【出处】中国法学网
【关键词】中国社会变迁；宪法
【写作年份】2012年


【正文】

　　社会转型期的中国亟须宪法重塑社会价值观，辛亥革命百年纪念之年也需要重新认识宪法的贡献。基于以上共识，10月22日至23日在西安召开的中国宪法学研究会第一次会员代表大会暨2011年年会将会议主题确定为"中国社会变迁与宪法"。此次会议由中国宪法学研究会、西北政法大学主办，陕西省人大常委会办公厅、兰州大学法学院协办，于2011年10月22日至23日在古城西安召开。在为期两天的会议中，来自全国各地的近三百位专家、学者围绕"社会转型与宪法、中央地方关系法治化、宪法与国家权力的结构与运作、财政立宪主义与社会保障、宪法与刑法的关系"等问题进行了广泛而深入的讨论，会议达到了预期目的,获得了圆满成功。现将本次会议的主要内容综述如下：

　　一、大会主题发言社会转型涉及各个方面，其中一个重要方面就是政治制度的转型。我们从清末开始就一直在努力实现一个以宪法为基础的治理模式。这其中，宪法学者做出哪些贡献？全国人大常委会委员、内务司法委陈斯喜副主任认为，前几代宪法学者至少已经完成了以下几大任务：第一个是完成了宪法的启蒙，宪法意识在全社会得到普及；第二个是经过清末、民国、新中国的探索，已经找到适合中国的民主道路；第三个是为我国制定了一部比较好的宪法，经过长期实践，现行宪法是比较好的宪法；第四个是进行了初步的宪政实践。那么，我们这代宪法学者有什么任务？陈斯喜副主任认为，第一项任务是推动宪法的实施，第二项任务是努力形成中国宪法学自身的理论体系。

　　宪政主义所具有的普适价值为越来越多的东方国家所接受和认可。在亨廷顿所称的20世纪后期第三波全球性民主化的浪潮之中，亚洲宪政主义的发展引人注目，其已经显示的路径、图景亦与西方古典宪政模式具有一些不同的特征。香港大学法学院陈弘毅教授指出，难以确定在亚洲存在特殊的"亚洲式"的宪政模式或政治宪制制度，也没有足够证据显示亚洲文化与价值观与宪政主义难以兼容。恰恰相反，证据显示宪政主义能否在某一国家或地区得以发扬光大，更多地取决于政治因素，以及战争、外国干预等历史事件的偶然影响，而不是取决于文化与价值观。陈弘毅教授认为，对于宪政主义在亚洲的前景，和它在亚洲疆域的适应能力可以提供一个审慎乐观的视野。具体到中国的宪法实施，宪政尚未成功，同志仍需努力，中华民族的伟大复兴其中一个不可或缺的元素即是宪政的建立。

　　1982年以来，中国社会发生了翻天覆地的变化，对于这些变化宪法应做出哪些回应？华东政法大学童之伟教授认为，虽然宪法已经做出不少积极回应，例如宪法序言和相关条款的修改，也基本形成了社会主义法律体系。但是，应该做出的回应本应当更多，具体表现在以下几个方面：一是违宪审查制度、言论自由等方面的滞后；二是经济生活已经市场化，但政治生活仍然计划化；三是立法方面的不作为；四是宪法发展远远落后于社会发展；五是宪法学基础理论研究虽有所突破，但多少脱离中国现实；六是宪法学的影响力有待拓展，不能过分拘泥于传统媒体，要重视学术网站、博客、微博等新兴交流模式；七是宪法学研究可能要面临宪法全面修改的问题，因此，必须对修宪进行系统研究。

　　一百多年来，我国已经颁行了14部宪法。与14部宪法相伴生的，是"立宪法易而行宪政难"的不尽感慨。"宪法"与"宪政"，虽是一字之差，却已然百年之别。武汉大学法学院周叶中教授认为，社会基础是中国从宪法走向宪政的关键环节，我们需要从三个方面着手加强社会基础建设：一是塑造合格的公民，这是加强社会基础的基础性工作；二是保障阶层对话为培育政治共同体的构建提供基础；第三，以公民社会为目标构建宪政的社会基础。只有如此，才能使得宪法真正从空中走向地面，从宪法走向宪政。

