【出处】《复旦政治哲学评论》第1辑（2010年第1卷）
【关键词】契约论；商谈论；民主合法化
【写作年份】2010年


【正文】

　　自霍布斯以降，主要经由卢梭和康德的创造性工作，社会契约论的“同意”（consent）模式成为政治哲学合法化论说的一个典型模式；而这种模式的出现事实上标志着合法化论说从古典时代之“自然”到现代社会之“意志”的“范式转换”，即不再把合法性溯源于自然本体论中的“自然”，而是将其转移至个体的“（理性）意志”。[1]由于“同意”本身就遵循了“承诺应当信守”这一自然法原则（“如果我不曾对一个人作过任何允诺，我对他就没有任何义务”[2]），因此，无需诉诸其他实质性的道德可接受性（acceptability）判准，单单形式上的公民同意就可以辩护政治或法律秩序的合法性。但是，公民同意只是一个形式上的标准，它只能保证公民的“自我立法”地位，却不能确保基于公民同意或“自我立法”的法律一定就具有道德上的可接受性。那么，在强调形式上的“同意”之外，如何同时确保政治与法律秩序的实质合法性呢？除了以实质性价值补充形式性“同意”的不足外，[3]论者们多采取对“同意”予以进一步的限定。社会契约论的集大成者卢梭和批判性重建者康德可谓这方面的突出代表：卢梭不仅强调了公民“同意”，而且将“同意”进一步限定为永远正确或“永远以公共利益为依归”的“公意”（general will）；而康德在其政治和法律合法化论说中既遵循了“同意”模式，又将这种“同意”限定为“假定性”或“可能性”意义上的，即公民基于实践理性法则可能会同意。[4]然而，对卢梭而言，由于预设了“同质化社会”这一前提，他无法回答全体公民事实上的一致同意是否可能、如何确保“公意”“永远以公共利益为依归”等等诸如此类的问题；对康德而言，尽管他试图以实践理性的普遍性来确保公民全体一致同意的可能性，但由于将实践理性等同于实质上的合道德性（规范内容的可普遍化），他最终在道德与法律之间设定了一种等级化的关系。[5]

　　在我看来，哈贝马斯的《在事实与规范之间》一书在很大程度上可视为对“同意模式”合法化论说的一种商谈论重构。抛开其他方面不论，哈氏的合法化论说至少要同时面临着如下两大挑战：既要在价值多元、功能分化的现代复杂社会的条件下捍卫卢梭式“个人只不过是服从其本人”的“激进民主”传统，又要在保持实在法“不可工具化”（即“不可随意支配性”）的前提下捍卫康德式基于实践理性（合道德性）的合法化模式。按照我的理解，为了分别回应这两个挑战，哈贝马斯本人主要做了两项颇为复杂的理论建构工作--我分别将其称之为：“民主合法化的商谈论”和“实践理性的多态论”。

　　一、“民主合法化的商谈论”

　　就“民主合法化的商谈论”而言，我们需要把握哈贝马斯商谈理论学及其两个原则【即商谈原则（principle of discourse，D原则）和普遍化原则（principle of universalization，U原则）】的关系以及他关于从“商谈原则”到“民主原则”之转化的论说：

　　首先，就商谈原则和普遍化原则的关系而言，哈贝马斯强调前者优先于后者：商谈原则是所有行动规范（包括法律规范、道德规范等）的辩护原则，而普遍化原则专属于道德领域，即仅是道德规范的辩护原则。[6]之所以如此定位两者的关系，主要是因为道德规范和法律规范的辩护逻辑不同。法律规范的合法性不能被还原为道德上的可接受性：不仅立法实践与道德实践是两种不同的实践形式，而且也并非所有的法律都能满足普遍化原则的要求。就法律领域和政治领域而言，普遍化原则是不充分的：“因为大量不同的问题必须在集体意志形成的过程中来回答。它们也需要超越道德实践知识的其它类型的知识。不仅是那种从中立和公正的视角来回答何为正当的问题在政治商议过程中具有规范性力量，而且目的和价值的考量也具有规范性效果。不仅义务性问题，而且目的性问题也起着重要作用。而且，文化价值和集体目标的实现也应该包括在规范性政治理论中。”[7]因此，法律商谈必然涉及不同类型的商谈（道德商谈、伦理商谈和实用商谈等），道德上的理由只是法律规范辩护的理由之一，而非全部。由此可见，哈贝马斯所谓的“商谈原则”其实是程序化的，它只是标示了正当规范得以产生之程序的条件，并不涉及规范内容的正当性标准。从普遍化的视角看，它所强调的是规范辩护之主体的普遍性，而不是规范内容的普适性；换言之，它追求的是“程序的普遍性”，而非“语义的普遍性”：“普遍性不仅仅可以理解为其规则形式的普遍性，而且也可以理解为其论证基础的普遍性，也就是获得一个特定法律规范或规范系统所要支配其行动的那些人们的主体间的普遍同意。”[8]

