【出处】《法律科学》2012年第2期
【摘要】在刑法学中，类型化思维本来是必要的。但是，轻视乃至无视概念式思维容易形成过度类型化思维。刑法学中的过度类型化思维模糊事物的质的区别或事物的界限，而倡导以“量”的过渡来认定事物的类型。刑法学中的过度类型化思维在容易助长过度司法能动主义之中而有着破坏罪刑法定原则和危及刑事法治和整个法治之险。因此，在刑法学中，过度类型化思维需要概念式思维予以节制，以达成概念式思维和类型化思维的并重，从而更好地助益于刑事法治和整个法治。
【关键词】刑法学；类型化思维；概念式思维；第三种类型
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　国内极力主张类型化思维的学者曾指出：“在当下的人文社会科学中，绝没有任何一个范畴，像‘类型’一样受到人们的亲睐。”{1}121“相较概念的隔绝式思维而言，类型是一种更为开放的、更具有包容力的思维。类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。类型无法精确地定义，而只能以接近的方式描述。我们无法将具体事实，如同涵摄于概念之下一般，涵摄于类型之下，相反地，我们只能以一种或多或少的程度，将具体事实归类于类型之下，使两者彼此对应。在这里，‘或多或少’才是真实的特征概念，而‘非此即彼’则显得无武断和幼稚。”{2}27“仅仅将思维局限于概念的提炼和阐释是远远不够的，更为严重地讲，是极端有害的。这主要是因为，在抽象概念的思考中，没有‘或多或少’，只有‘非此即彼’可言。由此可见，概念式的思维，无可避免地带有抽象性、封闭性与断裂性的特质。”{1}122-123原来，论者要我们警醒的是概念式思维所存在的如其描述的“严重”问题，即警醒过度概念式思维。

　　到目前为止，类型化思维在中国刑法学界的行情仍像该思维的极力主张者所说即“重视明显欠缺”，而一个活生生的体现便是：类型化思维问题被学者们意识到或注意到，只是发生在有意召集的直接以“刑法方法论”为主题的学术活动中，并且只是被一部分学者所意识到或注意到[1]，也偶或在研究生培养过程中作为研究方法被导师们轻描淡写谈及一下。至于类型化思维被学者们直接而自觉地运用到具体问题的学术研究中，则尚未普遍化。但是，对类型化思维的“重视明显欠缺”是否意味着概念式思维也有合理说辞？至少论者已经承认：“刑法学体系的建构和刑法学知识的生成，首先有赖于概念的形成。概念的撷取，不但为整个刑法学奠定了要素基础，而且构成了刑法理论演绎的逻辑前提和底线。”{1}122于是，论者指出：“概念和类型应该成为两种相互补充的思考形式，而绝不能舍此求彼。”{1}128既然概念式思维和类型化思维都有科学性与必要性，则我们在法学中在警醒过度概念式思维的同时也要警醒过度类型化思维。而特别是在刑法学中更要警醒过度类型化思维，这是由刑法学的刑事法治意义所决定的。由于刑法学中存在着这么一种情况：虽然口头上承认概念式思维，但过度类型化思维却形成着诸多问题并“潜伏”着相当的“危险”乃至“危害”，故本文开启了刑法学中过度类型化思维问题的讨论。

　　二、过度类型化思维在刑法具体问题上的暴露

　　一种观点或一种主张或一种理论究竟如何，最好还是先让具体问题来发言，而非一上来就开始纯逻辑的辩驳，这样才显得对争论的更加诚恳并有“事实”根据。刑法学中的过度类型化思维在刑法学的具体问题上有所运用，而其运用及其结论便是对其自身的最好检验。

