣通过对有限责任公司、上市公司和即将上市的公司的视角区分，对强制性规范作了体系化说明：“对于有限责任公司而言，原则上普通规则可以是任意性的，而基本规则应具有强制性，不得由当事人自由变更。而股份公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最为激烈的领域，原则上应当是强制性的，只在有关利润分配的普通规则中允许设定任意性规范。那么对于即将发行上市的公司而言，则只需要通过强行法禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改，而非一律禁止任何修改。”[50]

　　第三，蒋大兴的个案认定说。在「公司章程与法律关系——对一组案例、规范的分析」一文中，学者蒋大兴认为对私法领域中的强制性规范至少应从四个方面加以考察。“其一，依据不同的法域，强行性规则可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表像性标志进行判断。其三，试图将公司法规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的。因为强行性规则的易变性决定了建构统一的类型化标准是十分困难的，实践中仍应当通过对每一具体法律条文进行个别化思考才能准确加以定性。其四，在大多数情形下，私法中的强制性规范的功能主要在于‘从另一个角度支撑私法自治’，真正体现某种‘公共政策目的’而设置的禁止性私法规则并不多见。因此，在解释、判断私法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。”[51]

　　第四，普丽芬的回归三分法观点。在「从公司法规则的分类界定公司章程的边界」一文中，学者普丽芬对公司法的规范的分类进行了规则分类理论历程的梳理，大致得出以下结论：“蒋大兴用以取消公司法规范宏观类型化的个案分析方法只能用于处理现行法规则交界的模糊地带，不能作为公司法规范研究的普遍性方法论；赞同蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否为强行或任意性规则的观点；汤欣的普遍规则和基本规则之二分法不恰当地合并了Melvin Aron Eisenberg三分法中的分配型规则和结构型规则，因此仍然主张回归三分法说的思考方式，认为公司法规范应分为强制性规则和任意性规则，其中的任意性规则又可分为推定适用规则和许可使用规则。在文中，普丽芬还指出汤欣将初次发行的公司单独作为一种分类形式缺乏充分的理由，对于此时的公司适宜运用合同理论的视角，较之股份公司应当少一些政府干预。”[52]

　　3.评析与借鉴

　　通过对国外、中国大陆学者有关公司法中强制性规范识别方式的考察比较，不难发现，他们的立场存在一定分歧，分析也各有殊异，反映出处理这个问题时的不同思维视角。这些不同之处主要可以归结为：是否考虑公司类型的前提区分？是否考虑公司事务的前提区分？对规范应当进行三分法抑或两分法？是坚持类型化还是个案化认定方式？

　　国外学者普遍采用了类型化的方式对规范进行分类认定。Melvin Aron Eisenberg通过区分公司形态以及根据规范调整对象的分类，结合现代公司法中“赋权性规则、任意性规则和强制性规则”这三种规范性质，一一对应从而完成了规范性质的认定；Brian R.Cheffins同样对规范性进行了三分法的处理，但只是从宏观层面上对许可适用的规则、推定适用的规则及强制适用的规则进行了适用分析；Jeffrey N. Gordon则选择在公司契约理论的基础之上，将现代公司法中的强制性规范作了四种类型的划分，即程序性规范、权力分配性规范、经济结构变更性规范以及诚信义务规则。中国大陆学者中，赵旭东引入了内部关系与外部关系的区分视角；汤欣在实质上只是从事与Melvin Aron Eisenberg类似的规范分类工作；蒋大兴的不同之处在于其通过罗列大量实例来意图论证个别化考察才是最为理想的识别方式，而类型化工作是危险且根本无法完成的；普丽芬的观点则多少有些回顾评点的意味，在总体上赞同类型化的处理方式，同时对蒋大兴的个别化考察提出了异议，认为其只能用于处理现行法规则交界的模糊地带，而绝不能作为首要的认定方式。

　　就笔者看来，对于强制性规范的类型化识别方式仍有进一步的努力可能，其要点在于如何解决所谓的前提性问题，如何选择更为合适的规范类型区分方式。而对于个案认定的态度，其实质是对这一争议条款背后所蕴涵之规范逻辑的理解，其间既要考虑价值比较的原则，也要考虑政策习惯的问题，不能只是简单地通过语义表像进行判定。正确的路径应当是：在正确厘定强制性规范逻辑表达的前提下，通过立法修正的方式对那些标记性词句进行重新设置，以使得强制性规范的表面特征尽量与其实质保持一致。下文便是对如何建构公司法中强制性规范那的识别体系进行的探讨，也是对这一思考的进一步展开。

　　三、建构公司法中强制性规范的识别体系

　　公司法强制性规范识别方式的研究现状表明，在理论上进行系统化的研究是相当必要的。至于如何在体系上建构起强制性规范的识别体系，则有待对上述提及问题的系统化思考，即尝试遵循这样的思考路径：首先以确立一些应当被考虑的基本前提为基础，然后对那些适宜直接规定为强制性规范的公司规范类型进行认定。此外，还应当关注由可能出现的“强制转移”引发的强制性规范动态转换机制。

　　1.首要的前提：公司类型与公司事务的区分视角

　　对于公司法中强制性规范的识别，应当首先从整体上加以把握，避免分析陷入混乱的境地，客观上减少重复分析的可能。笔者认为有以下两个基本前提值得探讨。

　　前提之一：有限公司与股份公司的区分视角。[53]不同的公司类型相互之间存在着较大的差异，宏观方面表现为在对第三人或社会的影响、合同解决途径方面有着很大的不同，微观层面表现为信用机制、信息传递、代理成本等诸方面的差异。在有限责任公司中，由于其自身的封闭性，信息传递和当事人之间的沟通比较方便，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，几乎能够通过章程的形式事先予以安排，体现着较强的自主性和任意性。而在股份公司中，股东与股东之间、股东与管理者之间的关系，虽然也是建立在合同机制之上，但是由于两权分离现象的日益突出，导致信息传输不畅，信息不对称等问题更为严重，对这些关系进行单纯的合同解释显得十分困难，章程的自主决定效力理应受到更大的限制。具体而言，从公司股东之间的关系来看，股份公司体现出更大的利益影响。股份公司的股东具有人数更广更加分散的特征，与有限责任公司股东不同，其出资认购股份的数额可能只占其投资总额的一小部分，这就极易导致多数小股东对公司事务的漠不关心，在需要其进行投票时“搭便桥”的现象更加明显。从股东与公司管理层之间关系来看，由于股东权与管理权的高度分离，股份公司的管理层有着更大的选择自由，也更容易引发其侵害公司股东利益的事实。

　　基于这些原因，有限公司与股份公司的强制性规范设定存在以下差别：其一，在规范表现上，对股份有限公司的强制性规定要明显严格于对有限责任公司的规定，表现为规范数量更多，强制范围更广。其二，由于两者在公司类型上的不同，决定了对强制性规范的选择也有所不同。诚如学者所言，“适合于有限责任公司的规范设计可能不适于股份有限公司，而针对股份有限公司实施的国家干预对有限责任公司而言恐怕又过于僵化和死板。”[54]无独有偶，在上述学者有关强制性规范识别的比较中也可以发现，中外学者均对公司类型划分的前提意义给予了相当的重视，如美国学者Melvin Aron Eisenberg、中国大陆学者汤欣及普丽芬等。因此，笔者认为应将这一区分前提首先予以明确。

　　前提之二：对外事务与内部事务的区分视角。“从公司法调整的对象看，主要包括公司的外部法律关系和内部法律关系。公司的内部关系包括股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系等；而公司的外部关系则包括公司与第三人之间、公司与社会之间的关系等。”[55]受限于有限责任公司的固有法人特征，公司外部关系第三人缺少自我利益保护机制以及预先进行契约协商的可能，无法直接参与公司内部事务，只能通过行使债权的方式实现弱势意义的间接保护。基于此，公司法有必要采用强制性规范的方式对特定的外部事务进行规整，以防阻因公司的不当行为侵害到第三人或社会公众利益的发生。具体表现在公司法的规范设置上，如规定了“公司法人人格否认制度”、“公司资本维持原则”以及“公司重大事项的信息披露制度”[56]等。

　　相较之下，公司内部法律关系因为涉及的利益主体层次上更为复杂，因此需要分别加以对待。比如在公司组织机构的设置上，应当考虑该设置规则是否为维护公司治理之基本需要而区别对待，“股东会——董事会——监事会”的三层基本结构为大陆公司之治理基础，理应由强制性规范加以确认。但是，立法对于一人公司也作了特殊的安排，比如允许其不设股东会。但这本身并不是对基本组织结构的层次违反，而是出于对一人公司特殊属性的考虑，因为只有一个股东自然无需组成股东会，客观上也不可能组成股东会。至于在股东与公司、股东与股东之间的关系方面，主要体现的是股东的自主权，通过契约协商的方式在章程中约定相应的事项，比如公司的利润分配问题。在具体的股利分配请求权上，公司规范应当尽量尊重当事人的自治权利，而不是作过多的限制。当然，股东之间、股东与公司之间的关系也可能会表现为大股东对小股东的利益侵害，公司管理层对公司股东的阳奉阴违，但是此时“平等协商”的前提已经被过度的私人强制所打破，公司立法理应通过设置相应的强制性规范予以防阻。由此来看，调整公司对外事务的规范多为强制性规范，调整公司内部事务的规范则并不尽然是任意性规范，而是在总体上遵循任意性规范原则的同时，也体现为一定的强制性。当然，将对外事务与内部事务的区分作为适用的基本前提，并不意味着这就是可以直接适用的标准，只是表明在一般意义上进行强制性规范识别时需要对此引起相应程度的注意。

　　2.需要直接确认的强制性规范类型

　　对于有些公司法规范，出于对强制性规范功能的需求，需要径直确认为强制性规范。在公司法领域内，有待直接确认的强制性规范类型主要包括有关规定公司人格的规范、出于某些合理需要的程序性规范、对公司权力进行配置的基础规范以及规定公司管理者义务的规范。

　　需要直接确认为强制性规范之一：涉及规定公司人格的规范。公司人格是法人人格的典型形式，是指公司在法律上主体资格的一种抽象称谓。“公司人格的法律特征表现为：法定性、独立性以及平等性。公司人格的法定性是指公司人格并非先天具有，而是在为了促进公司的稳定发展、保护交易安全的前提下，按照法定程序由法律赋予的拟制人格。公司人格的独立性是指公司人格独立于公司股东和内部管理人员，表现为财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立。公司人格的平等性是指公司之间、公司与其它主体之间都具有平等的人格，但这只是从一般的角度来谈，而非指公司具体权利内容上的绝对一致。”[57]

　　有关公司人格的规范是对公司存在基础的规定，其在规范性质上应当体现为强制性。比如大陆2005年修正公司法第3条第1款就体现了公司人格的法定性与独立性，该条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”再比如大陆2005年修正公司法第6条规定了公司设立的登记主义原则，且规定了公司形态的种类只能是有限责任公司和股份有限公司；第8条、第9条对有限责任公司与股份有限公司的形态作了强化规定；第14条明确指出子公司具有法人资格，而分公司不具有法人资格；第23条、第77条则对设立有限责任公司和股份有限责任公司的条件作了强制性规定；第26条、第59条、第81条是对最低注册资本的具体强制性规定；……等等。应当指出的是，大陆2005年修正公司法第27条第3款规定，“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”考虑到我国大陆目前的市场诚信状况和非货币出资评估准确度低下的现实，这样的强制性比例安排在现阶段也可以算作是合适的。[58]