　　其次，哈贝马斯在法律哲学领域明确将商谈原则转化为他所谓的“民主原则”，并强调后者是前者在法律领域的具体表现：“商谈原则被期待以法律制度化的方式采取民主原则的形态。这样，民主原则就赋予立法过程以合法化力量。关键的理念在于：民主原则从商谈原则和法律形式中获得了解释。”[9]按照我的理解，商谈原则之所以可以转化为民主原则，其根本原因在于它本身就蕴含着一种卢梭式激进民主的理念。商谈原则强调：“只有那些所有可能受到影响的人作为合理商谈的参与者都可能（could）同意的行动规范才具有有效性。”[10]其所强调的“受到影响者”与“商谈参与者”的同一及“受到影响者”作为“商谈参与者”的“同意”其实是卢梭式“个人只不过是服从其本人”的这种激进民主理念的重述。在商谈原则中，其所包含的民主意蕴主要是通过前述的“程序的普遍性”（“商谈主体的普遍性”）来确保的，因为正是这种商谈主体的普遍性使哈贝马斯以一种程序化的方式重构了“人民主权”。在这个意义上讲，商谈原则其实是对契约论同意模式的商谈论重构：它们都包含着规范有效性或合法性的一种辩护程序，即只有规范的承受者（address）与创制者（author）同一的程序才能辩护规范的有效性或合法性；所不同的只是，在商谈模式中，“法律共同体不是以社会契约的方式构造起来的，而是建基于以商谈方式获得的一致之上。”[11]

　　综上所述，“商谈原则”与“普遍化原则”和“民主原则”的关系可如下图所示：[12]　

		普遍化原则（道德领域）
商谈原则
			民主原则（法律领域）

普遍化原则（道德领域）

商谈原则



民主原则（法律领域）




　　从该图中可知：商谈原则对法律与道德之间的区别持中立态度；但是，“就道德规范的辩护而言，商谈原则所采取的是普遍化原则的形式”，“而民主原则则适合于法律规范。”[13]

　　二、“实践理性的多态论”

　　就“实践理性的多态论”而言，哈贝马斯所采取的主要理论步骤如下：

　　首先，他综合了经验主义与实用主义哲学、康德以及亚里士多德-黑格尔的实践哲学论说，结合现代社会情势，一般性地提出了实践理性的“三分法”，即实用理性、伦理理性和道德理性。在《实践理性的实用、伦理与道德的运用》一文中，哈贝马斯指出：实践理性的基本问题是“我应当做什么”，但这一问题在不同领域呈现出不同的理性形式。“根据其是否呈现出目的性的、善的或正义的取向，实践理性分别将自己表现为：目的行动主体的选择；本真性的（authentic）即自我实现之主体的决断力；或者具有道德判断能力之主体的自由意志。”[14]它们分别对应着实用理性、伦理理性与道德理性：实用理性的“应当”是目的合理性的“应当”，解决的是具体生活问题的思考；伦理理性的“应当”是有关好生活的“应当”，解决的是“自我实现”或善问题；道德理性的“应当”是超越具体生活而具有普遍性的“应当”，解决的是“自我决定”或正义问题。在哈氏看来，实践哲学的三大传统都只涉及到其中的一个方面，只有将这三者结合起来，我们才能获得对实践理性的完整理解。

