【出处】《河北法学》2008年第11期
【摘要】近年来，随着学界对宽严相济刑事政策的关注和推崇、党和政府对宽严相济刑事政策的肯定和推广、实务界对宽严相济刑事政策的高调贯彻。“宽严相济”几乎成了法律界的流行语。然而，如果我们从中国法律传统的角度，审视宽严相济刑事政策的司法现状；以构建成熟法治国为目标，反思该刑事政策的司法运作。就不难发现，由于司法传统的浸染，宽严相济的政策性适用已不适当地挤占了立法空间。法治话语下的宽严相济刑事政策必须坚持法律是基础、政策是导向的定位原则。刑事法律也应当根据刑事政策之需要，及时进行立法、修改、补充。
【关键词】宽严相济；刑事政策；适用；刑事法治；法律传统
【写作年份】2008年


【正文】

应当说，在中国长期习惯“严打”的政策思维模式下，党和国家高扬宽严相济刑事政策，无疑是刑事政策上的巨大进步，我们可以想像，在刑事法律的引领下，如果能够实现惩治犯罪的“该宽则宽、该严则严、宽严相济”，使社会正义与个体正义完美结合，那将是一幅怎样美好和谐的图画。而实际上，这幅美景现阶段只是我们追求的理想而已。因为我们有无法忽略、也不能忽略的历史积淀在制约着我们的脚步：即我国的司法传统和我国的社会现实。如果把宽严相济刑事政策置放于这样的背景下考量，我们就失去了几分纯粹理论探讨的快乐和陶醉。脑海里便会闪现忧思、隐虑等字样：因为传统，宽严相济刑事政策的实践之路多了些许沧桑；因为传统，中国的法治建设之路多了几分隐虑。对于传统，我们爱恨交加、敬畏同生。但正是因为这份敬畏，才使我们面对刑事政策适用的股股热浪，依然保持了一份淡定和清醒。

一、法治进程之隐虑

宽严相济刑事政策的寓意及价值目标已被诸多学者所关注，而且其内涵的界定和把握是严密而合理的，在此不多赘述。应当说，当代任何国家的司法活动都不可能离开刑事政策的调节，宽严相济刑事政策本身，就是刑事法治的一部分。但在中国，如果把刑事政策、法律传统、刑事法治进行立体的串联，也就会发现宽严相济刑事政策的话语背后，隐藏着中国法治建设的隐忧。也就是说，刑事政策、法律传统、刑事政策与法律传统的某种交叉和契合，其中的任何一个选项，如果把握不当，都可以从某种程度上消减我们为推进刑事法治所做的种种努力。

首先，从现代法治与法律传统的传承关系来看，由于中国法律传统生生不息的影响，使我国刑事法治建设至今根基不牢。传统是一个民族世世相传，具有特点的社会因素。马克思曾说过“人类创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”{1}。而我国古代法律传统主要是以礼法结合、以礼为主、等级有序、家族为本、恭行天理、执法原情为特征。也就是说，在我国的法律传统中，一直有一种明显的不太严格依规则来判案的倾向，司法裁判表现为较强的伦理性、随意性而不是法定性，影响官员决策的是天理、人情、国法这样一个效力等级且表现为权力无制衡{2}。近代历史的影响，产生了现代法治，但我们还在同时接受着千年以上历史的影响，如特权、随意、天理人情等非法定因素的影响。也就是说，我们的传统最缺乏的就是规则意识和规则权威。我们必须承认这样一种现实，即使我们的法律制度全部西方化，但在法律的运作过程中，我们的观念、习惯却仍然会受传统束缚的，传统已成为我们自身的内在的一部分，无论你是取其精华，还是剔除糟粕，中国的法律传统还会如常地流淌在我们的血液中，不自觉地体现在我们的行动之中。这就是我们的传统，又是我们的现实。