　　除了上述对公司人格维护的规范体现为强制性规范，对于公司法人格否认的规定也属于强制性规范的范畴。如大陆2005年修正公司法第20条第3款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”；第64条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

　　需要直接确认为强制性规范之二：出于某些合理需要的程序性规范。公司法中，一些关于程序性问题的规定应该是强制性规范，主要是基于以下四个方面需要：一是为了“保证公司经营活动正常开展的需要。这些规定不直接决定公司内部的权力归属或现金流量流向何处，而仅是在程序上促使已经决定好的分配结果获得实现。”[59]二是出于效益目标的考虑。“从成本效益角度看，对于有些事项，比如最基本的注册资本缴纳方式、出资方式等，可以强制适用规范规定，这些强制不会不正当或不效率地限制公司章程的形成空间。”[60]三是对当事人权利行使进行期间上适当限制，防止权利人故意拖延或者因权利的长期未决而产生新的不公平。四、出于防止投机性修改章程的需要，如果不对时限、比例进行规定，或者交付任意性规范调整，公司内部控制人很可能以此为要挟，在更大空间内运用各种策略来胁迫其它股东同意有损于自身权益的章程修改。

　　从性质上来划分，这些程序性规范又可细分为时间性程序规范、事项性程序规范和比例性程序规范三类。在时间性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第53条第1款规定的有限责任公司监事三年任期，第56条规定的监事会每年度至少召开一次；规定股份公司的第90条、第91条、第93条、第101、第103条、第111条以及第120条等，都是为了保持正常经营活动需要而作的强制性规定。但是也有对既有权利的行使期间进行限制的强制性规定，如大陆2005年修正公司法第72条关于满三十日未答复视为同意，以及第73条关于优先购买权在二十日内不行使即视为弃权的规定，该期间的设定主要是为了在转让股东与其它股东之间寻找权利保护的平衡点。在事项性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第39条规定的，有限责任公司的“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持”；第41条规定的其后股东会的召集与主持程序；第42条第2款规定的股东会会议记录以及签字要求；第48条、49条第2款关于董事会的召集、主持以及董事会会议记录的程序性要求和第52条第3款关于监事会的召集和主持程序；规定股份公司的第102条、第110条、第118条第3款、第120条第4款等，都是为了正常组织运转需要而作的强制性规定。在比例性程序规范方面，比如大陆2005年修正公司法第40条规定的有限责任公司股东临时会议的应当召开的比例要求，“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事，……”；第111条第2款规定的股份公司股东临时会议的应当召集的比例要求。这些比例的选择是立法者精心筛选的结果，包含了“对小股东权利进行一定条件保护”的价值需求。

　　当然，非出于上述四个需要的程序性规范应当是非强制性规范，一般性的程序性规范应当属于公司股东自由设定的范畴，无须强制性规范的介入。这在大陆2005年修正公司法条文中也得以明确的体现，比如第49条第1款、第56条第2款规定的对于“公司法未规定的董事会、监事会的议事方式和表决程序的其余事项，均可由章程规定”。

　　需要直接确认为强制性规范之三：对公司权力进行配置的基础规范。一般认为，现代大陆法系公司的内部权力分配结构遵循的是“股东会——董事会——监事会”的三层级结构，这形成了目前公司治理最为基本的架构，并被大陆公司法通过设置强制性规范的形式予以确立。与此对应，对公司权力进行配置的基础性规范，也应当呈现强制性规范的特征。从类型上看，可以直接认定为强制性规范的主要有以下两类。

　　其一，规定股东权的基础规范。股东权是指股东因其地位而对公司享有的一系列权利的综合，是对股东具体权利进行的抽象概括。大陆2005年修正公司法第4条对公司股东权的主要内容作了概括性的规定，即“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”在此项规范中，公司对于股东权利负有积极保护的义务，虽然股东一方可以放弃该项权利，但这不影响其强制性规范的内在属性。至于具体的股东权利的规范属性，则应当进行区别讨论。以股东权的性质为标准，可以分为固有股东权和非固有股东权，前者指非经股东同意，不得以股东（大）会决议剥夺的权利。如股东参与公司经营管理的共益权；后者指股东（大）会可以决议剥夺的权利。如股东从公司取得经济利益的自益权。[61]在公司法中，固有权如新公司法设置的“出席或委托代理人出席股东（大）会行使表决权”[62]、“依法转让股份或股权的权利”、“股东的知情权”、“建议和质询权”、“提议召开临时股东（大）会的权利”、“股东（大）会的召集和主持权”、“临时提案权”、“异议股东股份收买请求权”、“股东诉权”，均应当直接被认定为是强制性规范，除非股东自己选择放弃，否则无法通过章程约定或股东大会进行剥夺。而非固有权如“股利分配请求权”和“剩余财产分配权”，则需要进行分层次探讨。如上文所述，在抽象层面的这两种权利均可视为是一种强制性规则，因为股利分配请求权是股东投资公司的核心目的、剩余财产分配权是公司破产后收回剩余投资的权利保障。但是从具体层面看，公司股东之间通过初始设立章程可以对股利分配请求权和剩余财产分配权的行使作出约定。因此，具体层面上的非固有权应当是任意性规范，并且属于其中的默认适用规范。这里又有一个新的问题，一旦股东未在初始章程中对股利分配权作出变更约定——股东一般不会主动放弃该项权利——立法对于侵害股东盈余分配权的行为又将采用强制性规范，如大陆2005年修正公司法第75条规定，“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的……”，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求以合理的价格收购其股权。这是因为，此时来自内部控制人一方的潜在强制侵害已经十分严重，弱势股东只能选择法律允许退出时行使股份回购请求权来挽回损失。

　　其二，规定公司组织机构的基础规范。主要分为两类：一类是规定公司组织机构职权的规范，另一类是涉及公司组织机构负责人职务的规范。前者是将公司的权力赋予公司组织机构所形成的职权规范，其效力在于“公司的权力一旦赋予规定的机构，不论是依据章程细则还是公司条例，只有规定的机构能够代表公司实施行为从而排除了其它机构。”[63]大陆2005年修正公司法第38条、第47条、第54条以及第185条就分别对股东会职权、董事会职权、监事会职权以及清算组职权进行了规定。后者主要是为了解决组织机构负责人不履行职务的情形而设定的强制性规范，如大陆2005年修正公司法第41条、第48条、第52条第2款对有限责任公司的董事长、副董事长、监事会主席不履行职务情形时的递进式规定；大陆2005年修正公司法第102条、第110条以及第118条第3款则对股份有限公司的该种情形进行了规定。

　　需要直接确认为强制性规范之四：规定公司管理者义务的规范。从各国公司法规定与司法实践上看，公司管理者的义务主要可以分为忠实义务（duty of royalty）和注意义务（duty of care）。“所谓忠实义务，指董事和经理等高管人员经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应当以公司利益为先。所谓注意义务，又称为勤勉义务和善管义务，是指董事和经理等高管人员应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现公司最大利益努力工作。”[64]在英美法国家，公司管理者所负有的这些义务也常被称为“信托义务”或者“信义义务”[65]。如最新美国标准公司法（2006年版）第八章第C分章第8.30节和8.42节就对董事行为准则、高级职员行为准则作出了规定，“善意行事且采取其合理相信的符合公司最大利益的方式行为”，并对后者附加规定“以担任类似职务的人在类似情况下所合理具有的谨慎行事”。[66]

　　那么，将规定公司管理者义务的规范认定为强制性的理由何在？笔者以为，可能的原因有三：一是作为公司管理者的董事同时亦很可能是公司内部控制人，手中握有多数表决权并实质上控制着公司章程的修改程序。如此，这些管理者就会一直试图寻找机会，通过投机性章程的修改规避其本应当承担的管理者义务，而强制性的管理者义务规则能够恰好地消除因这种投机性修改章程面临的问题。二是在主张通过章程选掉管理者义务的“任意法”观点中，没有充分认识到管理者义务的免除可能会产生系统性的信息不确定，因为股东事实上无法真正知晓此类规范存在或免除所带来的后果，这会有损于弱势股东的正当权益。三是强制性的管理者义务规范设计能够提供指引人们行动的标准，而避免了可能出现的各种多样的章程约定，降低了寻求特定规则所耗费的成本。

　　具体落实到立法实践，大陆2005年修正公司法设专章“第六章”对管理者义务以及监事诚信义务作了强制性规定，并通过设置责任追究机制加以完善。公司董事、监事及高级管理人应对公司负有的忠实义务，其强制性规范适用范围包括不得获得非法利益、禁止越权使用公司财产、竞业禁止义务、抵触利益交易与篡夺公司机会的禁止、禁止泄露公司秘密；至于注意义务则未作细化规定，只是明确董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东质询的义务。在责任追究方面，以设置强制性规范的方式分别规定了民事责任、行政责任以及刑事责任。其中民事责任方面表现较为突出，大陆2005年修正公司法第152条第1款、第153条设置了股东直接诉讼，保护公司或者股东在自身权利受到董事、监事、高级管理人员违反法律或者公司章程侵害时，可以自己的名义对侵害者提起诉讼；第152条第2款设置了股东派生诉讼，规定股东为了保护公司利益在特定情况下可以自己的名义进行直接的诉讼。

　　3.关注强制性规范的动态转换机制

　　客观而言，强制性规范的存在本身确实易受到各种因素的影响，导致其边界一直处在动态变化之中。总体来看，这些影响主要来自两个方面：“一方面，产生自公司本质理论、公司社会责任理论等理论上的发展和完善带来的内在影响；另一方面，公司法的目标、公司法所处时代的经济社会发展状况、公司法的实施机制等现实因素带来的外部影响。”[67]之所以提出强制性规范的动态转换机制，正是出于对规范背后隐含的不同强制尺度以及“强制转移”这种常态方式的认知，以下是笔者的几点观察。

　　第一，强制性规范与任意性规范互转的动态机制。从规范的发展史来看，强制性规范与任意性规范之间存在着角色转换的情形，既有强制性规范向任意性规范的转变，也有任意性规范向强制性规范的转变。其中，任意性规范中的默认适用规范因其内含的强制力度与强制性规范最为接近[68]，导致两者之间经常发生“强制转移”。细分来看，在强制性规范向任择性规范转变的动态机制方面，“越权规则”是最典型的一例。从早期的违反合同绝对无效，到如今大陆2005年修正公司法第12条的规定“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”，立法对超越经营范围的合同效力予以承认，顺利完成了强制的移除过程。在强制性规范向默认适用规范转变的动态机制方面，有关股东比例分红的规定的变化过程很好地印证了这点。考察强制性规范的演变过程，实有必要对公司法的演变过程有所了解。2005年新公司法修正之前的旧公司法于1993年制定，在1999年12月25日进行了第一次修正，2000年8月28日进行了第二次修正（以下简称大陆1993年旧公司法）。比较来看，大陆1993年旧公司法的第33条规定，“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”。大陆2005年修正公司法则在第35条加以确定，不但将出资比例改为实缴比例，还在其后新增规定“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”而在任意性规范向强制性规范转变的动态机制方面，上市公司信息披露制度的发展可以说是十分典型。如学者指出，“信息披露制度的从无到有、从简单到复杂、从部分到全面的发展轨迹充分说明了公司法中，有些规范是从任意性向强制性转换的，尽管当今世界上大部分国家公司法的实践证明了国家放松对公司事务的干预、赋予公司更大的自由和自治空间是公司法发展的方向。”[69]