　　关于宪法的实施。北京大学法学院王磊教授提出了"宪法法律论" 的观点，他认为宪法是法律，宪法应该具有法律所具有的一般特征，宪法的实施与普通法律的实施必然分享某些共同特征。

　　关于宪法权威问题。中国政法大学李树忠教授认为，宪法权威的性质应该是法权威，并且是最高法权威，它具有优于法律的优先权，即宪法优于立法机关，这是最高法权威的全部思想，同时指出宪法的权威来自人民的制定。

　　二、社会转型与宪法的适应性关于宪法学研究拓展的可能性。西北政法大学行政法学院郑军教授认为，在社会转型期间，基于国家职责精准实施与人权保障细化的要求，宪法学研究应拓展其研究视阈，关注社会性别主流化问题，确立适应变革、合理且先进的宪法学理念，缓解宪法学理论与社会生活的疏离状况，进一步彰显宪法学应有的公平、正义等象征性价值和学科生命力，以及宪法学对法学科发展、法秩序建构的引领和规范作用。

　　信访在当下社会是一种纠纷解决与权利救济的特殊制度，赞成和主张彻底废除信访制度的声音皆而有之。香港城市大学中国法与比较法研究中心王书成研究员认为，信访的立法发展过程反映了其逐步制度化的法治进程，但实践中制度化进程也逐步暴露了信访在制度上的方向偏离，并没有在根本上达到维护社会稳定、保障公民权利的目的。信访不能起到解决纠纷的功能，信访制度的纠纷解决的立法角度是好的，但是社会效果却并不理想，因此，应该废除信访的纠纷救济角色，因为信访是机关内部的纠纷解决体制，让机关内部来解决自己的纠纷是不可行的。同时，应该将信访的救济功能取消，但不能取消其政治功能。香港城市大学林峰副教授则认为信访制度和多元化的争端解决机制是不冲突的，当然，信访制度对多元化的争端解决机制只是补充，而不能替代多元化的争端解决机制。

　　关于社会转型期间释宪机制的创新。江西财经大学法学院刘国副教授认为，转型期社会情势的复杂性与变易性使其异于常规社会，转型期的社会关系变动、社会制度变迁、利益和矛盾冲突都对释宪机制提出了异于常规社会的特殊要求。为应对转型期社会变迁对宪法解释提出的挑战，及时构建一套合理的释宪机制是攸关第二次转型成败的关键。但究竟什么样的释宪机制才能适应社会变迁的需要和社会管理创新的要求？刘国副教授指出，二元释宪机制是构建和完善转型期我国释宪机制的合理选择。其基本思路是：在保留现有释宪机制基础上，适应转型社会的特殊需要，建立一种常态释宪机制，形成常态释宪机制和原有全国人大常委会的非常态释宪机制并存的二元释宪机制格局。

　　社会转型对执政党权力的科学运行提出了新的要求。上海师范大学石文龙副教授认为，在中国的现实语境中，"执政党的权力"常常被称之为"党权"，执政权与领导权是两个既有联系也有区别的概念，两者存在着"同中有异、异中有同"的现象。执政党的权力观不是一成不变的，法治时代执政党的权力观需要"与时俱进"。执政党的权力源之于人民，这是人民主权的基本内容之一。当前，我们需要在宪法上构筑执政党与人民之间的关系，从而回答在宪法领域中什么是执政为民，怎么样执政为民？

　　在加强和创新社会管理背景下，如何基于深思熟虑与自由选择以维系政府的良好运作，实现共和国公民的自由全面发展与社会的和谐稳定，是当代中国面临的重大挑战。广东商学院戴激涛副教授提出了协商宪政这一构思，认为协商宪政作为融汇中国"和合"传统与西方协商民主、宪政理念的概念模型，可以在继承"和也者，天下之达道也"的中华传统基础上，借鉴协商民主理念、宪政制度路径吸纳共同体的力量，实现每个公民的自由发展和中华人民共和国的伟大复兴。

　　吉林大学法学院李海平副教授则根据自己对民间组织所进行的实务研究提出社会宪政概念。他认为民间组织也需要宪政，社会宪政既不同于传统的国家宪政，也不同于所谓的"新宪政"论，它是以规范和调控社会公权力为核心的宪政形式。民间组织所面临的困境是外部干扰和内部不规范，而社会组织宪政也是宪法下的宪政。