其次，宽严相济刑事政策固有的特性，在现存法治基础上，如果把握不当，则可能会成为慢性削弱刑事法治的力量。与刑事法律相比，刑事政策有其固有的特性，即灵活性、动态性、开放性等。在常态下，正是这些特性才使刑事政策具有简洁、灵活、高效等优点，但优点也同时意味着弱点，对于刑事法治而言，上述特性驾驭不当，则可能成为法治之殇：因为灵活可以表现为随意；主观可以表现为强权，弹性可以表现为模糊。而随意、强权和模糊，一方面与刑事法治精神相悖立；另一方面又与我国法律传统中的主要司法特征相契合。当我们用了近百年的时间都难以抛弃的人治特征，却经过宽严相济刑事政策这一合理平台显现出来之时，隐性的司法传统便马上找到了其合理生存的栖息地，寄生在宽严相济刑事政策的贯彻执行之中，使刑事政策在法律传统的支撑下，不正常地放大，膨胀，从而成为弱化刑事法治的显性力量。这里就牵扯到一个政策与法律的关系问题，政策与法律的关系，实质上是政治权威与法律权威的关系。由于受几千年封建专制、强权历史的影响，我国法律与政治是“二合一”的，政策优于法律，法律让位于政策，法律只是实现政治目的的工具而不是政治界限{3}。在此情况下，政策的声音高于法律的声音也不是没有可能。如果宽严相济刑事政策作为政策导向取代了刑事法律，从而成为处理具体案件的直接标准，则会直接导致刑事司法无规格、无标准的状态。所以宽严相济不能越过刑事政策的界域，必须坚守法为本、政策为末，本末不能倒置。

最后，从刑事政策全球化的视角来看，我国应谨慎对待刑事政策的国际接轨。从世界范围来看，中外刑法学者共同走进了刑事政策领域，但不应当将二者简单地认定为趋同，或者在为与国际接轨沾沾自喜。英美等西方国家早在20世纪90年代就已开始施行严厉刑事政策和轻缓刑事政策同时并进的“两极化”刑事政策。当时制定此政策的背景是：面对高犯罪率的社会现状，面对民众的集体恐惧，政府需要加大惩罚力度以回应民意要求；另一方面，严厉政策造成监狱人满为患，资源投入过大，财政负担过重。为此，在将大量资源集中于重大犯罪的同时，对大量尚有挽救余地的犯罪人则采用各种专项措施或刑罚替代方案以节省资源{4}。此情况与我国目前所面临的社会状况相似，但这种相似仅仅是表象的相似，其中最本质的不同是，西方国家“两极化”刑事政策的进程，是在他们的法律经历了严格的法治化的阶段之后，才走进刑事政策领域，这与我国推进宽严相济刑事政策的历史背景、所处阶段都不同。很显然，由于所处的历史背景、历史阶段的不同，一项刑事政策的意义和作用就会有所不同。我们不是不相信人性善良、公正的一面，而是在我国目前的权力框架下，如果刑事政策与刑事法治不能获得同等的推进，就会自然而然地导致刑罚权与法治的紧张关系，要么政策走向虚幻，仅仅流于口号；要么政策代替法律，导致法律虚无，无论何种结果，都不是我国社会发展所需要的。当我们把宽严相济刑事政策作为一个放大的标本，就会看到，影响刑事政策正常定位的障碍，不是重刑思想，也不是轻刑意识，而是法治根基的薄弱。因此，在刑事政策时代，高扬刑事法治主旋律，这决不是杞人忧天。

二、司法实践之忧患

德国刑法学家李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为，刑法是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护多数人权利之所必需。因此宽严相济刑事政策的导向、调节功能的实际发挥，必须限定在刑事法的框架以内。但宽严相济刑事政策的司法转换，在传统习惯的影响下，有着无师自通的力量，表现为过分追求刑事政策的合目的性，忽略对刑法罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的坚守，在刑事司法程序上，也显示了较强的司法能动性。主要表现在：