　　第二，实体性强制规范向程序性强制规范转变的动态机制。学者邓辉根据国家强制的内容不同，“将国家强制分为实体性的国家强制和程序性的国家强制。实体性的国家强制直接配置人们的实体权利义务，在公司法中表现为股东权利义务、控股股东的特别义务和公司管理层的权责等等；程序性的国家强制则是针对人们行为的程序，在公司法中通过对行为的特定程序的安排实现强制”。[70]强制往往是从实体性强制性规范向程序性规范转移，因为实体性规范的强制成分要远大于程序性规范。一个明显的事例是上市公司高管人员的股份限制转让规定。大陆2005年修正公司法第142条第2款规定，“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。”这是对上市公司高管的股份转让的程序性限制，是兼具时间性及比例性的程序性强制规范。它的转变前身——大陆1993年旧公司法中的第147条，则直接规定了“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”

　　第三，一项程序性规范向另一项程序性规范转变的动态机制。强制从一项程序性规范转移到另一项程序性规范上，其实是因为前一强制性程序规范的强制效力仍超过其应有的程度，客观上在章程协议空间缩小和降低公司运作效率等方面起到副作用。因此，需要选取强制效力更弱一些的程序性规范予以替换。这类例子在公司法中较为普遍，如大陆1993年旧公司法第43条到大陆2005年修正公司法第40条的转变，临时股东会必须召开的股东代表权比例由“1/4”下调到“1/10”。反之亦然，当一项程序性规范的强制效力不够时，也可以向强制效力更高的程序性规范转变。

　　第四，事前强制性规范向事后强制性规范转变的动态机制。这里所提的事前强制性规范是指对行为实行强制的强制性规范，是对人们行动自由最为严重的控制；事后强制性规范则指对行为结果的强制，并不控制人们的行为，而是先允许公司参与人的某些行为，但是该行为若被证明是出于不诚信或恶意，则以严格的罚则相回应。它可以看作是国家强制的底线，具体表现为各种归责原则。[71]从事前强制性规范向事后强制性规范的转化过程，本质上体现的是强制的时间转移问题，但是事后强制性规范的应用却又使得这种强制控制客观上得以更加有效、更具有操作性，因此也常被立法者进行技术性运用。

　　第五，基于同一事项的多项强制性规范互转的动态机制。这种强制转移方法的使用场合是：当一个事项同时关乎几个不同的强制规则时，可以通过对该事项的强制在几项规则中进行强制适用规范分布的效率比较，使得最后的强制规范布局能够最好地保证投资人协议、保证公司章程正当和有效率的协议空间。[72]例如，对“非现金出资”的强制就可以在三项规范之间进行强制的调整和分布：一个是公司设立的法定注册资本规则、一个是非现金出资占总出资的最高比例规则，一个是股东基于股份的权利（权力）、责任分配规则。[73]三项规范之中，第一项和第二项是一国公司立法的政策选择，只能适用强制性规范，但其本身数额、比例存在调控的可能；第三项中的股份责任系以出资为限的有限责任，是对公司人格的基本维护规范，也应适用强制性规范，且不存在强制转移变更内容的空间。如上文指出，涉及股份的权利中的固有权又是不得排除的权利范畴，立法对其也应适用强制性规范，因此，章程的形成空间只能是股权中包含的非固有的部分，如协商采用异于出资比例的股利分配方案，可以起到强制转移的效果。通过对管理权、股利分配的强制的移除和对最低注册资本金额的降低这一程序改变实现的强制移除，能够保证公司设立不受另一项非现金出资的最高比例的必要强制的影响。

　　公司法内部规范之间形成的动态转换机制，促成了规范之间的有效竞争、提高了公司法自我进化的能力。但是它也给强制性规范的识别带来了困难，唯有在全方位地了解强制移转全过程的前提下，才能对具体事项的规范属性进行准确地判断。因此，作为具体事项规定是否属于强制性规范不可或缺的识别方式，强制性规范的动态转换机制是上述直接确认方法的有益补充与修正。

　　公司法中强制性规范的动态转换机制示图

　　组一：强制性规范







任意性规范（主要为任意使用性规范）

　　组二：实体性强制性规范 程序性强制性规范

　　组三：程序性规范 A 程序性规范 B

　　组四：事前强制性规范 事后强制性规范

　　组五：基于同一事项的多项强制性规范互换

　　四、小结

　　传统的语义识别方式是人们对规范性质进行认定时首选的方式，但是这种方式却面临着很大的缺漏，如存在未能考虑到立法者的疏忽、隐性强制性规范的内在特征以及默认适用规范的易混淆性等问题。因此，这种识别方法不能成为强制性规范的直接认定方式。于是，笔者考虑将现有的公司结构分类的观点作一番考察，以获取一些可资借鉴的经验。在国外的丰富论著中，选取Melvin Aron Eisenberg、Brian R.Cheffins以及Jeffrey N. Gordon这三位论者的代表观点；在大陆学者的研究者中，主要选取赵旭东、汤欣和蒋大兴、普丽芬这四位的代表观点。通过比较分析，发现国内外学者均普遍采用了类型化的方式，仅个别学者蒋大兴提出了个案化的考察方式；多数学者提出须在规范性质识别之前确定一些基本前提。

　　在接下来的讨论中，笔者尝试提出建构公司法强制性规范的识别体系。首先，确立了区分公司类型以及区分公司事务这两个基本前提，前者区分为有限公司与股份公司，后者区分为对外事务和对内事务。其次，认为出于对强制性规范功能的需求，有待找出可以径直确认为强制性特征的规范类型。在公司法领域内，这部分规范主要包括有关规定公司人格的规范、出于某些合理需要的程序性规范、对公司权力进行配置的基础规范以及规定公司管理者义务的规范。最后，提出应当关注强制性规范的动态转换机制，这是对强制性规范进行全面识别的一个关键，应当考察所涉事项可能面临的强制转移动态机制，才能对强制性规范作出正确识别。

　　肆、公司法中强制性规范的理论适用与实践应用

　　公司强制性规范识别体系的构建，在根本上要为促进如何正确地适用公司法强制性规范而服务，否则其建构就会失去存在的意义。本章即是对公司法强制性规范适用的探讨，将重点集中于对理论适用与实践应用这两个向度的探讨，因为对理论适用的探讨可以为我们在应然意义上理解公司法强制性规范提供可能，而对实践应用的探讨则有助于让这种应然意义上的可能转化为立法、司法现实。

　　一、公司法强制性规范的理论适用

　　公司法强制性规范的理论适用，主要包括应然意义上的强制性规范适用方式以及适用效果两类。前者主要考虑公司法强制性规范在适用时存在的导向问题，后者则关注对各项公司法强制性规范违反后的不同效力情形。

　　1.理论意义上的公司法强制性规范适用方式

　　理论上看，公司法强制性规范的适用存在三个方面的导向，即保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适用。三者之中，保护导向型适用所占比重最多，效率导向型适用次之，而政策导向型则最有限。因为在具体适用方式上存在差异，笔者采取了分类别加以讨论。

　　类别一：保护导向型适用。它是指强制性规范的适用主要着眼于对弱势群体利益的保护，在公司法中表现为对债权人（第三人或社会）和弱势的非控股股东的利益保护。保护导向型强制性规范的适用，应当遵循三个方面的要件：（1）保护的对象应当是债权人（第三人或社会）和弱势的非控股股东，这是由该导向的性质决定的。前已述及，强制性规范的其中一个存设意义就是防范泛化的私人强制。此时的私人强制可以细分为公司对债权人的强制、控股股东对非控股股东的强制以及公司管理层对股东的强制。（2）发生在所保护的对象是因为客观原因，才无力保护自己的利益的情形。这里的客观原因排除了一些适用可能原因，如股东因为自己的疏忽，甚至股东自动放弃保护自身权益的情形。（3）保护程度的合理性。该强制性规范在实行保护的同时，应当注意是否过度的问题。比如累计投票权的规定，其适宜于采用默认适用规范，一旦选择强制性规范调整则存在过度保护的问题。

　　类别二：效率导向型适用。它是指在保护导向型适用之外，重点考虑强制性规范在适用效果上的效率更优。效率导向型适用不涉及对上述弱势群体的利益保护问题，而是在既定的利益保护结构之下，所进行的一种效益增补规定，其适用范围主要集中地体现在程序性强制规范上。比如绝大部分的时间性程序规范、事项性程序规范和比例性程序规范，这些强制性规范的适用不会引致既有权利结构的变化，也不增加额外的保护，只是提高了公司运营的效率。正如上文所述，虽然存在对特定权利进行的期间限制，但客观而言，强制性立法安排的期限往往足够充裕到被限制人顺利行使完自己的权利。在此种情形下，被限制人若主张其权利受到不当限制显然缺乏理由，因为对权利行使期间的不限制也是对权利人权利滥用的一种纵容。

　　类别三：政策导向型适用。它是指立法者根据特定的政策需要适用强制性规范的情形。这些特定的政策需要主要包括公司法的目标考虑、既成的商事习惯遵循、以及所处市场环境的影响。在公司法的目标考虑方面，主要包括普通目标和特殊目标。前者是指一般的盈利主旨，基本不产生影响；后者是指政治目标，其实质是指侧重于公众还是大型公司、是否需要规定公司社会责任，这些都可能作为影响因子促成政策导向型下强制性规范的制定。在既成的商事习惯遵循方面，主要是考虑一些特定的商事业务习惯或者商事立法习惯对强制性规范适用的影响。比如大陆2005年修正公司法中关于有限责任公司人员上限“50人”的规定，其是对以往惯常的商事习惯立法的沿用，若真追究数字背后的实质，那么对于“一个也不能多”[74]的疑问也会不断涌来。

　　2.理论意义上的公司法强制性规范适用效果

　　理论意义上的公司法强制性规范适用效果，是指违反公司法强制性规范所产生的效果或效力。虽然违反公司法强制性规范的效力情形肯定比民事强制性规范来得复杂，但其与民法盖属私法，均注重保护当事人的意思自治，因此有必要对违反民事强制性规范的效力理论加以借鉴。一般认为，根据违反强制性规范的不同后果，民事强制性规范可以分为效力规范与取缔规范。对此，学者王利明认为，“法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。若只是损害当事人利益的，属于取缔规范。”[75]