　　关于政党执政合法性问题。西北政法大学胡晓玲讲师认为，执政理念和执政方式对于执政者是否拥有执政合法性休戚相关。现行宪法确立的"依法治国"方略，时下大力宣传普及的社会主义法治理念，事实上对党依法执政指明了方向的同时也提出了重大要求：党要依法执政，党的执政方式必须程序化，要在加强内部自律的同时建立健全社会监督机制，这些基于当下的执政方略构建的初步考量，客观上为党执政的合法性奠定着理论和进一步制度论证的基础。

　　三、财政立宪主义与社会保障在我国社会转型的过程中，市场经济的实行和法治国家的建设均呼唤财政立宪主义理念的落实。中南财经政法大学王广辉教授认为，财政立宪主义理念的核心是对国家税收权的制约。为此，不仅需要从宪法的意义上对"税收"的内涵进行解读，而且需要从征税权的行使、税收收入的使用、纳税人的权利保护、征税权的合理划分等制度上进行建设和完善，方能在通过财政立宪推进中国宪政进程方面见到实效。在财政立宪主义的语境下，对税收权的控制，应包括以下几个方面的内容:一是征税必须得到民意代表机关的同意；二是税收的使用必须遵循"取之于民、用之于民"的原则；三是政府举债也应纳入民意机关的监督之下；四是税收立法权的分配应符合法治的精神；五是纳税人权利的保障。大连海事大学法学院王世涛教授认为，以不同的分析工具，对财政税收会有不同的认识。以宪政经济学为视角，宪法作为元规则是财政税收效率最大化的根本。从"个人主体性"出发，效益意味着"一致同意"，其宪法装置是议会，而对议会税收立法的宪法审查实现了帕累托改进；以产权理论为视角，税收源于产权的私有，并促进宪政的萌发，同其他财政征收方式相比，税收是效率最优选择；以博弈论为视角，税收是零和博弈，但是合作博弈的非均衡赛局；以国家和社会理论为视角，国家与社会的二元分化，产权与国家的分离是税收产生的基础，根据"国家补充原则"，社会私经济免受国家的不当干预，通过私经济的优先发展从而保证税源和税基；以人性论为视角，每个人都有自私的本性，有追求自身利益最大化的偏好，"税痛"唤发公民权利主体意识、参与意识和监督意识。

　　从"统收统支"到"统一领导、分级管理"、"划分收支、分级包干"，再到分税制，我国的中央与地方财政关系总体上因循了从集权走向分权的基本思路。上海财经大学法学院徐健讲师认为，财政分权的策略及其实践并未转化成稳定的法律制度。1994年确立的分税制，也仅仅是一个低层次的制度化开端。这种低层次性主要体现在宪法规范的缺失、法律规范的碎片化和低位阶性、制度化范围的局部性，以及事实行动的制度外溢等诸方面。正当的制度只能逐步建设和改进，这是制度塑成与变迁的一般规律。但在改革三十年亦跨过了"摸着石头过河"的困顿的情况下，中央与地方财政权力配置领域的整体性制度却依然未能有效形成。

　　香港回归以后，由于《基本法》及《议事规则》的限制，立法会在公共财政方面虽然手握否决权，却几乎不拥有提案权，其修改权也受到很大限制。但香港大学顾瑜博士通过对1998-2010年的数据及个案分析却证实，宪制上的权力不等于真实的权力。作为民意代表机构，香港立法会的自主性和影响力正在逐渐增强。而决定其影响力的，是议席的分布、民意的走向以及议题本身的性质，这也是一个走向民主的政治体制更加成熟的表现。因此可以预见，随着政治改革的逐步推行，立法会的影响力将会进一步增强。