　　刑法学中的过度类型化思维最早是被运用在“持有”型犯罪的行为方式归属问题上。非法持有枪支罪等“持有型犯罪”已是我们熟悉的刑法学概念了。早先，犯罪的行为方式在刑法理论上被划分为作为和不作为，即被称为犯罪行为的两种基本方式。但是，随着“持有型犯罪”越来越多地为刑法所规制，“持有”型犯罪的行为方式问题引起了刑法理论界的兴趣。有人将“持有”归入作为，有人将之归人不作为，而当有人在作为和不作为之间无所适从时便现创一个所谓“第三种行为方式”，而令“持有”有所安身或曰“找到归属”。于是，后来关于“持有”的犯罪行为方式归属问题便断断续续地见诸争论。率先提出持有型犯罪的“持有”是第三种行为方式的储怀植教授早先是从“动”、“静”结合和形式逻辑来得出他的结论的，如其所言：“以物质存在的形式运动为准绳，可能存在三种形态：动；静（静止是物质运动的特殊形式）；动静相融。‘作为’具有动的行为特征，‘不作为’具有静的行为特征，‘持有’具有动静结合的特征。”{3}412储教授除了通过所谓“持有”具有作为的动的特征和不作为的静的特征来论证“持有”应为犯罪行为的第三种方式外，还通过作为与不作为之间的概念关系来论证其观点，如“论证持有是第三种犯罪行为形式这一论点的关键首先要说明：刑法上的‘作为’与‘不作为’的关系不等于形式逻辑中‘白’与‘非白’的关系。非白在逻辑上是对白的全称否定判断，二者之间不可能有第三种情形，这是形式逻辑上的排中律……然而刑法上的‘不作为’与‘作为’的关系并非如是……刑法上的不作为并非是刑法上的作为的全称否定，所以二者不存在形式逻辑中的排中关系。”{3}411后来，储教授又通过“不典型”即类型化思维来继续论证他在“持有”的犯罪行为方式归属问题的观点，如其所言：“犯罪行为的典型形式‘作为’的涵义是刑法禁止实施的行为（违反禁止规范）。而‘不作为’的组成词‘作为’恰恰是刑法要求实施的行为（违反命令规范）。‘持有’属独立的第三犯罪行为形式，既非作为也非不作为。”{4}102杜宇博士等学者则明确地运用类型化思维来进一步论证储教授早已得出的结论。按照杜宇博士所强调的类型化思维，既然持有型犯罪的“持有”是“动静结合”，则“持有”既不能归属于单纯的“动”，也不能归属于单纯的“静”。而若将“持有”非要在“动”与“静”之间作出非此即彼的归位，则既不可能，也不太必要。那么，“持有”干脆“自成一类”。{1}121-144

　　对于支撑“持有”是属于所谓“第三种行为方式”的观点的先后理由，笔者曾逐一予以辩驳。在储教授那里，作为是“动”，不作为是“静”，而“持有”的现实表现是“动中有静，静中有动”，故“持有”应归属于“动静结合型”的行为方式即所谓“第三种行为方式”。笔者曾经针对“动静结合”这一理由的辩驳在这里不再过多重复，而只想再强调一次：仅仅从“运动是绝对的，静止是相对的”，则为“持有”构造出“动静结合型”这一所谓“第三种行为方式”就是站不住脚的。须知，刑法上的作为与不作为并非借助人的形体表现的物理性观察，而是以刑法规范的不同即命令性规范还是禁止性规范为“实质性判别标准”。这是对“动静结合”理由的辩驳。笔者又接着指出：“刑法上的作为是不应为而为，不作为是应为而不为。所以，同样作为犯罪行为的种概念，作为与不作为之间的概念关系是全异关系。但是，在形式逻辑中，具有全异关系的两个概念之间又可具体分为两种关系即矛盾关系和反对关系。……那么，刑法上的作为与不作为是全异关系的哪一种呢？只能是矛盾关系而非反对关系，因为刑法只是把不应为而为和应为而不为这两种情况作为犯罪对待，即刑法规范中只有禁止性规范和命令性规范的相对”，{5}118如霍布斯所言：“罪行……是以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”{6}226这是运用形式逻辑所作出的辩驳。前述辩驳已经预示着过度类型化思维在“持有”的犯罪行为方式归属问题上的运用所存在的问题，因为过度类型化思维的结论仍然是肯定被笔者辩驳的那些理由所支撑的观点的。正如笔者曾指出，作为和不作为本身又何尝不是刑法类型化思维的概括？按照西方大陆刑法理论，无论是违法类型，还是有责类型，构成要件都是犯罪的“类型”。{7}109-126那么，“当作为或不作为本身占据着构成要件的核心，则作为或不作为本身也应是‘类型化’的存在。而如果应该把作为和不作为本身也看成是刑法‘类型化’思维的体现，则融作为与不作为于一体的所谓第三种行为方式体现的是‘类型化’还是‘类型化的混合’或‘类型化的混杂’”？{5}119其实，在类型化思维还没有在国内法学界被明确地提出之前，有的刑法学者未能深入“动”、“静”关系的哲学逻辑和刑法规范类型的层面就将“持有”归入“动静结合”的所谓“第三种犯罪行为方式”，似乎就“隐约”等待着有一种叫类型化思维的主张有朝一日来为其提供进一步的“佐证”。但是，笔者以为，能够被类型化思维“类型”到一起的东西必须是具有共性本质的东西，而决不可能是没有“共同语言”乃至“水火不容”。那么，共性本质在何处？我们恐怕暂时还不能把概念丢掉。