　　相应的，当事人违反的公司法强制性规范也可以分为两类：一类是规定以“履行义务”为内容的强制性规范。这类规范相当于民法的“取缔规范”，其设置目的在于防止该行为的发生，而非对违反该规范的行为的效力否认，主要包括规定股东违反出资义务的法律后果、以及规定董事、监事、高级管理人员违反管理义务的法律后果这两类规范。对于这类规范的违反，往往只规定行为主体应承担一定的民事、行政或刑事责任，但主体的民事行为仍然有效。另一类是违反以否定违法行为效力为内容的强制性规范。这类规范相当于民法的“效力规范”，其设置目的在于对特定违法行为的效力否认，大多与违法行为的构成要件或消极资格有关。按否认效力程度的不同，可以分为行为当然无效（如关于剥夺法律赋予特定主体的权利——中小股东的股份回购请求权、解散公司权等，关于免除特定主体对公司或公司股东应当担负的义务和责任——滥用股东权利造成公司或其它股东损失的赔偿责任、其它股东对出资不足股东补足出资的连带责任、关联交易人员对公司的赔偿责任等）、行为只是嗣后无效（如有限责任公司股东之间关于公司形态的约定，其以前的行为已经按约定实施，如果溯及既往认定行为无效则有损交易安全）、行为部分无效（如对转投资或担保限额的违反行为——可以认定限额内的部分仍然有效，仅超过部分无效）以及行为可撤销（一般是指对程序性强制规范的违反——此时赋予相关利害人撤销行为的权利，比直接认定行为无效更符合相关利害关系人的目的，也更有效率）这四种。[76]

　　二、公司法强制性规范适用的实践应用

　　有学者指出，“判断公司法规范的强制性与任意性，有立法建议与法律适用两个不同向度的意义。对于立法建议，是一个从可能行为模式到规则选择的思路，其目的在于探讨通过公司法强制规范来施加义务、行为禁令和责任承担的这种规范方式的实质正当性；而对于法律适用，是把具体法律规范的含义施加于事实的过程，其目的在于以一种能最佳契合立法意图的方式来理解规范并以此为依据选择一个最佳方式来解决纠纷。”[77]本文对于公司法规范适用的实践应用，正是从立法配置和司法适用这两个角度加以展开。

　　1.公司法强制性规范的立法配置

　　恰当配置公司法中的任意性规范与强制性规范，从而使两者达到最佳的平衡是公司法的难解课题和永恒追求。[78]公司法强制性规范的立法配置，应当遵循上述所及理论意义上的公司法强制性规范的适用方式，合理安排保护导向型、效率导向型以及政策导向型这三种不同的配置方式。运用相应的立法技术，以“尽量缩小强制适用，配置必要强制为限”为原则，可以考虑作如下安排：

　　首先，合理配置保护导向型适用规范。这部分主要考虑强制性规范设置的必要性，需要注意以下几点：（1）运用好强制性规范与任意性规范的动态转换机制。对于不符合导向型适用要求的规范，应当尽量实现向任意性规范的转化，尤其是与默认适用型规范的相互转化；（2）运用好事前强制性规范向事后强制性规范转变的动态机制。对于可以适用事后强制性规范对责任后果进行强制的事项，尽量不要选用事前强制性规范进行规定，最大限度地维护当事人实施行为的自主权。

　　其次，合理配置效率导向型适用规范。应当注意以下几点：（1）在程序性规范与实体性规范强制上下功夫，要尽量多用程序性强制，减少实体性强制。运用好程序性规范与实体性规范的动态转换机制，凡可以实现从行为控制转变到程控的事项，应当通过合理的程序性规范构造，加以技术性替换。（2）在程序性强制规范内部下功夫，选择适用控制程序更为合理的程序性规范替代不合理的程序性规范。（3）在基于同一事项的多项强制性规范组选用上下功夫，尽量采取能够实现效用最大化的强制性规范配置组合。

　　再次，合理配置政策导向型适用规范。虽然强制性规范的适用应当有限度地承认政策导向适用的合理性——不得不予以承认——但是，立法者对政策因子的选取应当采取谨慎态度，不得随意纳入不符合既有商业习惯以及公共利益的政策因子。

　　复次，应当注意符合立法语言的要求。一般而言，立法语言具有准确肯定、简洁凝炼、规范严谨的内在特征。在对强制性规范的立法用语选择上，应首先分析该项强制性规范的内在逻辑，据此合理选择规范结构。具体用语选择上，要做到力求明确、简练，尽量选择能够标示强制性规范属性的标志性词语。

　　最后，强制性规范也应当有很强的操作性。在违反强制性规范的效果上，应当予以明确，对归责责任也应当进行细化规定，提高规范适用的可操作性。

　　2.公司法强制性规范的司法适用

　　在当事人将涉及公司法强制性规范的争议诉诸法院之时，案件法官就面临对强制性规范的司法适用问题。具体而言，法官需要首先对此一涉案“强制性规范”条款进行识别，一旦认定为强制性规范，则需要判定违反该强制性规范行为的效力；若认定为非强制性规范，则可以采用其它的处理方式。当然，不论是否作肯定认定，最后都应对案件作出判决。但是，此处对规范的认定却可能导致不同的判决结果，因此，对强制性规范的认定具有实践意义。

　　法官对于强制性规范的识别，应当依照上述所示的识别标准进行逐一对照适用。首先，应当是对规范语言进行的认定。需要查看该涉案规范条款是否存在标志性词语，做到初步判定，并作出相应的理解。其次，应当对照该规范与两个基本前提的契合情况，究竟是有限责任公司还是股份有限公司、是属于对外事务抑或对内事务，进一步予以识别。复次，应当从规范类别上进行甄选，判断其是否属于可以直接确认的强制性规范。最后，应当用规范动态转换机制加以验证，具体办法是考察该规范的变动过程，以及所涉的基本功能价值，再进行综合判定。在法律没有明确的情形下，法官可以依据一定的自由裁量权进行认定，但应当符合“尽量缩小强制适用”与“配置必要强制”相兼顾的原则，这就要求做到既要注意尽量减少强制性规范的适用，也应当注意对权利人应有利益的保护。

　　法官对于违反强制性规范行为效力的判定，应当在遵循上述公司法强制性规范理论适用效果研究的基础上，综合采用价值判断和法益衡量相结合的方式进行判定。特别是在违反以否定违法行为效力为内容的强制性规范的情形时，必须尽量优先考虑行为只是嗣后无效、行为部分无效以及行为可撤销这三种效力情形的认定，只有在必须要直接规定为行为当然无效的情形，才考虑对该案行为效力进行绝对的否认。

　　三、一组案例的解析：大陆司法实践中的强制性规范适用情境管窥

　　（一）北京博拓投资公司与江苏海外集团股权纠纷上诉案[79]：表决权转让效力何如？

　　【案1】南京信业股份有限公司（以下简称信业公司）系上诉人北京博拓投资开发公司（以下简称博拓公司）与被上诉人江苏省海外企业集团有限公司（以下简称海企公司）等股东共同设立的股份公司，注册资金为4441.2万元，其中博拓公司投入1600万，持有800万股，海企公司投入525.03万元，持有411.36万股。1998年11月28日，博拓公司与海企公司签订协议，约定：一、博拓公司支持海企公司成为信业公司控股股东；二、博拓公司拥有的信业公司股权将按照逐步减少比例及同等优先原则转让给海企公司，其中拟转让的500万股按实际入资价在1998年11月28日董事会闭幕后3年内转让完毕；三、从1999年1月1日起，博拓公司拥有的信业公司股权，委托海企公司管理并由海企公司代为行使博拓公司在信业公司董事会的董事权力（并未放弃股利分配请求权），协议中规定了海企公司须给予的相应利益保障，即资本年收益率的相关保证。后于2000年4月及5月，博拓公司曾两次向海企公司发函催要收益款160万元，未果，遂于2000年7月5日诉至法院。上诉法院江苏省高院否定了该协议效力（一审南京中院认可了该协议效力），驳回了博拓公司索要160万元收益款的请求。

　　【解析】本案揭示的是公司股东表决权转让的问题，这在一审与二审法院的判决书主文中有详细说明，两审法院均认定双方签署的合同标的为博拓公司对信业公司的股东权中的重大决策、选择管理者的表决权。[80]那么股东表决权转让的效力何如？这恰是本案的焦点所在，也是关乎违反大陆公司,, 法第4条和第104条1款这一隐性强制性规范[81]的效力问题。由上分析可见，股东表决权的配置属于规定股东权的基础规范，是典型的共益权，其行使既涉及股东自身利益，又涉及公司整体利益，适宜被直接认定为强制性规范。基于此，转让表决权的行为将同时面临股份转让自有与表决权固有这一表面上的冲突，而股份的自由转让与表决权转让实则是两个不同层次的概念，一审南京中院显然没有注意到这点，才对该项协议作出有效认定。事实上，表决权是附载于股份之上的固有权，不可在股份之外单独转让，恰如上诉判决指出的那样，“如果允许表决权在股份之外自由转让，则可能导致在公司持有很少股份甚至根本不持有股份的人操纵公司重大决策，任意摆布其它股东的利益，这显然有违表决权的共益权本质，不符合资本多数决原则，也不符合公序良俗原则。”[82]虽然大陆新旧公司法均未对表决权是否禁止转让作出明确规定，但从股份公司资本多数决这一法定原则来看，表决权转让违反了公司立法的目的，属于应然意义上的对公司法强制性规范的违反，符合上述应当“配置必要强制”的情形。此外，本案二审法官将公序良俗这样民法中的一般原则引入公司司法裁判，实质上也起到了补充公司法漏洞的功能。至于大陆2005年修正公司法第43条——“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”——是对有限公司股东表决权与资本比例绝对挂钩的弱化，则与表决权的单纯剥离转让相异，是通过确定化的章程在内部股东之间寻求的一种平衡安排，此外，章程的对外宣誓作用以及其订立、修改的严格程序[83]也有效地保护了有限公司中小股东与外部相关人的合法权益。

　　（二）曹承贵诉平潭县液化石油气公司案[84]：无股东签名的股东会决议效力何如？

　　【案2】平潭液化石油气有限公司（以下简称平潭公司）的股份由国家股与个人股组成。《公司章程》规定：股东应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司董事长由林坚钊担任，原告曹承贵为公司董事、经理，林碧华为公司董事，林文惠为国家股股东代表。1996年2月28日，平潭公司召开股东扩大会议，股东代表由林坚钊、曹承贵、林文惠参加。形成了免去林碧华董事兼出纳职务，由林文惠接任公司董事的决议。但这次股东会议没有专人记录，三个股东个自记录，股东均无签名。3月21日下午，平潭公司召开股东（董事）扩大会议，形成解聘曹承贵公司经理，由林坚钊兼任经理，聘任曹承贵、林文惠为副经理的决议。次日，平潭公司以董事会名义发出上述解聘与聘任通知。原告曹承贵向福建省平潭县人民法院提起诉讼，称：上述两次会议的决议及结果，完全是公司董事长林坚钊与国家股股东代表林文惠恶意串通的结果，无论在程序上还是实体上均违反公司法的有关规定，侵犯了本人作为公司股东、董事的权利。一审法院认为，股东会会议记录是股东之间发生争议时查阅的重要证据。而在本案2月28日的股东会上，股东会的三个股东均未在会议记录上签名，被告林坚钊在违反公司法及公司章程有关规定的情况下，以股东会名义发出更换董事的通知，以致在发生争议时无法查清会议的真实情况，无法判断会议内容的真实性，因此，应确认本次股东会更换董事的行为无效。3月21日，林文惠以董事的身份参加董事会的表决也自然无效。二审法院支持了这一判决，并补充：招聘出纳的行为也因经理更换的无效而无效。