　　许多国家的宪政史首先就是一部财政入宪史，政府的税收和公共开支政策一贯会引起法律和宪法上的争论。华北水利水电学院黄建水教授提出"宪法税"这个新概念，认为宪法中关于税的条款即"宪法税"。对于我国宪法税条款的完善，黄建水教授提出以下建议：第一，修改宪法第一章，总纲部分的第13条，明确税收法定原则；第二，修改宪法第三章，国家机构部分的第62条，明确人民代表大会的税立法职权，以体现税权民主；第三，修改宪法第一章，总纲部分的第13条，明确税负公平原则，在宪法修正案第22条即宪法第13条后增加一款："赋税应依据法律规定在全体公民之间按其能力平等分摊"；第四，应将"国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"修改为："国家为了公共利益的需要，除依据法律规定对公民征税外，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予公平补偿。"另外，从整个宪法结构来看，公民财产权和继承权规定在宪法"总纲"中，而"公民的基本权利和义务"一章没有公民财产权的内容，似乎有点结构不合理，将来如果修改宪法，拟调整其位置将是十分必要的。河南工业大学法学院谭波副教授从社会保障角度探讨了财政立宪。社会保障作为"社会本位"和人本主义的一大体现，和财政立宪不可分离、分立。两者的联动需要的是内在的互联而不是表面的牵强附会。他认为我国社会保障在财政立宪主义下的缺失表现在:一是财政立宪中的社会保障外延狭隘，价值模糊；二是违反社会保障宪法规范的责任机制的缺失；三是社会保障财政监督检查的乏力。其改革进路在于：强化财政支出与社会保障之联动机制；确立宪法预算的内涵和规范机制，将宪法中的"预算"细化；确立各类预算尤其是社会保障预算的不同规范机制；强化社会保障预算宪法监督，力推宪法公开，强化宪法监督机构和责任机制；确认社会保障与财政支出的价值联动机制。湖南大学法学院肖艳辉副教授认为，我国社会转型所带来的体制性缺陷而引发的社会风险和诸多不和谐现象与财政立宪主义的基本理念发生了根本冲突。社会保障制度作为收入再分配制度，可以弥补和救济第一次分配中的不正义、不公平和不合理现象。蕴含在社会保障立法精神中的生存权保障原则、抵制社会风险原则、主要政府责任原则、普遍平等原则和分配正义原则契合了财政立宪主义的内在品质，对于弥补和纠正因社会转型所带来的体制性缺陷而致的社会不和谐现象有着重要的作用。安徽财经大学金玉副教授认为，我国宪法对财政权的规定以及实践中对于国家财政权的规制，还存在下述问题；1、在国家财政收入方面，从公民基本义务上来规定，是在国家优越的理念指导下来界定税收；我国宪法没有详细规定国家税收方面的立法限制，没有规定财政法案相应的审议程序；宪法没有明确将我国一切政府收入纳入财政预算，没有明确国库集中收付制度。2、在国家财政支出方面，财政的"错位"、"越位"和"缺位"现象严重，财政资金的使用效率低下，公费旅游、公车私用、公款吃喝现象普遍存在。3、在国家财政预算审查方面，人大这一职权形同虚设，人大会议期比较短，但是需要审议并作出决定的事项过多；当选的人大代表来自社会的各个领域和阶层，专业技能和文化水平差异较大，本职工作又很繁重，难以完成预算审议这样专业性强的工作。4、在国家财政监督方面，只是行政机关的内部监督，这不利于国家权力机关有效地行使对行政机关财政权的控制和监督。5、在中央和地方财政分权方面，我国宪法没有明确中央与地方间的财政关系以及财政权划分，在一定程度上导致了中央、尤其是中央国家行政机关财政权力过大；同时还促使几乎垄断了税收立法权和收入归属权的中央乱收税和具有地利优势的地方乱收费。