（一）不适当的轻刑化

轻刑化是宽严相济刑事政策应有之义，是“宽”的具体体现。但对于如何把握“宽”的尺度，目前学界和刑事立法都不能做到按一定的标准将犯罪明确划分为轻重两类，虽然最高检察机关在一些规范性文件中做了原则的规定，但经过司法者的价值取向和意识形态的渗透，其法律结果的轻重与刑事政策的精神不甚一致。我们以最高人民检察院渎职侵权检察厅发布的一份报告为例。该报告披露，2006年全国检察机关立案查处的矿难事故背后的渎职犯罪嫌疑人629人，法院已对249人做出判决，其中免予刑事处罚131人，缓刑107人，占已判决人数比例95．6％（少数地方甚至100％）。轻刑化的过于严重，引起了社会的不满，对此有关人员这样解释：轻刑化问题之所以严重，主要是社会公众特别是一些国家机关工作人员和领导干部，对渎职犯罪的危害性及惩治渎职侵权犯罪的重要性、必要性的认知程度不高，相当多的渎职侵权犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。事实果真是这样的吗？我们仅以一组简单的统计数字为例，据甘肃、天津等四个地方的检察机关统计，在检察机关立案查处的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中，根据群众举报立案的分别占65．9％、72％、90％和98．1％{5}，这些数字表明，社会公众对各种形式的职务犯罪深恶痛绝，且支持和参与的热情高涨；如果说是一些国家机关工作人员、领导干部的认识程度不高，也会成为轻刑期化的理由，那么我国法律的真正司掌者到底是谁？是领导？是法院？还是国家工作人员本人？矿难等安全生产的渎职夺去了多少无辜者的生命，可见审判机关所做出的宽缓判决，并没有得到公众的认同，以至于他们掷地有声地向司法者拷问：是因为客观环境限制了他们的权力，束缚了他们的手脚，还是因为他们自己也对惩治安全事故渎职侵权犯罪的重要性、必要性的认知程度不够高？他们是“非不为也，是不能也”呢？还是“非不能也，是不为也”{5}？那么问题出在哪里？除前文提到的宽严相济刑事政策调控的“宽”、“严”对象的标准不明确外，另一个重要原因就是规则执行的变异。上述渎职侵权案件，在最高人民检察院的规范文件中列为从严查处的案件，某些下级院则明确将其列为从重打击的对象，在此情况下，安全生产渎职侵权案件还是被“集体从轻”发落。其实，司法机关的“为”到“不为”、“能”到“不能”，实际上是传统官本位思想在规则和政策适用时的显现，也是法治不成熟的典型症候。

（二）不适当的非犯罪化

宽严相济刑事政策的基本点是区分对待、严格依法、注重效果。其中严格依法，是指贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持刑法基本原则，实现政策指导与严格执法的有机统一，宽要有节，严要有据，宽严都必须在法律的范围内进行。但司法机关在宽严相济刑事政策的原则化、司法化的过程中，却并没有完全做到严格依法，有些情况已明显突破了现有法律框架。在此，本文仅以审理未成年人刑事案件的司法解释为例。

在宽严相济刑事政策和世界轻刑化浪潮的推动下，2006年元月最高人民法院公布了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释），目的是为了正确审理未成年人刑事案件，贯彻“教育为主，惩罚为辅”的原则。该解释对未成年人“谨慎入罪”的思想体现较为明显，在解释中多处明确规定了未成年人出罪的事项。如解释第9条规定，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪；（一）又聋又哑的人或盲人；（二）在共同盗窃中起次要辅助作用，或者被胁迫。另外已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或中止的，可不认为是犯罪。我们认为，该条规定是司法解释对刑法盗窃罪立法的重大修改。第一，盗窃罪的法定定罪标准是“次数”或“数额”，两者只取其一，即可成罪，而不是“次数”加“数额”；第二，盗窃罪不能适用刑法13条的但书，因为盗窃罪有明确的定量入罪条件，符合次数较多，或数额较大即可入罪，不需要13条“情节显著轻微、危害不大”的二次认定，对于有明确定罪标准的盗窃罪，在已经够罪的情况下，又用另一个评价标准去否定，显然有违法理；第三，本条规定将法定量刑情节提升为出罪条件来适用。在行为人已经达到法定定罪标准的情况下，该解释将又聋又哑、盲人、从犯、胁从犯、未遂、中止等法定量刑情节作为不构成盗窃罪的条件，实在令人难以信服，刑法从来没有规定一个具有法定从轻、减轻或免除处罚情节的犯罪人，可以不构成犯罪。我们深知，在未成年人刑事司法实践中，经常会产生这样的困惑，某些未成年人案件从表面上看完全符合我国刑法所规定的构成要件，如果依法定罪，则不利于未成年人；如果不定罪，则未成年人的行为又具有一定的社会危害性，且有违反刑事立法之嫌疑。对这样的两难境地，笔者认为，最好的办法是重新建立评价未成年人犯罪行为的评价标准。而在当前的法律框架内，当合理与合法发生冲突之时，我们的首要选择还应当是合法，这是刑事政策的法律底线。但在具体操作中，司法机关可以通过司法解释权合理合法地提高盗窃罪入罪门槛，通过改变盗窃罪中的定量因素将较轻的危害行为排除在犯罪之外，以实现刑事司法的非犯罪化；司法机关还可以通过对刑罚、非刑罚种类的选择，以实现非监禁化和轻刑化。笔者认为，这比为了单纯的非犯罪化、非刑罚化而扭曲刑事立法和刑法理论要明智得多。搜狐网去年2月初，针对上述司法解释开始的一项民意调查显示，在参与调查的28154人中，有82．02％的人表示反对，原因是“如今青少年普遍早熟，没有威慑力的教育手段，反而会纵容未成年人犯罪”；有16．19％的人表示支持，认为“该解释体现了对未成年人教育为主，惩罚为辅的原则”；还有1．79％的人表示“不关心、没意思、无所谓”{6}。八成网民的反对，表现了社会公众的基本刑罚情感{6}。笔者也认为，刑事政策的宽缓，遭遇了现实不应症，即，司法机关通过扭曲现行立法，以追求适应宽严相济刑事政策及相关国际公约对未成年人的非犯罪化，非刑罚化的要求，而在非监禁、非刑罚化的背后，既缺少刑事立法的支撑，又缺少相应的社会配套措施的跟进，使未成年人的后续保护失重。司法机关对未成年人违法犯罪行为的惯常做法是能不关就不关，能送社区就送社区。而中国的社区里几乎没有相应的机构和工作人员来完成这一后续教育工作。因此，宽严相济刑事政策的贯彻，不是孤零零的独角戏，它需要一系列配套措施来保障，否则只能损害宽严相济刑事政策的严肃性。