　　【解析】本案出现的股东会记录无股东签名的情况，关于该无签名股东会记录的效力问题是案件焦点。准确而言，欠缺股东签名之股东会决议属于股东会决议瑕疵的一种，但是该瑕疵究竟系属于程序瑕疵还是实体瑕疵，进而导致该决议是可撤销还是无效则有待探讨。对应公司法规范的条文，大陆1993年旧公司法第44条2款与大陆2005年修正公司法第42条2款，均规定了“股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字”，且大陆2005年修正公司法第22条进一步规定了“公司股东会或股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中缺乏股东签名，使会议的真实情况及会议内容的真实性难以得到确认，虽然在形式上符合程序瑕疵的表征，但实质上对整个会议真实情况的确认形成障碍，属于实体意义上的违反无疑。此时，欠缺签字的决议应当被视为对相关强制性规范的绝对违反，当然无效。笔者以为，本案两级法院的审理符合法律规定，但因作为非常设权力机构的股东会形成的决议代表的是公司意思，故股东在请求时应以公司为被告较妥。

　　（三）货币、动产、不动产等：不同形式赃物出资的效力何如？

　　【案3】假设存在赃物出资的情形，货币、动产、不动产等不同形式赃物出资在公司设立的不同阶段的效力何如？此处包括已出资但公司未设立，以及已出资且公司设立后两个阶段。

　　【解析】大陆2005年修正公司法第27条1款明确规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”赃物出资明显属于规范中所指法律规定不得出资的情形，但是对于赃物出资违反此项强制性规范的效力究竟何如？不论大陆1993年旧公司法，亦或大陆2005年修正公司法均未予以明确规定，司法实践中也因欠缺明确指引而存在适用困难，较多采用划一的“赃物追缴”方式而告终结，极大地影响了公司内部稳定与外部交易安全。笔者以为，处理赃物出资这一复杂的效力认定，应当采用类型化的方式加以区别处理，适宜择取的视角有时间阶段和赃物类型。（一）违禁物品出资。凡违禁物品出资的，如毒品，一律认定出资违法而无须进入出资瑕疵的具体效力认定。（二）对于其它赃物出资，应当分发现赃物出资在公司未设立阶段与设立后阶段。而在公司未设立阶段，又可区分公开募集与非公开募集，考虑到公开募集情形下股份的流动性，根据具体情形加以判断，首先可以选择通过执行可流通股份（该流通股份变现价值高于或接近出资价格）替代直接追缴，直接追缴脏物作为劣后手段。在非公开募集情形下，因不涉及股份的流动性则无疑应当直接追缴。在公司设立后阶段，若发现出资货币系赃款，诸如非法挪用的公款，则为维护公司运行之稳定，除非有直接证据认定为恶意出资（此处恶意只需一方即可，非恶意方可通过追究犯罪股东的瑕疵出资责任加以救济），适宜采取变通执行股份的方式追回损失。若发现系非货币出资，则在类赃款处理的前提下，于不影响经营时可予追缴原物；若为不动产、准不动产或动产之于公司存在其独特价值，也可考虑采用公司折价补偿的方式替代追缴。但在司法实践中，由于在公法意义上公安、检察机关有权采集相关证据，则不可避免地发生对上述讨论非货币出资赃物采取的强制措施，进而影响公司的正常运营。这是行政执法对公司经营的潜在负面影响，但该行为本身存在合法基础，应当值得肯定。故笔者以为在具有正当执法理由的情况下，完全可以采取相关强制性措施，但需要避免久拖不决或者直接作留待追缴处理情形的发生，这就要求建立行之有效的监督机制予以规范。

　　四、小结

　　本章是在对公司法强制性规范的识别体系进行分析的基础上，针对公司法强制性规范适用展开的进一步探讨。公司法强制性规范适用的讨论涉及两个部分，即理论适用和实践应用。

　　在对理论适用的讨论中，主要分析理论意义上公司法强制性规范适用方式和适用效果。理论上看，公司法强制性规范的适用存在三个方面的导向，即保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适用。三者之中，保护导向型适用所占比重最多，效率导向型适用次之，而政策导向型则最有限。关于强制性规范的适用效果问题，其实质体现为违反强制性规范的效力问题，主要包括行为有效（但应承担一定的责任）、行为当然无效、行为嗣后无效、行为部分无效以及行为可撤销这五种情形。

　　在对实践应用的讨论中，主要分析公司法强制性规范的立法配置和司法适用问题。公司法强制性规范的立法配置，应当遵循上述理论意义上的公司法强制性规范的适用方式的原理，合理安排保护导向型、效率导向型以及政策导向型这三种不同的配置方式。运用相应的立法技术，以“尽量缩小强制适用，配置必要强制为限”为导向，还应当注意符合立法语言的要求以及具备较强的可操作性。在司法适用的讨论中，主要包括司法实践中法官对于强制性规范的识别以及违反强制性规范的效力认定问题。法官对于强制性规范的识别，应当依照已建构的公司法中强制性规范识别标准逐一对照进行。法官对于违反强制性规范行为效力的判定，应当在遵循上述公司法强制性规范理论适用效果研究的基础上，综合采用价值判断和法益衡量相结合的方式进行判定。

　　选用一组案例进行解析，对大陆司法实践中的强制性规范适用情境进行管窥，是强制性规范适用分析不可或缺的环节。有关对表决权转让效力、无股东签名的股东会决议效力以及赃物出资效力的分析，可以发现在司法实践中适用强制性规范的复杂情况，需要结合强制性规范识别与适用理论综合进行判定。

　　伍、结论

　　回顾本文的内容，主要论述了三个方面：公司法中强制性规范的存设价值、公司法中强制性规范的识别体系以及对公司法强制性规范的适用探讨。

　　在探求公司法中强制性规范的存设价值方面，本文遵循以下的路径：首先，通过对公司法的结构定位的强行法说、任意法说以及混合说这三种学说的比较分析，得出以任意法为主、强制性规范为辅的混合型规范体系为建构现代公司法规范体系的理性要求。其次，进行强制性规范之于公司法的意义追问。其意义主要有以下四点，即弥补市场机制的先天不足、防阻泛化的私人强制、形成合理的成本分担机制、引导公司章程的自我创新。最后在对公司法中强制性规范的存设价值有所理解的基础上，引出对强制性规范与任意性规范的边界之争实质的探讨。通过分析发现，强制性规范与任意性规范分别承担着的不同功能决定了其规范实质，强制性规范的隐含实质为国家适度干预，任意性规范的隐含实质则体现为公司意思自治。并进一步指出两者之所以模糊不清或争论不休的关键，正是在于国家强制与公司自治时刻处在动态变化之中。

　　以对强制性规范与任意性规范的边界分析为背景，本文接着重点探讨公司法中强制性规范的识别体系的构建。首先，本文直击有关公司法中强制性规范的传统语义识别方式的缺陷，指出语言判断只能起到初步且有限的参考意义，而不能作为最终的判定标准。紧接着，本文对以往的规范研究理论进行了梳理。在国外的丰富论著中，选取Melvin Aron Eisenberg、Brian R.Cheffins以及Jeffrey N. Gordon这三位论者的代表观点；在国内的研究者中，主要选取赵旭东、汤欣和蒋大兴、普丽芬这三位的代表观点。在检视现有强制性规范分类识别方式的基础之上，本文认为强制性规范识别仍应坚持类型化的方式，要点在于如何解决所谓的前提性问题，如何选择更为合适的规范类型区分方式。在建构公司法中强制性规范的识别体系过程中，本文正是首先从确定基本前提的角度出发，认为首要的前提应是对公司类型与公众事务的区分，分别指出强制性规范在这两种前提下的不同识别方式。之后，出于对强制性规范功能的需求，认为需要明确可以直接确认为强制性规范的公司法规范类型。主要包括四类：有关规定公司人格的规范、出于某些合理需要的程序性规范、对公司权力进行配置的基础规范以及规定公司管理者义务的规范。最后，提出应当关注强制性规范的动态转换机制，这是对强制性规范进行全面识别的一个关键，应当考察具体规范事项可能面临的强制转移动态机制，才能对强制性规范作出正确识别。

　　在公司法强制性规范的适用问题的探讨上，本文从公司法强制性规范的理论适用与实践应用两个向度加以考虑，并辅以案例加以说明。

　　一方面，探讨公司法强制性规范的理论适用，主要从理论意义上的公司法强制性规范适用方式和适用效果进行分析。在理论适用的讨论中，主要分析理论意义上公司法强制性规范适用方式和适用效果。理论上看，公司法强制性规范的适用存在三个方面的导向，即保护导向型适用、效率导向型适用以及政策导向型适用。关于强制性规范的适用效果问题，其实质体现为违反强制性规范的效力问题，主要包括行为有效（但应承担一定的责任）、行为当然无效、行为嗣后无效、行为部分无效以及行为可撤销这五种情形。

　　另一方面，论述公司法强制性规范适用的实践应用问题，主要分析公司法强制性规范的立法配置和司法适用问题。公司法强制性规范的立法配置，应当遵循上述理论意义上的公司法强制性规范的适用方式的原理，合理安排保护导向型、效率导向型以及政策导向型这三种不同的配置方式。运用相应的立法技术，以“尽量缩小强制适用，配置必要强制为限”为导向，还应当注意符合立法语言的要求以及具备较强的可操作性。在司法适用的讨论中，主要包括司法实践中法官对于强制性规范的识别以及违反强制性规范的效力认定问题。法官对于强制性规范的识别，应当依照已建构的公司法中强制性规范识别标准逐一对照进行。法官对于违反强制性规范行为效力的判定，应当在遵循上述公司法强制性规范理论适用效果研究的基础上，综合采用价值判断和法益衡量相结合的方式进行判定。

　　在一组案例的分析中，主要探讨了表决权转让效力、无股东签名的股东会决议效力以及赃物出资效力这三个方面的问题。表决权转让因违反公司法隐性的强制性规范以及公司立法的根本目的而当然无效，无股东签名的股东会决议属于股东会决议实体瑕疵而当然无效，赃物出资的效力问题则较为复杂，处理时应当采用类型化的方式加以区别处理，择取不同时间阶段和赃物类型这两个视角分别加以探讨。

　　然而，所有这些分析似乎仍远远不够。在对强制性规范的意义的追问过程中，笔者在文中也反思是否存在其规范功能发挥的对立方面，此点有待商榷。在识别体系的建构中，本文通过确定基本前提、直接确认强制性规范类型、再辅以关注动态转换机制进行补充的方式是否就足够完备，似乎也值得探讨。此外，在全文的论证过程中，仍可能出现语句不够顺畅、逻辑有待严谨等问题，敬请指正。