　　四、央地关系与立法权力中央与地方立法权力关系是国家法律体系建构中无法回避的理论和实践问题之一。南京审计学院程乃胜教授认为，在中央与地方关系中，起决定作用的是中央与地方的利益关系，中央与地方利益冲突原因复杂、多样。地方权力的宪法化是市场经济发展的必然要求，是一国经济社会发展不平衡的法律体现。地方权力宪法化是单一制和联邦制国家宪法的共同规定，旧中国的宪法和《共同纲领》对地方权力作了明确的规定；二战以后，地方自治和地方权力的宪法化成为世界宪政发展的潮流，就连具有中央集权传统的法国也在1982年开始了地方自治和地方分权的改革。我国宪法应适应社会主义市场经济发展的要求和顺应世界宪政发展的潮流，尽快明确规定地方权力。北京航空航天大学法学院王锴副教授指出，地方立法权的来源在理论上不明确，认为地方立法权应当来自地方的自治权，而且将地方立法权定位为行政权也是不妥当的。云南大学法学院沈寿文副教授认为，我国现行宪法关于国家权力的横向配置制度表现为"人民代表大会制度"，实际上还包含了纵的关系，而且我国的国家权力结构具有复杂性，并不是平时所说的纯粹单一制国家。沈寿文副教授指出，我国国家权力的纵向配置包括三种情况：一是我国中央与特别行政区的关系，由于存在中央与特别行政区出现矛盾的具体解决方法的规定，因此更容易发挥中央和地方的积极性，在理论上也更贴近国际意义上的地方自治的模式；二是民族区域自治，他认为这种自治并不是国际意义的地方区域自治，实际上高度集权的模式；三是人民代表大会制度，他认为这是一种特殊的模式，人民代表大会制度在国家权力纵向配置上导致中央集权、地方分权的性质，破坏了国家权力的纵向配置的关系，带来不可调和的矛盾，民主集中制正好掩盖了此项矛盾。中国政法大学姚国建副教授指出，对地方立法的"不抵触原则"不能狭隘理解，认为在内涵上，"抵触"与"不一致"不相同，也与"根据"、"变通"有别。应以立法目的与规范事项两个标准确定"上位法"的范围，并且不能将宪法排除在外。抵触分为对上位法原则的抵触和规范的抵触。在判断是否与上位法原则抵触时，除应具体考量每个上位法的具体原则外，还应考量上位法意图在全国建立最高、最低标准或统一标准；在判断是否与上位法规范相抵触时，应着重考察其是否侵犯中央专有立法权、超出授权范围等方面。

　　关于大部制改革。汕头大学法学院邓剑光教授指出，确认、尊重和实现人的价值与尊严，促成全体人的人格全面发展，是宪政中国的价值目标，这一目标的实现，必须借助若干机制，其中之一便是民主机制。大部制改革的根本动因是政府对社会诉求的回应，可以视之社会回应性的自觉改革，具有民主内涵，必将促进宪政价值的实现。合理的权力配置是宪政价值实现的基础。在中国，政府机构改革一直围绕着政治体制改革进行，是政治体制改革的重要内容。当下的大部制改革，实际上具有优化权力配置体系的功能，并最终有利于宪政中国目标的实现。

　　民国初年,湖南曾经率先制定了省宪法,成为第一个依法"自治"的省份，然而不旋踵间就在南北夹击中废宪。这一"宪政史上的奇迹"为何难逃失败的命运？郑州大学法学院侯宇副教授认为，联省自治和省宪运动的失败虽然与时机不成熟有关，但主要在于宪政文化的缺失。宪政是一种宽容、妥协、诚信与合作的积极生活态度和生活方式，它强调的是人类的理性自治。是由于在私人生活中秉持宽容、妥协、诚信与合作的精神，人类才能逐步认识到在公共政治领域践行它们的重要性，才能真正摒弃暴力实施宪政，自治才成为可能。宪政隐含于我们日常生活的一言一行中，只有充分领略宪政的内涵，加强思想的启蒙以及制度重构，中国宪政才能跳出泥潭。

　　对于港澳基本法的合宪性问题。深圳大学法学院叶海波副教授认为，现行宪法第31条中的"全国人民代表大会"是一个集立法机关、总括机关和主权机关三位一体的特殊机关，享有宪法权力和主权性权力，可以不同的法律形式规定特别行政区制度，并不限于基本法律的形式。当全国人大以主权机关的身份作出政治决断时，应当以宪法典作为政治决断的外在法律表现形式，而不可载之以普通法律形式，否则会造成主权决断内容与形式的背离。港澳基本法是普通法律，但其承载的却是主权决断的内容，存在着主权逻辑与法律形式的背离，并在实践中以港澳基本法是否符合宪法的疑问呈现出来。对于此种矛盾的化解，只能采行促成形式与内容统一的方式，即修改现行宪法，吸纳港澳基本法中主权决断性的内容，使港澳基本法从内容到形式皆符合普通法律的要素，化解港澳基本法的合宪性危机。

　　关于规范审查权。河南师范大学法学院袁勇副教授认为，规范审查权力衍生于我国政体和国家结构之上，分属于人大监督权、行政领导权与司法权三个脉络。从其内部构成及运作机制来看，现行规范审查权力整体上表现为国家机关相互协调的自组织权力。在私人普遍缺场的情况下，我国规范审查权力的运作尚未达到监督国家机关抽象行为、保障公民基本权利的宪法要求。正因如此，建立健全我国规范审查权力体系的基本方向是赋予私人更多、更强的启动权，并让其有机会充分参与规范审查判断的说理、论辩过程。如此，方能增加规范审查权力运作的人权保障之维。