（三）不适法的处罚方法

依法处罚，是刑事法治的应有之义，也是贯彻宽严相济刑事政策严格依法的必然结论。对于犯罪人，司法机关只能依照法律规定的各种方法处罚。然而在刑事政策人性化的支持下，我们看到重庆忠县村民邱某、周某因失火罪被法院依法判缓刑，并责令在缓刑期间把烧毁的林地种上林木；山东日照东港法院对尚某所犯的失火罪，做出了有条件缓刑的判决，判处有期徒刑两年，缓刑三年，缓刑三年内被告人如完不成植树责任，法院将撤销缓刑，执行原判刑罚；等等。审判机关的上述的判决，在失火罪、盗伐林木罪中都有体现。对此社会各界、甚至一些法律工作者也都赞同这种“判其缓刑、责令种树”的处罚方法。因为这种处罚看起来比较合理，与其关押不如种树，更何况因为人的“无心之失”（过失）是不可能通过刑罚的威慑来杜绝和避免的，而种树，几年后可以造出一片郁郁葱葱的林木，此时，个案的情和理占了主导。那么法律呢？我国刑法确立了所有法治国家都公认的“罪刑法定原则”，罪是法定的，刑也是法定的。而上述判决超越了两个界限：一是处罚方法的界线。刑法规定了五种主刑、三种附加刑外加三类七种非刑罚方法，均不能将种树包含在内；二是缓刑撤销的界线。根据我国刑法规定，缓刑的撤销条件是重新犯罪、发现漏罪或者违反相关法律法规情节严重，而行为人如没有完成植树责任，而被撤销缓刑，无疑是对缓刑制度的修改。我们认为，宽严相济刑事政策追求的和谐，应当是法律基础之上的和谐。相信大多数人可以接受这样的理念：法院的忠诚应当首先献给法律，这有两方面的含义：一是要对法院有合理的期待，不能赋予法院太多与法律无关的使命，社会效果虽不能不考虑，但首先要考虑的是维护法治；二是法院不能随意突破法律，让人们觉得善举比法律更重要，从而动摇人们对法律的信仰和忠诚。因为法律如果被善举突破，也就意味着自毁长城，恶举就会随之入侵{7}，宽严相济刑事政策的实施不能以牺牲法治为代价。我们应当把视线放长，眼前的合理也许就是未来的不合理。