　　那么，通过“持有”的犯罪行为方式归属问题，我们已经看到：排斥概念式思维的类型化思维容易模糊在本质或“本性”上处于对立关系，当然也是属于同一个问题层次的两个事物之间的界限，从而“构造”出本来就因天然排异而无法粘合到一起的所谓类型乃至“新类型”。因此，不客气地说，排诉概念式思维的类型化思维即过度类型化思维所带来的前述结果几乎无异于“无中生有”或“凭空造物”。

　　刑法学中的过度类型化思维近来是被运用在恢复性司法和刑事和解及两者的关系问题上。极力主张类型化思维的学者指出：“实践操作中的恢复性司法，总是有形态各异的模式。在这些模式中，既有非常典型的恢复性司法样态，但更多的，可能是偏离于理想类型的样态。……因此，我倾向于以某种‘类型’而非‘概念’来把握恢复性司法。”{2}26-27“从前面的分析中，我们得知，‘刑事和解’也最好作为某种序列性的类型来理解，其与恢复性司法一样，也存在着从最为典型到最为边缘的各种样态之分布。”{2}27-28在恢复性司法与刑事和解的关系上，论者很肯定地指出：“毫不夸张地说，和解模式乃是恢复性司法最为核心、最为典型的运作形态。”{2}29显然，对“恢复性指向”、“恢复性程序”和“恢复性结果”是否均衡强调以及对某个特定要素的表达和实现程度的差异是恢复性司法的现实样态，但这些现实样态不足以回过头来说恢复性司法本身就是绝对的和僵硬的。恰恰相反，样态各异正说明了恢复性司法作为一个概念不是绝对的和僵硬的。又显然，“完全恢复一大致恢复一部分恢复一潜在恢复—无/伪恢复”并不是强调有五种恢复的模式，而应理解为同一模式的五种效果，即“恢复性”程度不同。同一种模式在不同的场合和条件下产生不同的效果是符合事物的规律的，但我们却不能以效果的差异来“反推”出模式的多样性。那就是说，我们不能把若干个效果拿过来说成是若干个恢复性司法类型。

　　至于刑事和解，我们也可以说刑事和解在司法实践中存在着若干或多种样态，但我们同样不能用刑事和解的若干或多种样态来“反推”刑事和解作为概念的绝对性和僵硬性。我们更不能将刑事和解与恢复性司法放在一起说它们是一个“类型”。论者曾在相关著述中认可刑法中的“不典型”。“不典型”是与“典型”相对应的，而在论者看来，“不典型”与“典型”都属一个类型。既然论者极为肯定地将刑事和解看成是恢复性司法的“最为典型”的形态，则刑事和解与恢复性司法便属同一个“类型”。而正确解答刑事和解与恢复性司法是否属于同一个“类型”，对于我们正确处理概念式思维与类型化思维的关系即警醒过度类型化思维有着从个别到一般的启发意义。

　　在笔者看来，既然有恢复性司法这一概念，那么就有恢复性刑法司法这一概念。在笔者看来，恢复性刑法司法不仅是对被害人和社会秩序有所恢复，而且包括对犯罪人有所恢复。甚至可以这样说，对犯罪人有所恢复是恢复性刑法司法的首要“恢复”，因为刑事问题首要解决的毕竟是犯罪人的问题。那么，这里所说的恢复性刑法司法对犯罪人的恢复，是指刑事诉讼程序在行刑阶段到来之前即在行刑恢复之前便已通过辩诉交易和刑事和解等来减弱或消除犯罪人的危险人格，从而实现其危险人格的提前塑变与矫正，以加速其再社会化。