　　其次，他以前述建基于“程序普遍性”之上的商谈原则将实践理性的诸形式统合起来。在商谈论模式中，实践理性的上述三种形式分别体现为三种不同类型的商谈：实用性商谈要以目的合理性原则进行；伦理性商谈要以“我们的”政治共同体的生活形式为参照系；道德性商谈则要以整个人类或者假定的世界公民共和国为参照系。哈贝马斯强调，不同的商谈所依赖的论据有所不同：“在实用性商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据将给定偏好的经验知识与目的相联系，并根据被预先接受的准则（maxims）或决定规则来评估可替代选择的（通常是不确定的）后果”；“在伦理性商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据建基于对我们历史性地传承下来的生活形式之自我理解的诠释性解释。它们在这种历史性的情境中将价值决定同那种本真性的生活品行（authentic conduct of life）--即对我们具有绝对性的那种目标--相平衡”；“在道德商谈中，其结果依赖于这样的论据：这种论据表明包含在那些被争辩之规范中的利益是普遍性地可普遍化的。”[15]

　　最后，经由从商谈原则到民主原则的转化，他又将实践理性的诸形式与法律商谈联系起来，并考虑到了法律商谈中公平妥协的必要性。哈贝马斯认为，道德理论本身是有限度的，它并不能有效地保证实践理性的统一性，这种统一性要留给法律哲学来解决：“实践理性的统一只有在一种公共形式的沟通之网络和实践中才能明确地实现，在这种网络和实践中，合乎理性的集体意志形成之条件呈现出具体的制度化形式。”[16]因此，在法律领域中，商谈原则表现为民主原则。商谈原则的制度化是将民主原则作为权利体系的核心而实现的，即将商谈原则所要求诸种权利以民主原则的形式而制度化。于是，实践理性的诸种形式就进入法律商谈之中，表现为立法或政治意志形成中的实用商谈、伦理-政治商谈和道德商谈。然而，法律问题并不都能在有限期限内以共识的方式加以解决，但法律又必须制定出来，这时互相妥协就成为必要。因此，法律商谈中除了运用前述实践理性原则之外，还需要公平妥协的补充。但是，这种公平妥协本身还是要受到实践理性限制：妥协必须不能违反正义的要求或不能破坏所有群体共享的伦理价值，而且应当在技术上具有可行性。

　　三、Quod Omnes Tangit, omnibus tractari et approbari debet？

　　不难发现，商谈原则堪称哈贝马斯商谈论法律哲学的最突出特征。在评论哈贝马斯法律哲学的一篇书评中，卢曼曾从学理上考察了哈氏商谈原则在西方的原初理论渊源：“Quod Omnes Tangit, omnibus tractari et approbari debet”（直译为“影响到每个人的事务应当得到所有受影响者的倾听和同意”）中世纪的人在罗马法中发现这一规则。这条规则处理复数监护人共同监护同一个被监护人（ward）的情形。其典型的情形是：“一个监护人的同意在法律交易中构成法律上的充分授权……就监护人之间的关系而言，所适用规则是：影响到每个人的事务【what concerned everyone（Quod Omnes Tangit）】要求获得所有受到影响的人的同意。”[17]事实上，商谈原则对“程序普遍性”以及全体一致同意（共识）的强调亦是其最受诟病一个方面。主要的批评意见如下：

　　第一，认为它缺少（哪怕是）像康德那样保证公民全体公民一致同意的媒介及其条件（在康德那里，即实践理性的普遍性）。正如卢曼所言，由于让所有受到影响者都参与到法律过程中是不可能的，哈贝马斯的商谈原则最终只能被表述为：如果一个理性商谈过程中的实际参与者都同意某些行动规范，那么所有可能受影响的人也可能（could）同意这些行动规范，因此这些行动规范是有效的。卢曼认为，这里的要害正在于哈贝马斯此处所使用的“可能”一词：“可能这个词是一个情态性概念（modal concept），而且还是以起连接性作用的（conjunctive）方式予以表述的。自从康德以降，人们都知道，在此类情形中必须给出可能性条件以详细阐明这种陈述。然而，哈贝马斯并没有给出这样的条件。支配者（the master）和看不见的手（invisible hand）不会被替换掉。然而，谁来确定可能达致合理的一致？他又如何确定？后形而上学时代的一切事务都赖以为基的这种决定性的运作过程又如何司法化？因此，仍然也不清楚的是：在论据（argument）的所有层面，这个连接（the conjunctive）如何变成一个陈述（indicative）？潜在可能如何变为一种实在？或者，比如说，从并不当然存在的、自由讨论的市民社会中又如何‘涌现’权力？”[18]