　　五、宪政史与权力权利关系宪政的核心问题是权力与权利关系的问题，权力与权利关系的强弱势态变动构成了宪政运动史的一条基线。河海大学韩轶讲师指出，民族国家为宪政产生与展开之场域，民族主义为宪政观念提供了重要的理念因子，民族主义运动是推进宪政观念制度化的重要动力。民族主义与宪政之间的联结，体现在民族主义与政治权力尤其是国家结合的方式及其演变历程之中。纵观西方民族国家建立和发展史，民族主义是民族国家权力构造和治理模式的观念渊源。而民族主义观念的分化则为宪政理论和宪政实践提供了两个端点，宪政理论便是在两端之间的空间游走以寻找一个均衡点，使得权力行使在"合法性"与"有效性"之间取得平衡。国际关系学院肖君拥副教授认为，尽管孙中山"均权"思想被标为"失败的遗产"，但仍对当今处理中央与地方关系具有以下启示借鉴意义：一是科学配置中央与地方治权，实施行政改革；二是匹配财权与事权，完善财政税收管理体制；三是加快中央与地方关系法治化建设；四是完善中央对地方的监督机制；五是加快地方民主政治建设，强化地方人大的权力。厦门大学法学院王建学讲师认为，地方立法试验是国家体制改革的重要途径之一。近代中国的国家改革曾在不同程度上利用地方立法试验，从时间上可以分为清末时期、民国前期和民国后期三个各具特点的阶段。就地方立法试验的内部结构演变而言，基本的历史趋势是民主和开放。从社会效用和规范评价来看，民国后期的地方立法试验已具有法制化和科学化的形式，在发挥试验性作用的同时又受到国家监控，防止国家法制统一性因地方立法试验而遭到破坏。我国目前的"先行先试"可以从近代地方立法试验的经验教训中汲取充足的养分，需要注意试验制度本身的科学性、试验性立法的民主与开放程度、地方活力与国家秩序的协调以及社会效用与规范统一性之间的协调。西南民族大学法学院杨芳讲师认为，五四宪法对民族区域自治制度进行了较为全面的规范，其与共同纲领相比，在性质、地位、自治权、民族乡等内容上都有较大改进，使民族区域自治制度的宪政法律地位得以正式确立。河南大学法学院陈胜强讲师指出，自八二宪法颁行以来，学界对宪法概念的研究有了进一步的深入，形成了多样但又具同一性的宪法概念。就其多样性而言，宪法的概念已经脱离了众口一词的意识形态一统色彩；但这些多样化的宪法概念又具有同一性，实现了一个根本性的转变--即从突出"管理性"的国家总章程转向了强调"权利性"的国家根本法。在这种意义上可以说，八二宪法颁行以来的"宪法概念"史是一个与时俱进、逐步更新的进化史。河南中医学院乔飞讲师认为，古代以色列的宪政思想比古希腊要早得多。古代以色列的政治权力分为三部分：王权、祭司权与先知权；权力之间有制约关系，特别是王权受到祭司、先知权力的制约；君王、祭司、先知、百姓行使权力必须在法律之下，法律具有至上权威；因此，古代以色列王国是"宪政"体制国家。这种"宪政"理念及实践，随着基督教《圣经》的传播，给西方法律文明产生了深远影响。