　　显然，在我们已有的认识中，恢复性刑法司法便直接只对应刑事和解，即有学者直接将刑事和解与恢复性司法看成是完全相同的概念，{8}57这是因为还没有看到辩诉交易与恢复性司法的应然关系。而在笔者这里，辩诉交易也是恢复性刑法司法的一种，亦即在理论逻辑上将辩诉交易和刑事和解作为恢复性刑法司法的下位概念。为何辩诉交易也可甚至应该看成是恢复性司法的一种呢？有人指出：“对于被害人而言，辩诉交易有助于迅速结案，确保罪犯绳之以法，同时也减少了对抗式庭审所带来的时间、精力、金钱的耗费和痛苦回忆的折磨。”{9}24“被害人参与辩诉交易是避免被害人受到‘二次伤害’的最好办法，毫无疑问，任何人在不堪回首的痛苦回忆中作证都是一种巨大的折磨，辩诉交易免除了被害人由于漫长的刑事司法程序而受到的折磨。更为重要的是，辩诉交易制度在不断自我完善中对于被害人的利益和感情考虑得越来越多，美国一些州已经开始给被害人在辩诉交易中更多的参与机会，如答辩听审的权利；向法庭陈述以及对于惩罚被告人建议的权利等。其他引入辩诉交易的国家也纷纷把被害人的参与权制度化和规范化。”{9}19这是从被害人角度看辩诉交易的积极意义。“但是，通过辩诉交易达到的是一个‘多赢’的局面，对于公共利益而言，辩诉交易大大减低刑事诉讼的成本，在最少使用‘公共产品’的同时，实现了社会利益的最大化，既节省了司法资源，也有助于罪犯从主观上认识自己的问题，为罪犯回归社会奠定了基础。”{9}23言“为罪犯回归社会奠定了基础”即言对罪犯即加害者有所恢复。这是从罪犯的角度看辩诉交易的积极意义。将从被害和加害两个方面的积极意义结合起来，则将辩诉交易归入恢复性刑法司法的一种是合乎事物的情理和规律性的。显然，当有人说“刑事和解制度，就是恢复性司法的典型形态”时，{10}169我们应该多一份“清醒”：同样是恢复性司法的形态，或许辩诉交易显得更加典型，因为在辩诉交易中是代表社会或国家的检察机关在指控权上对被告人的权利所作的一种权力让步或部分权力放弃，较之刑事和解中被害人因基于个人利益而给予的“谅解”，更加征表着刑法或刑事法治的宽容性与谦抑性，从而显示着刑事司法恢复性的更加博大的胸怀与更加高远的境界。

　　这样分析下来，我们便只能说刑事和解与辩诉交易是同属于恢复性司法即恢复性刑法司法下面的两个“类型”。而刑事和解或辩诉交易与恢复性司法即恢复性刑法司法自不存在着同属一个“类型”的说法，因为它们只能存在着上位概念与下位概念的关系。恢复性司法与刑事和解的上下位关系也体现在论者的言不由衷之中，如其所言：“恢复性司法的理论框架、基础价值及核心观点，都是围绕着刑事和解提炼而成。换言之，层次定位上看，刑事和解更多地定位为‘形而下’的制度安排，而‘恢复性司法’则不仅包含‘形而下’的制度安排，而且包含‘形而上’的理念支撑和价值关怀。”{2}30其言“形而上”、“形而下”不正预示着上位与下位的关系吗？不仅恢复性司法与刑事和解之间形成上下位关系，恢复性司法与辩诉交易之间也形成上下位关系。上下位关系是一种概念式思维。而正是这一概念思维为我们在恢复性司法之下为辩诉交易提供了思考空间，从而使得恢复性司法理论得到充实和发展，同时使得辩诉交易问题也得到更加深入的阐发。实际上，当论者使用了“恢复性司法”和“刑事和解”这些词语时，他已经注定陷入了概念式思维，尽管他不予以承认。而他在所谓类型化思维下对相关事物的看法或认识，实质上不过是对其所使用的概念指向的事物的不同侧面或层面的“发现”罢了。由此可见，我们可以看到概念式思维的一种学术意义：避免过度类型化思维的混沌乃至混同，从而使得对事物的探究更容易走向深入。

　　那么，通过恢复性司法、刑事和解及两者相互关系的问题，我们已经看到：过度类型化思维容易模糊属于不同问题层次的两个事物之间的界限，这样不仅使得不同事物的广度和深度都受到了不应有的“局限”乃至“挤压”，从而阻滞了“物尽其用”，而且类型化思维本来想要的“类型”也被“窒息”了。那么，不客气地说，过度类型化思维所带来的前述结果在另一个方向上几乎无异于“有中生无”乃至“扼杀事物”。

　　通过“持有”的犯罪行为方式归属问题和恢复性司法、刑事和解及两者的关系问题，我们可以发现过度类型化思维在不同场合或不同问题上的“共性”缺陷，那就是容易将不同本质的事物予以混同乃至等同，从而其想要的“类型”该多却少了，该少却多了，并且其对事物的混同乃至等同有两种类型的表现：一是左右方向即横向上的混同乃至等同，二是上下方向即纵向上的混同乃至等同。那么，我们不得不指出：如果类型化思维不想陷入如上被动，那就只有通过“尊重”概念化思维而使自身成为适度类型化思维。只有在“尊重”概念化思维的前提下，类型化思维才有“根基”，进而才有正当性和合理性。思维是反映事物的，采用何种思维最终取决于事物的本性与规律。