　　第二，并不是所有类型的商谈（特别是伦理-政治商谈）都存在“惟一正确的答案”，进而对所有人都具有直接的可接受性。托马斯·麦卡锡指出：“哈贝马斯的程序主义将合法性与公正性（impartiality）相联系、进而与合理的商谈和公平的妥协相联系。由于不同类型的商谈（实用的、伦理的和道德的）在他看来都能就相关问题的正确解决达致某种形式的合理一致，基于程序的合法性就与基于合理的可接受性的合法性（legitimacy through rational acceptability）联系了起来；商谈程序形式上正确或正当的结果也获致了实质上合理可接受性这样一个假设。但是，如果伦理-政治性分歧大体上并不总是可以达致一个正确的答案，就像妥协一样，它们的程序化解决也将并不总是--甚至理想地说--对所有当事人都具有基于同样实质性理由的可接受性。它们有时对某些成员而言只具有间接的可接受性，亦即作为程序上正确或正当的结果而具有可接受性。”[19]

　　第三，认为哈贝马斯对全体一致的强调使得其这一模式带有过于强烈的认识论色彩，从而难以适应当下社会的多元性和复杂化情势。威廉·雷格和詹姆斯·博曼认为，商谈论至少要做出如下三个关于论证（argumentation）的假设：（1）就全体一致在政治领域（arena）具有可能性而言，哈贝马斯必须假定：在不同类型的商谈之间，不存在任何棘手冲突；（2）哈氏强调民主的结果至少在原则上允许全体一致的同意表明：公民们总是能够将争议的合理商谈面向与其要求妥协的面向清楚地分开；（3）商谈理论将参与者在商谈中可能或能够合理同意作为规范的有效性判准，在事实上要求公民多数能够在某一立场上可以聚合。然而，这三个假设均难以经不起经验：（1）在实践中，不同类型的商谈出现冲突的情形时有发生，但哈贝马斯并不能提供对其作出裁断和选择的合理判准。（2）“在亚文化的伦理价值（sub-cultural ethical values）和特定身份影响着对正义与公正之解释的情形下，共识似乎要求不同的团体首先解决那些位于其竞争性正义观背后的伦理性差异--亦即这是一项人们不必承担、但在原则上却具有可能性的任务。但即便抛开这个问题不论，人们也可以质疑：期待公民将其道德认同视为哈贝马斯所谓的抽象性要求是否具有可能性或合理性呢？”（3）“在商议和信息不完全的欠理想条件下，根本就没有任何保障可以使公民的多数将聚合于此处的任何观点--如果存在这种观点，该观点是正确的观点--得以存在。”[20]




【作者简介】
孙国东（1979-），法学博士，复旦大学讲师、社会科学高等研究院研究人员。主要研究兴趣：法律哲学、社会—政治哲学（尤重哈贝马斯思想）、法社会学、法律文化等。