【作者简介】
林恩伟，宁波大学民商法学硕士，现供职于浙江省温岭市人民法院。


【注释】
[1]参见谢晖，「法律规范之为法学体系的核心」，学习与探索，第25卷，第6期（总第149期），第35页，2003年第11月。
[2]公司是个权利森林，主要表述的是不同的利益主体通过资本、制度等转化而成的权力和权利配置进行相关的控制权争夺，并最终形成相应的公司生态（动态的）平衡。
[3]1988年12月9日和10日，哥伦比亚大学法学院“法律和经济研究中心”召开了“公司法中的契约自由”研讨会，包括主办人约翰·C.科菲教授（John C. Coffee, Jr.）在内，美国公司法学界极富影响的代表人物罗伯特·C.克拉克（Robert C. Clark）、弗兰克·H.伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）、丹尼尔·R.费舍（Daniel R. Fischel）、杰弗里·N.戈登（Jeffrey N. Gordon）、梅尔文·阿伦·爱森伯格(Melvin Aron Eisenberg)等，纷纷对“公司法中合同自由的界限”这一在学术上饶有兴味、在实践中又极富意义的论题，展开了针锋相对的论战。学界普遍认为，正是这场论战拉开了公司法性质研究的序幕，详细资料参见89 Colum. L. Rev.1395-1774(1989), November.相关专论见：Lucian Arye Bebchuk, The Debate On Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1395-1415(1989);Frank H. Easterbrook& Daniel R. Fischel, Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1416-48(1989);Lewis A. Kornhauser, The Nexus of Contracts Approach to Corporations: A Comment On Easterbrook and Fischel, 89 Colum. L. Rev. 1449-60(1989);Melvin Avon Eisenberg, The Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1461-1525(1989);Ralph K. Winter, The “Race for the Top” Revisited: A Comment on Eiseenberg, 89 Colum. L. Rev. 1526-29(1989);Fred S. McChesney, Economics, Law, and Science in the Corporate Field: A Critique of Eisenberg, 89 Colum. L. Rev. 1530-48(1989);Jeffrey N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1549-98(1989);Roberta Romano, Answering the Wrong Question: The Tentuous Case for Mandatory Corporate Laws , 89 Colum. L. Rev. 1599-1617(1989);John C. Coffee, Jr., The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay On the Judicial Role, 89 Colum. L. Rev. 1618-91(1989);Jonathan R. Macey, Courts and Corporations: A Comment On Coffee, 89 Colum. L. Rev. 1692-1702(1989);Robert C. Clark, Contracts, Elites, and Traditions in the Making of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1703-47(1989);Anthony T. Kronman, A Comment On Dean Clark, 89 Colum. L. Rev. 1748-56(1989);Oliver Hart, An Economists Perspective On the Theory of the Firm , 89 Colum. L. Rev. 1757-74(1989).
[4]有学者指出，国家强制应当那个包含实证和规范两个层面的含义。实然的国家强制是指凡由国家创设和实施的强制，主要包括立法、司法及行政执法活动中国家制定与实施强制性规范的行为（笔者认为通过规范设定和实施来实现强制效果更为准确，因为后将述及强制并非仅在强制性规范中得到体现，弱势意义的强制广泛的存在于非强制性规范领域。）；应然意义上的国家强制是指国家基于公共目的所施加的强制，该公共目的包括防阻私人强制和实现公共利益两类。在公司法中，国家强制主要指防阻私人强制，即避免因实现他人目的而非自己目的的一切强制行为。（参见邓辉，论公司法中的国家强制，第51-59页，中国政法大学出版社，2004年版。）
[5]笔者在大陆CNIK（中文全称为中国知网数据库）数据库中进行查找后，发现与公司法中的“国家强制或强制性规范相关”的博硕论文仅有十余篇，但基本没有系统论及强制性规范的识别与适用问题。文章分别为贺少锋，公司法强制性规范研究，西南政法大学博士论文，第1-198页，2007年；徐菁，论公司法的边界，对外经济贸易大学博士论文，第1-195页，2005年；邓辉，论公司法中的国家强制，中国政法大学博士论文，第1-149页，2003年；夏蓓蕾，公司法强制性规范之解析，西南政法大学硕士论文，第1-32页，2007年；董国华，国家强制与公司自治，山东大学硕士论文，第1-39页，2007年；张科，公司法中的国家强制问题研究，湖南大学硕士论文，第1-43页，2007年；武彩玉，论公司法中的国家强制，中共中央党校硕士论文，第1-30页，2007年；唐宁，股东大会规范的强制性与任意性研究，中国政法大学硕士论文，第1-47页，2006年；宋尚华，公司契约理论和公司法中的强制，中国人民大学硕士论文，第1-68页，2005年；郭燕峰，董事会规范的强制性与任意性研究——以我国<公司法>为中心，中国政法大学硕士论文，第1-41页，2005年；袁巍，公司法中的强制性规范研究，中国政法大学硕士论文，第1-48页，2004年。
[6]有学者指出，大陆2005年修正公司法在大幅增设任意性规范的同时，也大大强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了大量的强制性条款。（参见罗培新，「公司法强制性与任意性边界之厘定——一个法理分析框架」，中国法学，第24卷，第4期，第69页，2007年第7月。）因此，笔者认为，确切地说，大陆2005年修正公司法是更为妥适地安排了强制因子在不同规范领域的分布，而非简单地减少强制性条款的数量。
[7]王保树，「从法条的公司法到实践的公司法」，法学研究，第28卷，第6期，第21页，2006年第11月。
[8]参见张民安，公司法的现代化，第52-53页，中山大学出版社，2006年版。
[9]张民安，前揭注8，第54页。
[10]有学者指出，“根据公司契约理论，公司不仅被描述为一个契约网，即实然之论，而且公司被认为应当按照契约自由的理念运作，即应然之论。（见[美]Jeffrey N. Gordon着，黄辉译，「公司法的强制性结构」，收于王保树编，商事法论集（第12卷），第262页，法律出版社，2007年版。）
[11]正如Brudney所说：“公司法包含着立法者的一项假定：公司法有其自身的特性和路径。所谓公司法在本质上具有合同属性，这只不过是一项隐喻，正如哲学中关于社会的契约理论一样。”See Victor Brudney, Corporate Governance, Agency Costs, and The Rhetoric of Contract, 85 Colum. L. Rev. 1403，1414-15(1985).
[12]张民安，前揭注8，第54页。
[13]王保树，中国商事法（新编本），第14页，人民法院出版社，2001年版。
[14] 范健，商法，第95页，高等教育出版社，2002年版。
[15]江平主编，新编公司法教程，第3页，法律出版社，2003年第二版。
[16]该外在投票机制，大致包括产品市场、证券市场、职业经理人市场、控制权市场、中介组织等市场，分别从公司业绩、股票表现、以及替代人员选择方面对公司高管人员形成约束和监督。
[17]邓辉，前揭注4，第51页。
[18]有关多数资本对少数资本的强制，似乎具有某种意义的天然性，这就与权力始终存在被滥用的倾向一样。如学者指出，“与政治中的多数原则可能会造成多数暴政一样，资本多数原则也会引起多数资本对少数资本的剥夺和压迫。”（见胡滨、曹顺明，「股东派生诉讼的合理性基础与制度设计」，法学研究，第26卷，第4期，第96页，2004年7月。）
[19]当然投资者也可能通过在章程初始制定之时就设置了“限制投机性章程修改的机制”（特定的章程条款），包括：第一是所谓的“冻结”条款，禁止任何的章程修改；第二是所谓的“超级多数投票要求”；第三是所谓的“无利害关系股东投票要求”。但是，这些章程条款可能要么是成本过大，要么是不足以解决问题，其效果不如强制性规则更经济。（见Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第294-295页。）
[20]参见Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第276-279页。
[21]See John C. Coffee, Jr., Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Pisclosure System, 70 Va.L.Rev.717,723-737(1984).
[22]Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第281-282页。
[23]此时的结论颇有些出乎意料，因为在一个绝对契约自由的体系中，公司章程条款的创新反而遭受来自股东的阻力，这也表明对于安定性的追求有时仍然要求强制性规范来提供指引。（参见Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第281-282页。）
[24]寻租是指人类社会中非生产性的追求经济利益活动，或者说是指那汇总维护既得的经济利益或是对既得经济利益进行再分配的非生产性活动。主要有以下三个特征：一是，寻租是一种寻求非生产性利润的行为，其结果是导致社会资源的浪费；二是，寻租破坏了市场的公平竞争，造成经济资源配置的扭曲，阻止了更有效的生产方式的实施，从而降低了全社会的经济效益；三是，寻租与征服的管制、垄断有关。（见剪艳，寻租行为的法律规制——以政府采购为例，第6页，湘潭大学硕士论文，2008年。）
[25]Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第300页。
[26]如学者Brian R.Cheffins就指出，“虽然强制性规范有一些重要的积极的特性，但是总体上立法者在处理影响公司参与者的事项时应该谨慎使用这种方法。正如我们已经看到的，强制规范有一些重要的缺点。然而，有两点还需要额外强调。第一，当强制规范可以提供重要的好处时，所涉及的成本超过收益的可能性仍然存在。第二，制定强制规范并不能确保法律机制会按预想的方式运作。”（见[加]Brian R.Cheffins着，林华伟、魏旻译，公司法：理论、结构与运作，第269页，法律出版社，2001年版。）
[27]Bernard S. Black教授在其Is Corporate Law Trivial ?:A Political And Economic Analysis [Northwest University Law Review (Winter,1990)]一文中，将公司法中的强制规范区分为四种：市场可拟性规则（market mimicking rules），可规避性规则（avoidable rules），可改变性规则（changeable rules），以及非重要性规则（unimportant rules）。这一区分具有重要的启示意义，它说明公司法中相当的强制性规范并非想象中的那样重要，这些强制性规则在很大程度上具有可替代性。See Bernard S. Black, Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U.L. Rev. 542-97(1990).