　　对过度类型化思维的剖析还不能无原则地“见好就收”。类型化思维的极力主张者指出：“事实上，生活现实之间毋宁是一种流动的过渡。每一事物类型或许在其核心部分是意义清晰的，但在核心部分之外的边缘地带，在事物与事物之间的过渡地带，则常常是含混模糊的。在这里，‘或多或少’才是事实的特征概括，而‘非此即彼’则显得武断幼稚而又不切实际。”{1}138“经验世界告诉我们，现实生活中的‘第三者’绝非稀有，过渡阶段或是混合类型是广泛存在的。单纯的概念思维根本不足以配合既有的现实情势，也根本不足以把握这些复杂的类型。惟有在类型化思维的视域之下，我们才能真正理解所谓的中间形态与混合形态。”{1}138-139在笔者看来，类型只能是事物的类型，而“事物与事物之间的过渡地带”显然不是事物本身，那么，不是事物本身又何来的类型？另外，“或多或少”表述的是事物的量，而所谓特征本是事物的质的外在呈现，即由事物的质所决定，那么，我们怎么能够把事物的量说成是事物的特征呢？这不是将质与量不分吗？虽然论者在说法上还没有丢弃概念式思维，但字里行间，过度的类型化倾向难以抑制地有所流露。那就在“持有”的犯罪行为方式问题和恢复性司法、刑事和解及两者的关系问题之外，让我们再来看一下论者所举的所谓类型的其他例证吧。这也是我们考察类型化思维是否过度的一个根据。

　　论者说：“事实上，我们在刑法中还可以发现相当多的其他例证。以往，因果关系被武断地区分为‘必然因果关系’与‘偶然因果关系’。‘相当因果关系说’的出现，显然打破了这种极为夸张的二元对立。事实上，相当因果关系是一种高概率的因果关系，是处于必然性与偶然性之间的过渡形态。同理，限制刑事责任能力也未尝不可被看作是无刑事责任能力与完全刑事责任能力之中间类型。”{1}139“此外，还必须指出的是，刑法中不但有许多中间类型的存在，而且有相当多混合类型的存在。如果说，中间类型是一种处于两种类型之中间地带并具有‘过渡性质’的类型，那么混合类型则是一种‘兼而有之’的、两种不同类型结合而成的‘统合性质’的类型。例如，传统刑法理论认为主观罪过应区分为故意与过失，但司法实践中出现的‘复合罪过’，便是一种故意与过失兼而有之的心态。”{1}139-140首先在因果关系问题上，在笔者看来，退一步：“必然”意味着“一定”，“偶然”意味着“不一定”，“高概率”也意味着“不一定”，那么，所谓“高概率因果关系”即“相当因果关系”完全可以隶属于所谓“偶然因果关系”之下而不成其为或没有必要成其为所谓因果关系的第三种类型或新类型；进一步：因果关系是事物之间引起和被引起的关系，是一种已经成为事实或已经成就的关系。而“必然”和“偶然”都是描述事物之间的关系已经成为事实或已经成就之前的作为原因的事物的发展趋势，故用“必然”和“偶然”乃至所谓“高概率”来套取因果关系的类型本来在哲学上就存在着巨大的疑问，即“必然因果关系”和“偶然因果关系”这些概念或因果关系的类型本来在哲学上就存在着巨大的疑问。{11}81 -83那么，论者得出一个“高概率因果关系”就是存在着更大的哲学疑问了。我们莫非可将“高概率因果关系”再称为“低必然因果关系”？这是过度类型化思维必然带来的结局。

　　三、概念式思维的必要“尊重”