　　六、刑法与基本权利保护宪法是国家根本制度概括性的规定, 主要关注国家权力框架的组织和协调；刑法是对严重破坏这些制度行为的惩罚性规定, 主要关注国家政策和公民权利的维护, 其主要内容就是对一系列直接违反各种法律、间接破坏宪法行为的最高和最后一级的制裁措施。而权利则是二者共同关注的焦点, 因为宪法权利必须通过刑法保护才得以有利保障, 因此基本权利保护是宪法与刑法的最大交集。南京大学法学院赵娟教授通过分析2011年美国联邦最高法院Ｊ.D.B.诉北卡罗来纳州案，系统论证了未成年人嫌疑人的年龄应该成为拘留状态分析的要素。她认为Ｊ.D.B.案的判决反映了联邦最高法院在米兰达规则适用问题上的最新立场，这一里程碑式的判决使得米兰达规则适用中的未成年人宪法权利的保护程序更加完善，是对米兰达案决定的回归。该案突破了长期形成的米兰达规则适用案审判中的保守立场，实现了米兰达规则适用的领域的司法进步。对于中国的的法制与宪政建设，Ｊ.D.B.案具有以下启发与借鉴意义：一是《刑事诉讼法》应该以保护嫌疑人（被告人）的宪法权利为目标定位；二是应该强化法院与律师在刑事诉讼过程中的权利与责任；三是未成年人宪法权利的刑事保护需要合理的制度安排。上海金融学院尹晓红讲师指出，宪法第125条"被告人有权获得辩护"意味着被追诉人有获得辩护权的基本权利，获得辩护不仅仅是司法原则；被追诉人在所有的诉讼阶段都享有获得辩护权的权利；而获得辩护权的主体实质上是每个人。宪法第33条第三款"国家尊重和保障人权"的原则则为获得辩护权提供了价值论基础。

　　刑法的修改，在本质上反映了基本法律修改权的问题。中南财经政法大学江登琴讲师以八个刑法修正案为样本，通过比较分析认为，八次修正案从颁行主体上看都是由全国人大常委会通过的，缺少作为最高国家立法机关--全国人大的声音。立足于八个刑法修正案可以看到，在基本法律修改权的问题上，存在着全国人大和全国人大常委会之间的权力划分与界限问题，呈现出全国人大常委会立法权限的积极扩张。在修改刑法的过程中，不仅需要关注社会发展对刑法变革的需要，而且需要在建设法治、保障人权的背景下，着眼于整个法律体系的分工与协作，注重刑法维护社会安全、限制公民基本权利自身的特点和局限，尤其是片面强调入罪化和重刑化所带来的消极影响。

　　刑事立法直接关涉公民生命权、自由权、财产权以及政治权利之限制或者剥夺，其谦抑程度与公民基本权利的实际容量密切相关。武汉大学法学院江国华教授认为，刑事立法愈谦抑，公民基本权利被限制或者被剥夺的概率就会愈低，其实际容量就愈大。在"轻刑化"的大趋势下，我国刑事立法当贯彻谦抑原则，以免公民基本权利受刑法的过度侵蚀而徒具虚名。中国传媒大学李丹林教授认为，我国长期具有滥刑的传统，在这样的背景下去强调刑法的谦抑性，具有很强的理论意义和实践意义。

　　关于刑法与宪法关系的研究始于本世纪初。福州大学法学院陈应珍副教授根据其收集的资料分析指出，这些研究主要限于刑法学者，对我国刑法的宪法制约问题还没有引起宪法学者应有的关注。她认为宪法制约刑法的具体途径包括平等原则、合宪性解释、罪刑法定原则、宪法权利、违宪审查制度。甘肃政法学院吉敏丽副教授指出宪法的核心价值是保障人权，刑法作为部门法，其价值必然要受到宪法的导引。宪法与刑法除了形式上的效力关系之外，在人权保障方面也具有颇多的互动性，人权可以成为沟通宪法与刑法的桥梁。大连海事大学法学院杨晓楠讲师认为，刑法与宪法的关系有二，一是保障关系，二是侵害关系。我国现在《刑事诉讼法》仅规定"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据"，并没有具体规定技术手段（包括秘密监听）的限制，其他法律中也没有具体列明秘密监听使用必须遵循的程序，因而很难对侦查中不符合规定的监听使用进行有效控制，也使得当事人申请救济变得难以实现。为了保护公民的隐私权和通讯自由，应制定更为全面的《个人信息安全法》，同时对《刑事诉讼法》的相关条例加以完善，并进一步完善对非法监听受害人的救济制度，从而对公民隐私权和通讯自由提供更全面的保护。