三、刑事制度之完善

在通常情况下，理论研究者的任务更多的时候只需将理论推向“市场”，他强调的是高，推崇的是新。但我国目前社会正处在体制转轨时期，各种利益之间的冲突更加加剧，社会矛盾更趋激烈，社会治安形式更为严峻，因此宽严相济刑事政策也承担着前所未有的责任。虽然学界的政策推出任务已经完成，但宽严相济刑事政策的使命却远远没有完成，我们应当继续关注该刑事政策在中国的实然以及政策本身的完善，以防止理论研究的忽冷忽热。如：我们曾羡慕西方国家的“米兰达”规则，即“你可以保持沉默，你所说的一切都会成为呈堂供证”。为此我们也曾热热闹闹地理论、实践了一番，如今沉默权的讨论渐渐平息，沈阳的“零口供规则”也悄无声息，而“毒树之果”却仍在食用。所以我们要面对自己的现实，解决自己的问题，当西方人强调司法能动主义之时，我们不一定跟着主张法官造法。因为在一个法制刚起步的国家，我们就得走法律职业化的路子，就得强调法律中的逻辑因素，法官司法就应奉行司法克制主义。社会的复杂性、犯罪的复杂性，使刑罚不能成为万能，而宽严相济刑事政策也同样不是万能的，即使在现阶段，也不能对其过分依赖；我们知道，宽严相济刑事政策目前还非常的“简陋”，还不能完全承载其本身的蕴涵之重；我们还知道，我国的司法者素质有待提高，政策的灵活性是否会成为权力者追逐权利的工具，政策的合法性是否可能因忽略全面、强调片面而成为显性潜规则？我们还知道，在强力推行宽严相济刑事政策的同时，如果法治不能获得同等的推进，则可能意味着规则的退让。因此从规则中探寻宽严相济刑事政策的实践之路，从宽严相济刑事政策的实践中发现立法、司法缺陷，才是刑事法治和刑事政策共荣之所必需。

（一）实体立法事项的完善

宽严相济刑事政策的贯彻执行，让我们多少感到了政策实现的无奈，在罪刑法定条件下，既要做到灵活、高效、人性化，又不能逾越法律的戒尺，诚如既要火车跑，又不给火车铺轨道，因此，刑事政策的贯彻对立法有着一种天然的诉求。

就执行宽严相济刑事政策所遇尴尬而言，从刑法角度来看，主要应解决以下三个方面的问题。第一，为了实现对未成年人违法犯罪的非刑事、非监禁化，必须考虑建立少年司法制度。依照我国“恤幼”的传统，按照未成年人的心理、生理特点，依照教育为主、惩罚为辅的原则，建立一套区别于成年人的完整的司法制度，从而名正言顺地对违法犯罪的未成年人进行教育、矫治和惩罚，以保证他们的身心健康，而且也从根本上解决了宽严相济刑事政策中的“宽”与刑事立法的冲突。第二，增加矫治型的非刑罚处理方法的种类。非刑罚处理方法所具有的功能，即限制违法、犯罪人到监禁场所交叉感染、在一定的强制条件下消除行为人的违法犯罪倾向，使其成为自食其力、遵纪守法的公民等方面，与宽严相济刑事政策的目的价值相一致。因此，笔者建议增加矫治型的非刑罚处理方法的种类，即社区服务令。它是指法院判处被告人从事有益于社会的无报酬的工作，以代替其他判决的命令，或者是除了其他处罚外，还要从事有益于社会的元报酬工作的命令，但如果所判处的其他刑罚是监禁刑，就不能判处社区服务令{8}。欧美各国及我国香港等地的法律都有相关的规定。它的适用具有三个特征：一是有权作出决定的机构是人民法院；二是只能对轻微犯罪或未成年人适用，如被宣告缓刑、判处罚金、免予刑事处罚等；三是社区服务只能是一种无偿劳动，让行为人用劳动弥补因其罪行给社会和个人造成的损害，以达到教育改造的目的。由于我国已经加入了联合国《少年司法最低限度标准规则》。该规则规定了对未成年人慎用监禁刑、适用无偿社会劳动的原则，这也成为社区服务令立法的契机。更何况，在我国的司法实践中社区服务令已被超前使用，重庆市某法院对吴某所犯的盗窃罪，判处罚金加“社区服务令”，即在缴纳罚金之后，在社区进行40个小时的义务劳动。司法机关的这一判决，反映了宽严相济刑事政策对刑事立法完善的迫切需求。第三，刑法应当增设罚金易科制度。如果说过去我们对罚金易科制度的需求，主要是为了解决在某些情况下，适用罚金刑的不可避免与罚金刑执行不可能之间的矛盾的话，那么如今再提罚金易科制度则是对宽严相济刑事政策及追求和谐社会的回应。在宽严相济刑事政策推崇轻缓司法的前提下，易科制度设立的观念障碍已不再成为阻碍该制度设置的理由。一般以为，罚金易科是指被判处短期自由刑的犯罪分子在符合法定条件的情况下，准以罚金刑替代自由刑执行的一项制度。“易”就是改变和交换。它既能保证刑罚的不可避免性和权威性。又能给予行为人以极大的尊重，更为重要的是，它使刑事政策中的“宽”有了法律的根据。