　　过度类型化思维在刑法学具体问题上对自身问题的暴露，已经说明概念式思维有着我们应予尊重的必要。

　　德国学者拉德布鲁赫指出：“概念的主要成就并不在于‘包含’，包含某种特定的思维内涵，而在于‘界定’。作为一道防护墙，使概念藉以向外隔绝其他的思维内涵。简言之，传统的概念式思维是一种分离式思维，足以瓦解并败坏生活现象的整体性。”{2}27在笔者看来，既然拉德布鲁赫已经肯定概念的主要成就在于“界定”，则在界定之内本来就存在着事物的“类型”，或者说我们至多在“界定”之内去“构造”或“型塑”事物的“类型”。不以“界定”为前提即完全抛开概念式思维的类型化思维实际上就是要推行“散漫”的乃至“漫无边际”的类型化思维。其所存在的问题已经被其在刑法学中具体问题上的运用结论所验证。那么，坚持概念式思维并在概念式思维之下提倡类型化思维就是为了防止过度类型化思维的“散漫”乃至“漫无边际”，即发挥拉德布鲁赫所说的“防护墙”的应有的且“正当的”作用。

　　其实，过度类型化思维的“散漫”乃至“漫无边际”已经意味着这种思维存在着问题，而尤其值得注意的是，过度类型化思维容易滑向作为刑法“帝王原则”的罪刑法定原则所极力排斥的刑事类推解释之嫌，从而也是在根本上排斥罪刑法定原则本身，进而威胁刑事法治和整个法治。这决不是在危言耸听，因为在过度类型化思维之下，事物的本质界限事实上已不存在。于是，那些表面上相似或接近的东西都可以被“滥竿充数”般地“类型”到一起，而当初要走类推制度程序的类推判决结果在当下就可轻易地通过法律适用解释而得到“兑现”。也就是说，过度类型化思维便可轻易地将“类推”捎带上了。反过来，我们可以对过度类型化思维的这种危险打个比喻：过度类型化思维中的“类”字与“类推”中的“类”字本来没有什么关联，但“过度”二字便可让类推将类型化思维“感染”，或将类推“过渡”给类型化思维。实际上，过度类型化思维所主张的“或多或少”在“多”与“少”之间更容易走向的是一个“多”字，而这个“多”字又容易将应有的“界限”淹没，从而也有可能将罪刑法定原则淹没。那么，概念式思维的坚守及其对类型化思维的节制便将其对人权的“防护墙”作用发挥到最大。由一个“类”字，笔者不禁想到了毛泽东的那句“万类霜天竞自由”。自由是以独立存在为前提，而当“万类”意味着有许许多多的独立存在时，那么就有许许多多的个体自由。于是，许许多多的独立存在的许许多多的个体自由便构成了“竞自由”的大千世界。而在刑法学中，过度类型化意味着在“万类”中无度地对事物类型予以强行“归类”或“统合”，其结果将是对公民自由或权利的“条块式”侵占。而有了概念式思维的节制，则公民自由权利便可得到“界限”所带来的“条块式”保护。

　　对于南京曾经发生的李宁组织男性从事同性性交易案件，{12}137-142有关媒体上的舆论有观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的先例，是有悖于罪刑法定原则的。{13}而裁判理由是：刑法所规定的卖淫的本质特征在于，其是以营利为目的、向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成卖淫所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。{12}137-142对此案，有学者作出如下评议：“我认为，卖淫一词的核心意义是指性交易。这里的性交易，既包括异性之间的性交易，也包括同性之间的性交易。法院的裁判理由，虽然重在从立法精神上理解，未能从卖淫一词本身能否容纳同性性交易的内容角度加以阐释，但其结论显然是能够成立的，且不属于类推解释。在这一结论的论证过程中，涉及类比推理，通过类比推理，可以将同性性交易行为涵括在卖淫概念之中。”{14}18在赞成本案的定罪的前提下，笔者要指出的是，审判机关所谓的“立法精神”对类推的质疑并不显得充分有力。其实，由于法律规定都是“概括性”规定，只要没有作出特别“除斥”，性质相同的情形都应被认为包括在内。就组织卖淫罪的刑法规定而言，刑法并没有将同性之间的卖淫“除斥”在外，那么其作为属概念自然包括“同性卖淫”这个种概念。虽然“同性卖淫”是“异性卖淫”之后才出现的社会现象，但卖淫早以其自身的“质”而为“同性卖淫”准备了外延空间。因此，将本案定性为组织卖淫罪无需借助所谓的“立法精神”，而只需借助卖淫概念的属种关系即可。也就是说，借助概念的内涵和外延，便可直接解决本案的定性问题。显然，有学者在运用“类比推理”来解答本案的定性时也在事实上注意到并运用了概念的框定作用。在此，笔者要进一步指出的是，当强调“立法精神”和运用“类比推理”时如果超出了规范用语的“可能含义”，其所走向的就是类推。而问题是，过度类型化思维恰恰容易使得“立法精神”和“类比推理”的运用超出概念的“可能含义”，即超出概念的框定作用。由于是否超出“可能含义”是从概念的内涵和外延两个方面来把握的，故概念式思维对于节制类型化思维，从而防止类推，进而确保罪刑法定原则的贯彻，最终保障刑事法治和整个法治是有着直接的和根本的“界限”或“防护墙”作用的。可以这么说，有了概念式思维的“前卫性”节制，类型化思维就不会由扩张解释“危险地”跨入类推解释。

