浅议医疗损害赔偿纠纷的归责原则及举证责任分配
湖北朋来律师事务所 张涛

近年来，医患纠纷愈演愈烈，司法实践中各地法院在适用法律及举证责任分配上判法各异，学者对此也是褒贬不一，笔者拟就所办理的此类案件结合侵权责任法的规定，发表拙见，以期同行的不吝指正。
一、医疗损害赔偿纠纷的归责原则 侵权责任法出台以前，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷多是参照国务院颁布的医疗事故处理条例处理。按条例的规定只有构成医疗事故的，才能获得赔偿。而且赔偿金额相比人身损害赔偿标准要低得多。有人戏称医疗事故处理条例完全是保护医疗机构的武器。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据该条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是患者的损害；三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系；四是医务人员的过错。
（1）医疗机构和医务人员的诊疗行为 诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提，本条表述为诊疗活动。对于诊疗行为，目前我国现行法没有明确的规定。这里我们不妨暂定为“医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体健康的必须的行为。包括诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。”除此以外就是非诊疗行为如医院设施瑕疵、管理瑕疵、医务人员的故意伤害行为、非法行医等至患者人身损害，则不在本文探讨范畴。
（2）患者的损害 现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立条件，只有有损害才可能赔偿，没有损害则无赔偿。因此，要求诊疗行为必须造成患者损害。作为侵权责任法上的损害，应当具有以下特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；（2）这种损害后果在法律上具有救济的必要和救济的可能；（3）损害后果应当具有客观性、真实性和确定性。在医疗损害赔偿纠纷案件中，有时仅出现一些症状，而无相应的体征检出，辅助检查也无改变，这种情况，大多数被视为无损害后果。例如，患者付某（女）32岁，因感腹痛入住某医院，医院诊断为“胆结石”，经手术治疗后，仍感疼痛，遂转院到上级医院检查发现还有“肾结石”，治愈后出院。以某医院误诊而起诉，终因没有客观损害的证据而败诉。
（3）诊疗行为与损害后果之间的因果关系 因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起关系。民法通则和侵权责任法虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过。在医疗损害侵权责任案件中，往往存在多因一果的情况。由于在医疗损害侵权案件中，患者的损害完全是医疗机构诊疗行为导致的情况相对较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力的比例和错过的大小。如患者陈某因突感胸闷，说不出话来，经急送某卫生院救治，医生量完血压后，要求家属立即将患者抬下车抢救，而家属要求医院提供救护车、氧气、医生送往上级医院检查。医院没有答应，患者家属自行将患者送往上级医院治疗途中患者死亡。由于未进行尸检和鉴定，死亡原因初步确定为“猝死”，也就是说尚无证据证明，患者的死亡是自身疾病所致还是某卫生院未履行紧急救治义务所致，法院根据上述情况，判决某卫生院承担了10%的赔偿责任，是适当的。
（4）医疗机构及其医务人员的过错 过错责任是侵权责任法的主要归责原则，医疗侵权责任也不例外。在医疗侵权中主要是指过失。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。如患者李某因突感胸部疼痛，即到某中医院就诊，接诊医生在未借助任何辅助检查下，即诊断为“胃痛”，开了一些止胃痛的药，让患者回家去了。当晚患者疼痛加剧，再度入住该医院，经检查确诊为“心肌梗塞”。由于医生给患者开具的药中有一种药是心肌梗塞病人禁用的。就这样医患双方发生矛盾，究竟是医生开具的药引起心肌梗塞还是病人自身就是心肌梗塞疾病发作？已经不重要了。在本例中，医方的过错是明显的，即在未完善相关检查情况下，就胡乱开药。这类案例在实践中非常普遍，但实践中有些案例医疗机构的过错不是那么明显就看得见的，甚至有的过错必须通过鉴定来明确。由于我国目前鉴定体制、鉴定机构的复杂性，本文对鉴定问题持保留意见，不做深入探讨。又比如我两年前代理的一个案例，患者刘某（5岁）因右手手指粘连，某中医院一位医生与其是老乡，关系较好。就善意提醒早点到医院动手术，以免上学时写字困难。患者父母听从其建议，遂送患者到某中医院做手术，谁知术后情况还不如从前，手术后指关节卷曲不能伸直。医患双方发生矛盾，诉讼至法院。医院方认为自己是好心帮忙，却成了被告非常冤枉。后经医学会鉴定确定医疗机构存在过错：医院和医生均不具备从事该类手术的条件，对手术的准备及风险明显不足。患者家属对术后护理本周也是事故责任之一。法院依此鉴定判决医院承担了主要的赔偿责任。
二、关于举责任分配问题 在侵权责任法颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是常说的“举证责任倒置”，并在实践中广泛运用。但由于侵权责任法第五十四条和第五十八条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如果患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果，然而在实践中，患者作为弱势一方，由于医学知识方面的欠缺，往往很难掌握医疗机构过错方面的证据，甚至有一些医疗机构为了规避责任千方百计在就诊病历上做手脚。作为患者一方，在医院就医时一定要充分行使自己的知情权，不要随便在病历上签字。但必要的检查、治疗还是要配合的。 以上是本人对医疗损害赔偿纠纷归责原则及举证责任分配上的一点肤浅理解，受知识水平所限，难免有疏漏或不当之处，敬请读者批评指正，不胜感激