[28]对于规范的分类标准还有不同看法，比如以权利义务的刚性程度加以区分。（见张文显主编，法理学，第69页，法律出版社，2000年版。）但事实上，两者对概念的内涵理解是相同的，只是看待角度有所不同。
[29]当然对于强制性规范还存在不同的再分类方式，如分为绝对强制性规范和相对强制性规范；技术性强制性规范和政策性强制性规范等。（参见曹兴权，公司法的现代化：方法与制度，第111页，法律出版社，2007年版。）
[30]有学者认为禁止规范和强制规范是对义务程度的区分，也可以表述为“规定消极义务和规定积极义务”的强制性规范，并进一步指出还存在兼具两种特征的混合型强制型规范。（参见王保树，前揭注7，第23页。）
[31]参见王保树，前揭注7，第23-24页。
[32]赵璨在该文中还提到，Melvin Aron Eisenberg的“强制性规范/赋权性规范/补充型或默认型规范”和Brian R.Cheffins“强制适用规范/许可适用规范/推定适用规范”其实质相差无多，但从字面而言，适宜选择“强制适用规范/默认适用规范（相当于补充或推定）/任择适用规范（相当于赋权或许可）”命名更为贴切。本文借鉴其对任意性规范的区分命名。（参见赵璨，「有限责任公司法的导向与规范——再论规范三分法及章程的形成空间」，收于吴越主编，私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较，第67页，法律出版社，2005年版。）
[33]参见刘乃忠，「论公司法的结构」，广西社会科学，第23卷，第3期，第67页，2007年第3月。
[34][美]J.Bradford?Delon，「政府与工商业的双人舞」，收于吴敬琏主编，比较（第一辑），第121页，中信出版社，2002年版。
[35]参见赵璨，前揭注32，第76-77页。
[36]在蒋大兴看来，这属于法律文本中的“假性强行法”，即表像性标志表明为强行法，而实非强行法的规则。（见蒋大兴，「公司章程与法律关系——对一组案例规范的分析」，收于氏着，公司法的展开与判例——方法·判例·制度，第337页，法律出版社，2001年版。）
[37]叶林，关于我国公司法的基本评价和修改建议，//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13942，最后访问时间2010年11月1日。
[38]参见罗培新，前揭注6，第84页。
[39]在学者蒋大兴看来，这属于法律文本中的“隐性强行法”，即指表像性标志未能表明其强行法特征，但根据各种解释规则应被界定为强行法的规则。（见蒋大兴，前揭注36，第325、337页.。）学者王保树进一步予以明确，此类未标明标志性词语但应当认定为强制性规范的规范类型，主要包括“规定公司权利的规范”，“规定股东会（股东大会）、董事会、监事会、清算组职权的规范”以及“涉及董事长、副董事长、监事会主席履行职务的规范”这三种。（见王保树，前揭注7，第23-24页。）
[40]根据学者刘俊海对股利分配请求权的层次划分，其包括抽象层面的股利分配请求权与具体层面的股利分配请求权，前者属于固有权，其实质为一种期待权，不容公司章程或公司机关予以剥夺或限制；后者则具有债券性的特点，其实质为一种既得权，允许当事人转让或抛弃。（参见刘俊海，股份有限公司股东权的保护（修订本），第79-81页，法律出版社，2004年版。）笔者以为，作为抽象层面的股利分配请求权被强制性规范所设定确定无疑，但是作为具体层面的股利分配请求权，其选择何种规范形式，在特定场景下则应当综合考虑，如公司法167条第5款有关“利润退还的规定”则似乎仍应认定为强制性规范。限于篇幅，在此不作进一步展开，在下文“叁.三.二之第二部分”予以详讨。
[41]参见赵璨，前揭注32，第64-65页。笔者注，此处的比例仅限于股东会或股东大会，因其公司自治的本质就是股东自治，若是全体合意约定更高的比例显然不悖于立法初衷。但不能直接推广适用到董事会以及监事会的在类似问题的比例方面，这两者涉及的利益主体有别，仍需要选择强制性规则进行调整。
[42]参见[美]Melvin Aron Eisenberg着，张开平译，「公司法的结构」，收于王保树主编，商事法论集（第3卷），第392页，法律出版社，1999年版。
[43]参见Melvin Aron Eisenberg，前揭注42，第392-442页。
[44]参见Brian R.Cheffins，前揭注26，第234页。
[45]参见Brian R.Cheffins，前揭注26，第283-284页。
[46]参见Brian R.Cheffins，前揭注26，第254、269页。
[47]参见Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第306-313页。
[48]赵旭东，新公司法讲义，第26-27页，人民法院出版社，2005年版。
[49]参见汤欣，「论公司法的性格——强行法抑或任意法」，中国法学，第18卷，第1期，第110页，2001年第1月。
[50]汤欣，前揭注49，第112-122页。
[51]参见蒋大兴，前揭注36，第337-341页。
[52]参见普丽芬，「从公司法规则的分类界定公司章程的边界」，华东政法学院学报，第6卷，第3期（总第28期），第39页，2003年第5月。
[53]在国外学者的论述中，也常区分为闭锁公司与开放公司。根据学者的认识，我国（大陆，笔者补注）的有限责任公司相当于美国的闭锁型公司，股份有限公司则相当于美国的公开公司或公众公司。（见罗培新，公司法的合同解释，第87页，北京大学出版社，2004年版。）
[54]参见周梅、罗毅，「公司法中国家干预的必然与现实——兼论新<公司法>中的国家干预」，重庆师范大学学报(哲学社会科学版)，第27卷，第5期，第107页，2006年第9月。
[55]赵旭东，前揭注48，第27页。
[56]强制性信息披露制度可谓全世界公司法发展之通例，尤其在美国，有论者对强制性信息披露的沿革，后萨班斯-奥克斯利法案（Post-SARBANES-OXLEY）时代的演进，以及其在应对温室气体排放等具体前沿的强制性信息披露的制度规定，给予了高度关注。See Joel Seligman, The Historical Need for A Mandatory Coporate Disclosure System, 9 J. Corp. L. 1-61(1983)；Anita Indira Anand, An Analysis of Enabling vs. Mandatory Corporate Governance Structures Post-SARBANES-OXLEY, 31 Del. J. Corp. L. 229-52(2006)；Soo-Yeun Lim, Mandatory Corporate Greenhouse Gas Emissions Disclosure to Encourage Corporate Self-Regulation of Emissions Reduction, 17 N.Y.U. Envtl. L.J. 854-82(2008).
[57]赵旭东，前揭注48，第78-80页。
[58]参见赵璨，前揭注32，第71页。但是这一类的比例设定具有很强的阶段性，是与公司立法当时的社会状况保持相一致的，但在经过一段时期后，可能需要对这一规范进行重新认定，或更改其比例形成一新的强制性规范，或干脆转设置为任意性规范。
[59]Jeffrey N. Gordon，前揭注10，第306页。
[60]赵璨，前揭注32，第69页。
[61]参见赵旭东，前揭注48，第153-154页。
[62]传统的表决权行使被认为是股东固有权利，但大陆2005年修正公司法引进并在第106条设置了的“累积投票制”，对于该规则的规范设置显然是属于任意性规范中的任择性适用规范，由当事人自行选择适用，这是出于对中小股东利益的适度保护，应当认为是妥当的。
[63][马]罗修章，杨飞等译，公司法：权力与责任，第132页，法律出版社，2005年版。
[64]参见赵旭东，前揭注48，第177页。
[65]信义义务（fiduciary duty）理论源自英国衡平法，按照《布莱克法律词典》的解释，“信义义务（fiduciary duty）是一种由受信人对受益人承担的具有最大诚信、忠诚、信任和正直的义务，如律师对其客户、公司管理人对股东等。该种义务要求义务人须具备绝对诚实、忠诚，以及为受益人的最大利益奉献的高标准质量。”（原文：Fiduciary duty: A duty of utmost good faith, trust, confidence, and candor owed by a fiduciary (such as a lawyer or corporate officer) to the beneficiary (such as a lawyer’s clientor a shareholder); a duty to act with the highest degree of honesty and loyaltytoward another person and in the best interests of the other person (such as the duty that one partner owes to another).See Bryan A.Garner Editor in Chief,BLACK’SLAW DCITIONARY,West Group Pulished,Seventh edition,1999,p523.）
[66]沈四宝编译，最新美国标准公司法，第101、107页，法律出版社，2006年版。
[67]参见贺少锋，公司法强制性规范研究，第8页，厦门大学出版社，2010年版。
[68]由强制性规范到默认使用性规范，再到任择性规范，强制干预的色彩逐渐消退，而当事人的自治逐步得到加强。
[69]参见赖源河，「台湾近期公司法修改动向」（演讲稿），收于王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，第7-9页，社会科学文献出版社，2003年版。
[70]参见邓辉，前揭注4，第63页。
[71]邓辉，前揭注4，第63页。
[72]赵璨，前揭注32，第70页。
[73]赵璨，前揭注32，第70页。
[74]比如有学者就专门以“股东人数：一个都不能多？”为题撰文，对这一问题进行了探讨。详见谈萧，「股东人数：一个都不能多？」，法人杂志，第3卷，第6期，第84-85页，2006年第6月。
[75]参见王利明，合同法新问题研究，第321-322页，中国社会科学出版社，2003年版。
[76]相关论述的展开，参见王保树，前揭注7，第24-25页；以及贺少锋，「违反公司法强制性规范行为的效力」，法律适用，第24卷，第6期（总第279期），第49-53页，2009年第6月。
[77]曹兴权，前揭注29，第110页。
[78]参见贺少锋，前揭注67，第24页.。论者将此状态称为“理想追求”，与此对应的是“现实存在”，是指任意性规范与强制性规范并存是当今世界几乎所有国家公司法的现实状况。
[79]因篇幅所限，本案经笔者选择性选用部分列明，详细案情见丁巧仁主编，公司法案件判解研究，页318-320，人民法院出版社，2003年版。
[80]参见丁巧仁，前揭注79，第321-325页。
[81]大陆1993年旧公司法与大陆2005年修正公司法均在第4条规定了股东的表决权。大陆1993年旧公司法第4条规定，“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。……”，大陆2005年修正公司法第4条作了简化处理，直接规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”大陆2005年修正公司法第104条1款规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”这些条文均为上述认定的未设置标志性词语的隐性强制性规范。
[82]丁巧仁，前揭注79，第325页。
[83]通过大陆2005年修正公司法第44条这一典型的强制性规范条文进行限制，即“股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经达标三分之二以上表决权通过。”
[84]详细案情见张穹等，新公司法修订研究报告（下册），第312页，中国法制出版社，2005年版；赵旭东主编，新公司法案例解读，第115-116页，人民法院出版社，2005年版。