【注释】
[1]英国政治哲学家奥克肖特区分了政治哲学中三种思想传统：第一种传统是以理性和自然这些主导性概念为特征。它几乎与我们的文明同时期；它带着一部不曾被中断的历史进入现代世界并通过无可匹敌的、适应欧洲所有观念变化的能力而得以保存下来。第二种传统的主导性是意志和人造物（Artifice）。它也来自希腊的土壤，并从许多来源中至少是从以色列和伊斯兰世界获取了灵感。第三种传统是比较晚近的，直到18世纪才出现。它的主导性概念是理性意志，它的信从者的正当理由在于这样一种信念，即它相信可以包含头两种传统的正确之处，而又轻松地解决它们的错误之处。第一种和第三种的杰出代表分别是柏拉图和黑格尔，而第二种的代表就是霍布斯的《利维坦》。（参见[英]奥克肖特：《<利维坦>导读》，应星译，载《现代政治与自然》（思想与社会 第三辑），上海人民出版社2003年版，第175-176页）。以此看来，以“公民同意”作为合法性的标准，事实上标志着政治哲学合法化论说从“自然”到“意志”的范式转换。
[2][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第45页。
[3]许多自然法论者采取的一个策略是：除了强调形式上的公民同意外，还设定了诸多实质性的判准。比如说，洛克就强调实在法应当保障平等权、自由权、生存权和财产权等“自然权利”，卢梭也强调了自由、平等在法律中的目的性价值地位（参见[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第4页；[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第66页。）就此而言，我们似乎可以说：以霍布斯、洛克和卢梭等为代表的经典自然法论者的合法性论说其实多以形式上的“公民同意”和实质上的自然法判准的“双重保险”来确保法律秩序的合法性。当然，由于论题所限，本文对此不拟申论。
[4]参见Alexander Kaufman, Self-Legislation and Legitimacy: Conceptions of Freedom in the Political Thought of Rousseau and Kant, 59 （1） The Review of Politics, （Win., 1997）， pp.25-52.
[5]参见孙国东：《合法律性、合道德性与合法性：对哈贝马斯商谈论合法化理论的一种解读》，吉林大学2008级法学理论专业博士论文，第4章。
[6]哈贝马斯关于两个原则关系的认识经历了一个变化。起初，他将普遍化原则作为商谈伦理学的首要原则，商谈原则则从属于普遍化原则；但同属法兰克福学派的Weimer和社群主义论者泰勒（Charles Taylor）等对此提出批评，认为他忽视了法律与道德证明逻辑的差异（前者不能还原为规范的正当性辩护），把道德性论证作为元商谈（meta-discourse）等等。哈贝马斯部分接受了Weimer和泰勒等的批评后，才对两者的关系作出了上述调整。关于Weimer和泰勒等的批评和哈贝马斯商谈伦理学的发展过程，可以参见Erik Oddvar Eriksen & Jarle Weigard, Understanding Habermas:Communicative Action and Deliberative Democracy （London: Continuum International Publishing Group, 2004）， pp.159-161；汪行福：《通向话语民主之路：与哈贝马斯对话》，四川人民出版社2002年版，第183-190页等。
[7]参见Erik Oddvar Eriksen & Jarle Weigard, Understanding Habermas: Communicative Action and Deliberative Democracy （London: Continuum International Publishing Group, 2004）， p.159.
[8]童世骏：《批判与实践：论哈贝马斯的批判理论》，三联书店2007年版，第140页。
[9]J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， p.121.
[10]参见J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans.Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， p.107.
[11]参见J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， p.449.
[12]参见Erik Oddvar Eriksen & Jarle Weigard, Understanding Habermas （London: Continuum International Publishing Group,2004）， p.160.
[13]参见J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， pp.109, 111.
[14]J. Habermas, Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics, trans.Ciaran Cronin （Cambrige, Mass: MIT Press, 1993）， p.10.
[15]参见J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， pp.160-162.
[16]J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans. Williiam Rehg （Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996）， p.17.
[17]Niklas Luhmann, Quod Omnes Tangit: Remarks on Jurgen Habermas's Legal Theory, trans.Mike Robert Horenstein, in Michael Rosenfeld & Andrew Arato （eds.）， Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges （California: University of California Press, 1998）， p.157.
[18]Niklas Luhmann, Quod Omnes Tangit: Remarks on Jurgen Habermas's Legal Theory, trans.Mike Robert Horenstein, in Michael Rosenfeld & Andrew Arato （eds.）， Habermas on Law and Democracy: Critical Exchanges （California: University of California Press, 1998）， pp.164-165.
[19]Thomas McCarthy, Legitimacy of Diversity: Dialectical Reflections on Analytic Distinctions, in Michel Rosenfeld & Andrew Arato （eds.）， Habermas on Law and Democracy （California: University of California Press, 1998）， pp.146-147.
[20]参见William Rehg & James Bohman, Discourse and Democracy: The Formal and Informal Bases of Legitimacy in Between Facts and Norms, in René von Schomberg & Kenneth Baynes （eds.）， Discourse and Democracy: Essays on Habermas's Between Facts and Norms （New York: State University of New York Press, 2002）， pp.44-45.