　　七、基本权利与国家保护义务从立宪主义发展的历史观之，宪法起初以保证"国家不得为非"为目的，20世纪以来在福利国家等思潮的冲击下，社会形势和环境日趋复杂，传统自由权利在面对各种形势时的捉襟见肘，使得公民的权利诉求日益显现和扩张。基本权利的功能在原有的防御功能之外，又增加了要求国家给予保护的功能。厦门大学法学院刘连泰教授以美国诺尔公司诉东部铁路董事长会议案为例，指出中国宪法第四十一条关于请愿权的规定有很大的解释空间，可以借鉴侵权法的路径予以解释。西北政法大学行政法学院管华副教授指出，受教育权写入宪法的本意是保障儿童接受义务教育的权利。流动儿童面临的教育困境包括：借读费过高、公立学校无法容纳、农民工子弟学校太差等。保障受教育权的"兜底"责任应由中央政府承担，确定中央政府承担责任的限度应制定义务教育必要的教育设施的强制性国家标准，该标准应作为儿童请求政府给付的司法依据。"撤点并校"后偏远地区儿童受教育问题、流动儿童受教育问题都可依此思路解决。烟台大学法学院杨曙光副教授根据自己的法院工作经历，结合工伤认定法律实务问题，围绕对"途中工伤"认定的指导思想、法院认定的出发点、立法者的思考角度和宪法学者的思考方式逐层深入展开。他认为，在工伤认定的案件中，必须坚持工伤的本来含义，分析"途中工伤"条款范围宽窄的利弊得失，逐渐扩大工伤的覆盖范围，当出现劳动者伤亡的"途中工伤"界限模糊、既可认定也可不认定属于"途中工伤"的情形时，应遵循《劳动法》和《条例》等行政法律规范规定的基本权义务、向劳动者倾斜的"劳动权本位"基本理念，做出工伤认定。东南大学法学院龚向和教授指出，法学界对于民生保障的多数研究主要集中在两个方面：一是从理论方面论证国家民生保障的法理基础；二是从制度方面提出了民生法治化。但目前还未将民生保障提到人权保障的高度，并且民生的司法救济很少。他认为，当代社会转型期，应在法治框架下配置、细化、实现民生保障国家义务的基本理论，在法学界已达成的民生法治与民生权利共识基础上，促成民生国家义务共识，为民生问题的法律解决提供具体有效、操作性强的理论指导。山东大学法学院姜峰副教授指出，与对基本权利的大量研究文献相比，"宪法义务"长期淡出学界主流视野。原因有二：第一，宪法义务条款似有足够的理由支持，它既是权利义务"统一论"的表现，也符合宪法的"纲领性"特征，而且顺应现代宪法的"发展趋势"；第二，宪法义务在实践中没有面临严重的问题，权利常常受到侵害，义务却很少缺斤少两。而且，人们很少出于关心权利而对义务的根据投去怀疑的眼光。但这两个方面都大可存疑。他认为，宪法义务虽没有产生问题，但也是问题所在。由于如今政府往往扩大公民的义务，缩小公民的权利。因此，他希望通过反思公民宪法义务条款，来探讨为什么当前公民的权利会受到损害。广州大学蒋银华副教授根据近几年的社会变化与发展，在对规范的妥协性追根究底的价值判断中，提出了国家对民众义务的思考，并且由国家权利到国家义务再到人权作了简要叙述。他认为把握国家义务的本质需要挖掘具有普遍妥协性的绝对价值，而主张"人性尊严"这一绝对价值是国家义务存在的合法性根据。人性尊严之彰显，将促进生成民众合法性信念，达成普遍利益认同与共识，从而形成有普遍约束力的规范，成为最高判断标准与根本规范，是全体法规范价值体系的根源。人性尊严为国家义务提供了坚实的合法性与正当性基础，是国家义务的妥当性规范。华南师范大学俞少如副教授认为，作为社会权具体化的给付行政凸显了国家义务的丰富特质。给付行政领域国家义务具有性质的双重性、来源的广泛性、内容的复合性的特点，其正当性可从人民主权、人权保障和人性尊严获得证成。国家在给付行政领域具有多重义务，如国家对基本权利不得侵害的义务；国家对人民有给付义务，为此国家有义务对财政资源再分配的必要；国家有保护人民免受第三者侵害的义务；国家对基本权利提供正当程序保障的义务；国家有按照"客观价值秩序"提供制度性保障的义务等。我国应该积极调整有关国家义务的宪法理念，逐步完善宪法的国家义务规范，加强国家义务宪法规范的实效性。




【作者简介】
董和平，男，（1963- ），陕西大荔人，西北政法大学教授。