（二）司法事项的完善

宽严相济刑事政策依赖于立法，却不完全依赖，司法机关自身职能的发挥和运用，也同样能够给刑事政策目的的实现提供舞台。在刑事司法活动中，在有自由裁量权的场合，也就有刑事政策发挥作用的阵地。我国司法机关可以通过合法合理的司法事项，充分展示自由裁量权的威力以贯彻宽严相济刑事政策。

一是利用司法裁量权调节定罪、出罪门槛。刑法上规定的犯罪大致有两种情形，一种是只有定罪要件而没有定量因素，如抢劫罪；另一种是在定罪要件中含有定量因素，如盗窃罪。实际上，在上述两种情形下，司法机关均可以通过合法的司法裁量来扩大或缩限犯罪域，这种扩大和缩限，既是对宽严相济刑事政策的回应，又给宽严相济刑事政策提供了合法根据。对于只有定罪要件而无定量因素的犯罪，可以通过刑法第13条但书“情节显著轻微，危害不大的”运用来调控犯罪的范围以实现政策导向所需求的“严”或“宽”。而对于有定量因素的罪名，司法机关决定裁量尺度的余地就更大，什么是“数额较大”、什么是“情节严重”，司法机关均可以根据刑事政策亦即社会现实的需要进行灵活调节，当社会需要法律的宽缓，犯罪要件中定量因素即随之提高，反之，则降低。这样既保持了立法的稳定性、权威性，又保证了司法的能动性和活力，使宽严相济刑事政策在合理合法轨道上正常运行。

二是司法机关应及时推出典型案件以规范司法。我们看到，为了规范宽严相济刑事政策的执行，最高司法机关也出台一些相应的规范性文件，，但这些文件的规定都相当笼统和原则，如“该宽则宽，该严则严”，“对犯罪区分，应当综合考虑犯罪的社会危害性（包括侵害的客体、情节、手段、后果等），犯罪人的主观恶性（包括犯罪对的主观恶性、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区与社会治安形势，具体问题具体分析{9}。这样抽象的规定，给司法实践带来两个问题：一是由于“宽”与“严”标准的模糊，使司法操作极易发生歧义，因为什么该“宽”，什么该“严”，更多的属于认识层面的问题，无固化的标准；二是这种原则性的规定还意味着授权，而权力不被限制，必然招致滥用。正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直遇到有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验{10}。那么如何限制自由裁量权呢？根据我国的法律体系和社会现状，比较适宜采用司法解释的形式，下发有代表性的案例规范司法活动，以保证司法统一。我们坚信，最高司法机关作为上级指导院，选择公开的案例，是经过反复雕琢的，其公正性不容怀疑。这不仅是对法官、检察官自由裁量权的有效约束，而且还可以使他们轻松摆脱其他权力对司法的干扰，通过最高司法机关这一平衡器，使刑事政策真正成为刑事法治的一部分。

（三）程序制度之完善

宽严相济刑事政策的贯彻，离不开司法程序的有效保障。如果没有相应的程序制度来支撑，实现宽严相济刑事政策的手段便成为无源之水。近年来，我国的刑事司法不断出现对“犹豫处遇”和“刑事和解”的探索和实践。尽管这些公布的个案的实际效果是好的，但这些实践也同样缺乏有效的法律根据，因此，必须尽快完善立法，以回应宽严相济刑事政策对程序立法滞后的“批判”。