　　用概念式思维来节制类型化思维不仅有着确保罪刑法定原则的制度意义，更有着实现正义的价值意义，因为正如考夫曼在说明类型与概念的关系时引用康德的名言：概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。{15}192“形式、抽象性、一般性以及概念性对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”{15}122其实，过度类型化思维在刑法领域不仅仅是盲目的，更危险和更可怕的是它的“任性”和“冲动”。在这里，“任性”和“冲动”便是“过度”的注脚。由此，我们不能不联想到“兜底规定”这一常见的刑法立法现象。在笔者这里，“兜底规定”有两种情形：一是我们熟知的“兜底条款”，如规定非法经营罪的现行《刑法》第225条第3项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一款项；二是在刑法条文中的“兜底措辞”，如规定抢劫罪的第263条用“或者”来与“暴力”、“胁迫”相并列的“其他方法”。可以说，带有“其他”字样的刑法款项或条文措辞都在暗示着“其他”所指示的情形和“其他”之前的情形都同属一个类型，都要受罪名概念在“质”上予以统制。而一旦离开罪名概念在“质”上的统制，则刑法中的“兜底规定”将带着一种“空洞性”和“任意性”而在司法实践中将罪刑法定原则抛之脑后，或“游弋”在罪刑法定原则之外而肆意出入人罪。就第263条中的“其他方法”，抢劫罪这一罪名概念是凭借“使他人陷入不能抗拒状态”或“使他人丧失抗拒能力”进行“质”上的统制；而就第225条第3项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，最高立法机关的相关“决定”、“修正案”、“立法解释”和最高司法解释包括“联名解释”都意味着非法经营罪的类型表现要接受这一罪名概念予以“质”的统制，否则将难以面对新的“口袋罪”质疑和实质地违背罪刑法定原则的质疑。{16}97由于对类型统制的“共性本质”离不开概念式思维的运用，那么我们再次看到概念式思维之于罪刑法定原则，进而之于刑事法治和整个法治的意义所在，而最终是人权保障的正义价值所在。

　　至于将概念式思维指责为“足以瓦解并败坏生活现象的整体性”未免“危言耸听”，因为即便概念式思维在某种意义上是“一种分离式思维”，但“生活现象的整体性”却是靠不同质的事物之间的，作为哲学上一个常用词汇的“普遍联系”来予以维系的。为何只有沙子，或只有砖头，或只有水泥，则矗立不起一栋可供居住的房子？只有不同质的事物之间才有“普遍联系”，然后才有稳定的结构，最后才有世界的整体性包括“生活现象的整体性”。显然，世界的整体性包括“生活现象的整体性”是“奠基”于概念式思维中的“界定”。

　　为何概念式思维至少对于节制类型化思维有着确保罪刑法定原则的制度意义和保证人权的价值意义呢？前文虽然已经有所作答，但尚需作进一步的深入。

　　有学者指出：“当然，类型与概念也不是互不相干的，事实上概念也是某种类型的载体，因而存在所谓类型概念化或者概念类型化的问题。”{14}27-28又正如类型化思维的极力主张者所说：“‘类型化’是对概念的进一步具体化改造，是对抽象原则的进一步贯彻和落实。”{1}131那么我们可以说，概念中已经蕴含着类型，从而框定着类型。因此，类型是有边际的或边界的。作为常识，我们早就知道，概念是对概念所代表的事物的一般的、本质的特征的浓缩，“是反映事物的范围和本质的思维形式”。{17}17所谓范围和本质即概念的外延和内涵，而所谓外延即“边际”或“边界”。那么，事物的类型应是事物的“范围之内”的类型，亦即“概念之下”的类型。正由于过度类型化思维有着跨越“边际”或“边界”的危险倾向，我们才发现概念式思维是始终不能丢弃的，从而主张一种以概念式思维为节制的类型化思维即适度类型化思维。概念式思维之所以应当而且能够节制类型化思维，乃是因为概念本身就是类型的“载体”或“仓库”。有人指出，“类型思维引入刑法学用于描述犯罪构成要件的观念是正确的”，因为“在犯罪构成要件意义上，犯罪是一种不法的行为类型”。{14}19其实，在笔者看来，在刑法学中，类型化思维的运用是不言自明的，因为每一个刑法条文所表达的刑法规范都是来自诸多乃至无限个体而具有“普适性”。刑法规范本来就是类型化的规范，而表达刑法规范的刑法条文所使用的概念本身就是类型化的载体或“仓库”，故如果要对刑法规范的特性予以概括的话，则类型性当为其中之一。正因为刑法规范已经是“类型化”或“类型性”的了，故不应在撇开概念式思维之后而让类型化思维变得“放荡不羁”，因为那很危险。