【参考文献】
一、中文专书（含译着）
{1}贺少锋，公司法强制性规范研究，厦门大学出版社，2010年版。
{2}罗培新等，公司法的法律经济学研究，北京大学出版社，2008年版。
{3}曹兴权，公司法的现代化：方法与制度，法律出版社，2007年版。
{4}沈四宝编译，最新美国标准公司法，法律出版社，2006年版。
{5}王保树、崔勤之，中国公司法原理，社会科学文献出版社，2006年第三版。
{6}施天涛，公司法论，法律出版社，2006年第二版。
{7}张民安，公司法的现代化，中山大学出版社，2006年版。
{8}张穹等，新公司法修订研究报告（下册），中国法制出版社，2005年版。
{9}赵旭东主编，新公司法案例解读，人民法院出版社，2005年版。
{10}王文宇，公司法论，中国政法大学出版社，2004年版。
{11}邓辉，论公司法中的国家强制，中国政法大学出版社，2004年版。
{12}傅穹，重思公司资本制原理，法律出版社，2004年版。
{13}罗培新，公司法的合同解释，北京大学出版社，2004年版。
{14}苏永钦，私法自治中的经济理性，中国政法大学出版社，2004年版。
{15}丁巧仁主编，公司法案件判解研究，人民法院出版社，2003年版。
{16}王红一，公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究，北京大学出版社，2002年版。
{17}蒋大兴，公司法的展开与判例——方法·判例·制度，法律出版社，2001年版。
{18}黄茂荣，法学方法与现代民法，中国政法大学出版社，2001年版。
{19}史尚宽，民法总论，中国政法大学出版社，2000年版。
{20}张开平，公司法的权力解构，中国社会科学出版社，1999年版。
{21}{美}Rainer ·Kraakman等着，刘俊海、徐海燕等译，公司法剖析：功能与比较的视角，北京大学出版社，2007年版。
{22}{美}Jeffrey N. Gordon&Mark J Roe，赵玲、刘凯译，公司治理：趋同与存续，北京大学出版社，2006年版。
{23}{美}Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel，张建伟、罗培新译，公司法的经济结构，北京大学出版社，2005年版。
{24}{美}Adolf A. Berle & Gardiner C. Means，甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译，现代公司与私有财产，商务印书馆，2005年版。
{25}{美}March，J.G等着，童根兴译，规则的动态演变，世纪出版集团、上海人民出版社，2005年版。
{26}{美}David D. Friedman，杨欣欣译，经济学语境下的法律规则，法律出版社，2004年版。
{27}{日}山本敬三，解亘译，民法讲义I总则，北京大学出版社，2004年版。
{28}{德}Karl Larenz，陈爱娥译，法学方法论，商务印书馆，2003年版。
{29}{加}Brian R.Cheffins，林华伟、魏旻译，公司法：理论、结构与运作，法律出版社，2001年版。
{30}{美}Henry Hansmann，于静译，企业所有权论，中国政法大学出版社，2001年版。
{31}{德}Dieter Medicus，邵建东译，德国民法总论，法律出版社，2000年版。
{32}{美}Robert C. Clark，胡平、林长远等译，公司法则，工商出版社，1999年版。
{33}{美}Macneil，雷喜宁、潘勤译，新社会契约论，中国政法大学出版社，1994年版。
二、中文论文（含译文）
{1} 贺少锋，「违反公司法强制性规范行为的效力」，法律适用，第24卷，第6期（总第279期），第49-53页，2009年第6月。
{2}钟瑞栋，「民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术」，法律科学，第27卷，第2期，第69-81页，2009年3月。
{3}刘玉杰，「论违反强制性规定的法律行为效力——来自德国法的实践与启示」，兰州学刊，第29卷，第11期（总第182期），第131-134、152页，2008年11月。
{4}谢晖，「论规范分析的三种实证方法」，江海学刊，第5期，第137-142、239页，2008年9月。
{5}宋尚华，「公司强制性规范的立法考虑」，石家庄铁道学院学报（社会科学版），第2卷，第3期，第41-44页，2008年9月。
{6}汤大好，「违反强制性规定法律行为效力之比较法研究」，呼伦贝尔学院学报，第15卷，第6期，第25、28-30页，2007年12月。
{7}董慧凝，「论公司法强制性规范与公司章程」，中国社会科学院研究生学报，第28卷，第6期（总第162期），第68-74页，2007年11月。
{8}谢鸿飞，「论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度」，中国社会科学，第28卷，第6期，第124-142页，2007年11月。
{9} 罗培新，「公司法强制性与任意性边界之厘定——一个法理分析框架」，中国法学，第24卷，第4期，第69-84页，2007年第7月。
{10}孙鹏，「私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开」，环球法律评论，第29卷，第2期，第64-75页，2007年3月。
{11}刘乃忠，「论公司法的结构」，广西社会科学，第23卷，第3期，第66-68页，2007年第3月。
{12}王保树，「从法条的公司法到实践的公司法」，法学研究，第28卷，第6期，第21-29页，2006年第11月。
{13}周梅、罗毅，「公司法中国家干预的必然与现实——兼论新<公司法>中的国家干预」，重庆师范大学学报(哲学社会科学版)，第27卷，第5期，第104-109页，2006年第9月。
{14}王轶，「民法典的规范配置——以对我国<合同法>规范配置的反思为中心」，烟台大学学报（哲学社会科学版），第18卷，第3期，第276-282页，2006年7月。
{15}谈萧，「股东人数：一个都不能多？」，法人杂志，第3卷，第6期，第84-85页，2006年第6月。
{16}刘桂清，「公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析」，现代法学，第27卷，第4期，第136-141页，2005年7月。
{17}曹兴权，「认真对待商法的强制性——多维视角的诠释」，甘肃政法学院学报，第5期（总第76期），第18-22页，2004年10月。
{18}胡滨、曹顺明，「股东派生诉讼的合理性基础与制度设计」，法学研究，第26卷，第4期，第92-103页，2004年7月。
{19}罗培新，「公司法的合同路径与公司法规则的正当性」，法学研究，第26卷，第2期，第71-83页，2004年3月。
{20}谢晖，「法律规范之为法学体系的核心」，学习与探索，第25卷，第6期（总第149期），第35-37页，2003年第11月。
{21}普丽芬，「从公司法规则的分类界定公司章程的边界」，华东政法学院学报，第6卷，第3期（总第28期），第33-39页，2003年第5月。
{22}汤欣，「论公司法的性格——强行法抑或任意法」，中国法学，第18卷，第1期，第110-125页，2001年第1月。
{23}孙革新，「公司法结构与市场经济结构浅析」，法商研究，第14卷，第3期（总第59期），第29-30页，1999年5月。
{24}尤俊意，「国家强制性、强制性规范与制裁——也论法的强制性问题」，法学，第17卷，第3期，第8-11页，1996年3月。
{25}赵璨，「有限责任公司法的导向与规范——再论规范三分法及章程的形成空间」，收于吴越主编，私人有限公司的百年论战与世纪重构——中国与欧盟的比较，第66-88页，法律出版社，2005年版。
{26}赖源河，「台湾近期公司法修改动向」（演讲稿），收于王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，第7-9页，社会科学文献出版社，2003年版。
{27}蒋大兴，「公司章程与法律关系——对一组案例规范的分析」，收于氏着，公司法的展开与判例——方法?判例?制度，第279-343页，法律出版社，2001年版。
{28}{美}Jeffrey N. Gordon着，黄辉译，「公司法的强制性结构」，收于王保树编，商事法论集（第12卷），第260-318页，法律出版社，2007年版。
{29}{美}J.Bradford?Delon着，「政府与工商业的双人舞」，收于吴敬琏主编，比较（第一辑），第121-126页，中信出版社，2002年版。
{30}{美}Melvin Aron Eisenberg着，张开平译，「公司法的结构」，收于王保树主编，商事法论集（第3卷），第390-419页，法律出版社，1999年版。
三、硕博论文
{1}剪艳，寻租行为的法律规制——以政府采购为例，湘潭大学硕士论文，2008年。
{2}贺少锋，公司法强制性规范研究，西南政法大学博士论文，2007年。
{3}徐菁，论公司法的边界，对外经济贸易大学博士论文，2005年。
{4}邓辉，论公司法中的国家强制，中国政法大学博士论文，2003年。
{5}夏蓓蕾，公司法强制性规范之解析，西南政法大学硕士论文，2007年。
{6}董国华，国家强制与公司自治，山东大学硕士论文，2007年。
{7}张科，公司法中的国家强制问题研究，湖南大学硕士论文， 2007年。
{8}武彩玉，论公司法中的国家强制，中共中央党校硕士论文， 2007年。
{9}唐宁，股东大会规范的强制性与任意性研究，中国政法大学硕士论文，2006年。
{10}宋尚华，公司契约理论和公司法中的强制，中国人民大学硕士论文，2005年。
{11}郭燕峰，董事会规范的强制性与任意性研究——以我国<公司法>为中心，中国政法大学硕士论文， 2005年。
{12}袁巍，公司法中的强制性规范研究，中国政法大学硕士论文，2004年。
四、英文专书
{1}HENRY HANSMANN.The END OF CORPORATE LAW. BeiJing:China University of Politics and Law,Ltd.,2001.
{2}PENNINGTON.COMPANY LAW(8th ed). Oxford:Butterworth,Ltd.,2001.
五、英文期刊
{1}Soo-Yeun Lim, Mandatory Corporate Greenhouse Gas Emissions Disclosure to Encourage Corporate Self-Regulation of Emissions Reduction, 17 N.Y.U. Envtl. L.J. 854-82(2008).
{2}Anita Indira Anand, An Analysis of Enabling vs. Mandatory Corporate Governance Structures Post-SARBANES-OXLEY, 31 Del. J. Corp. L. 229-52(2006).
{3}Mark J Roe, Corporate Law’s Limits, 31 J. Legal Stud. 233-71(2002).
{4}John C. Coffee, Jr., Privatization and Corporate Governance: The Lessons From Securities Market, 25 J. Corp. L. 1-39(1999).
{5}Jeffrey N. Gordon, Employees,Pensions,and the New Economic Order, 97 Colum. L. Rev. 1519-66(1997).
{6}Melvin Aron Eisenberg, Contractarianism without Contracts: A Response to Professor McChesney, 90 Colum. L. Rev. 1321-31(1990).
{7}Bernard S. Black, Is Corporate Law Trivial?: A Political and Economic Analysis, 84 Nw. U.L. Rev. 542-97(1990).
{8}Lucian Arye Bebchuk, The Debate On Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1395-1415(1989).
{9}Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1416-48(1989).
{10}Lewis A. Kornhauser, The Nexus of Contracts Approach to Corporations: A Comment On Easterbrook and Fischel, 89 Colum. L. Rev. 1449-60(1989).
{11}Melvin Avon Eisenberg, The Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1461-1525(1989).
{12}Ralph K. Winter, The “Race for the Top” Revisited: A Comment on Eiseenberg, 89 Colum. L. Rev. 1526-29(1989).
{13}Fred S. McChesney, Economics, Law, and Science in the Corporate Field: A Critique of Eisenberg, 89 Colum. L. Rev. 1530-48(1989).
{14}Jeffrey N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1549-98(1989).
{15}Roberta Romano, Answering the Wrong Question: The Tentuous Case for Mandatory Corporate Laws , 89 Colum. L. Rev. 1599-1617(1989).
{16}John C. Coffee, Jr., The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law: An Essay On the Judicial Role, 89 Colum. L. Rev. 1618-91(1989).
{17}Jonathan R. Macey, Courts and Corporations: A Comment On Coffee, 89 Colum. L. Rev. 1692-1702(1989).
{18}Robert C. Clark, Contracts, Elites, and Traditions in the Making of Corporate Law, 89 Colum. L. Rev. 1703-47(1989).
{19}Anthony T. Kronman, A Comment On Dean Clark, 89 Colum. L. Rev. 1748-56(1989).
{20}Oliver Hart, An Economists Perspective On the Theory of the Firm , 89 Colum. L. Rev. 1757-74(1989).
{21}Charles J. Goetz & Robert E. Scott, The Limits of Expanded Choice: An Analysis of The Interactions Between Expresds and Implied Contract Terms, 73 Cal. L. Rev. 261-309(1985).
{22}Victor Brudney, Corporate Governance, Agency Costs, and The Rhetoric of Contract, 85 Colum. L. Rev. 1403-44(1985).
{23}John C. Coffee, Jr., Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Pisclosure System, 70 Va.L.Rev.717,723-737(1984).
{24}Joel Seligman, The Historical Need for A Mandatory Coporate Disclosure System, 9 J. Corp. L. 1-61(1983).