一是在刑事诉讼法中增设暂缓起诉和暂缓判决制度。暂缓起诉、暂缓判决是犹豫处遇的二种表现形式，它们旨在使被追诉者进早摆脱被迫诉地位，顺利回归社会而产生的。具体表现为侦查、起诉、审判机关对刑事诉讼的各个阶段可以分别行使裁量权，暂缓国家刑罚权的执行或采取其他替代措施，从而使犯罪嫌疑人、被告人适时结束被追诉的地位。而宽严相济刑事政策的贯彻和执行，给了犹豫处遇一个绝好的升腾空间，无论是暂缓起诉亦或暂缓判决其蕴含的内涵，都体现了非犯罪化、轻刑化、个别化的刑事政策理念，使之与宽严相济刑事政策一拍即合，这也决定了暂缓起诉、暂缓判决的合法化已成为可能。所谓暂缓起诉，一般是指检察机关对于触犯刑律的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后表现等情况，认为没有追究刑事责任必要而做出的暂时不予提起公诉的一项制度。所谓暂缓判决，一般是指审判机关对某些犯罪的未成年被告人，经开庭审理后，判定被告人有罪，但暂不做出刑罚决定，确定一个考验期，然后视其在考验期内表现的好坏，再做出是否判决以及如何适用刑罚决定的一项审判制度。但由于该两项制度在司法实践中，主要适用于未成年人、在校学生，所以暂缓起诉、暂缓判决的立法，首先是在少年司法制度中设立，还是在刑事诉讼法中设立，是值得商榷的问题。不过。无论哪种方式，都需要对其适用对象、适用条件进行限制，设制一个相对固化的标准，以防止权力的滥用。

二是在刑事诉讼法中引入刑事和解程序。刑事和解又称犯罪人与被害人和解，一般是指在犯罪发生之后，经由调停人充当中立的第三者，使犯罪人与被害人及社区代表直接商谈，协商解决刑事纠纷的制度。其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的关系，以使犯罪者回归社会、平抑社会冲突，从而克服以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主的刑罚制度存在的弊端。如国家与犯罪人严重对立、监狱人满为患。罪犯改造效果不佳等。和暂缓起诉、暂缓判决一样，刑事和解程序在刑事司法程序中，不完全是新鲜事物，司法机关在其没有合法身份的情况下，也做了有益的探索和尝试。这种尝试，一方面显示了宽严相济刑事政策的导向所引起的刑事司法观念的重大改变；另一方面，其案件所取得的良好社会效果，也说明刑事和解程序的内核与宽严相济刑事政策的目的高度一致，即注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，从而达到减少社会冲突，增强社会和谐的目的，因此，刑事和解程序也是宽严相济刑事政策所寻求的最佳手段之一。当然，刑事诉讼程序体系内的刑事和解程序，同样也应当有严格的对象限制，它仅限于未成年犯罪嫌疑人及成年犯罪嫌疑人中的初犯、偶犯、过失犯；案件范围也应控制在轻微刑事案件和自诉案件以内。

观念决定着司法方向。对于一个有着深厚法律传统的国度而言，在自给自足的自然经济孕育的封建文化体系中，国民从外在行为上的唯王是从，从礼治秩序上的等级依附，到意识形态上的排斥异端，都会在当今社会价值领域的各个角落渗透，都可能使宽严相济刑事政策的功能被扭曲。本文之所以对宽严相济刑事政策采取谨慎态度，不是因为该项刑事政策本身有何缺陷，而是在一个现代法治根基不固的国度里，宽严相济刑事政策如何把握的问题。应当说，宽严相济刑事政策的提出，是我国刑事政策的理性回归，但宽严相济刑事政策必须成为我国刑事法治的一部分。




【作者简介】
房清侠（1962—）．女，山东文登人，河南省政法管理干部学院刑事法学系副主任，教授、硕士生导师，研究方向：中国刑法学。


【参考文献】
{1}姬晓红．浅谈中国传统法律文化与社会主义法治（EB/OL）．http：//www．law—lib．com（法律图书馆）
{2}贺卫方．中国古代司法的三大传统及其对当代的影响（J）．河南省政法管理干部学院学报，2005，（3）．
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