　　把概念式思维指责为“武断和幼稚”的学者又指出：“概念式思维幻想将各种重要的生活事件，逐一分配到一个个被精致思考所得的抽屉中，只要将该当的抽屉抽出，就可以发现该当的事件，此种构想是不可能实现的。姑且不论生活本身经常会产生新的创设，其并非当然符合既定的界限，就是在已存生活事件之间，也并不具有概念体系所要求的僵硬隔栅。”{2}27事物是发展变化的，甚至是时时刻刻地发展变化着，但论者对事物的发展变化显然因无视事物本质的相对稳定性而对事物发展变化过度“夸大”。我们知道，概念是事物的符号。那么，当生活有了新的创设而为以往的概念所不能对应时，则新的概念便应运而生。事物是从无到有，概念也是从无到有。只要承认世界上有此事物和彼事物，就得使用此概念与彼概念。概念思维是事物的规律所决定的，是辨证唯物主义认识论的必要工具或方法。可以这么说，否定概念思维就是否定任何一种理论本身，因为概念是理论的最基本的元素或单元。类型化思维的提倡有着反对将事物绝对化、格式化而应认可事物的形态多样性的意蕴。这一点是值得肯定的。但是，名义上虽然还是承认着概念式思维，但实质上却通过过度夸大类型化思维而使得概念式思维名存实亡的做法，是很不足取的，因为事物没有相对性就不成其为事物，而事物的相对性的揭示必须假借概念式思维方可进行或展开，正如有学者指出：“行为类型受其事物本质的支配，而事物类型则受其语言外延的限制。”{14}19

　　由前面的论述，我们可以得出这样的结论或认识：概念是从丰富的个性存在中提炼出来的，故概念本来就是能够容纳个性样态的，并且只要不超出既有概念的“可能含义”的外延或“射程”，个性样态的新成员还会随着社会的发展而不断增加，如“虚拟财产”增加到“财产”中、“同性卖淫”增加到“卖淫”中。只有当一个概念得以从中提炼的个性存在之外又出现或形成了新的个性存在，而新的个性存在已经超出了原有概念的“可能含义”的外延或“射程”，则意味着新的概念要孕育产生了。而新的概念又统括着新的个性的类型，并在“可能含义”的外延或“射程”之内再不断接纳更新的个性存在。如此螺旋式上升而已。这正如国外有学者指出：“人们可以这样形象地说：概念就像挂衣钩，不同的时代挂上有时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（等于挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”{18}80而“当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好象就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”{19}7其中，“词义会逐渐伸展、逐渐扩张”所形成的便是概念的“可能含义”的外延或“射程”，而“这个词”相对于将之包含的“各种概念”便是个属概念。当我们的讨论已经进行到属概念及其“可能含义”之时，则我们必须面对类型化思维的极力主张者所提出的问题，即概念愈抽象，便愈空洞，而整个体系的意义便不可复见。其实，概念的抽象性也是相对的而不至于“抽象”到让人们产生不了意义想象的地步。而在罪刑法定原则的明确性要求之下，过于抽象性的概念的使用是当然要受到限制的，这就是刑法中常见列举式和例示式立法的缘故。那么，论者所提出的概念抽象性问题不足为虑。

　　特别需要提醒的是，过度类型化思维极易助长过度司法能动主义，或曰过度类型化思维极易被司法能动主义所假借而走向过度司法能动主义。根据《布莱克法律大词典》，司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。{20}62既然司法能动主义以“不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释”为特色，那就意味着司法能动主义并不遵守法律的“严格解释”，即并不在“字面含义”或“可能含义”的“射程”内进行法律解释。因此，司法能动主义在我们当今的法治背景下不是没有危险乃至危害的，更何况过度司法能动主义，还可能产生对规则的逃避和对法律信仰的破坏。于是，概念式思维更将承担一种“大任”，即以事物的“界限”来节制超出“字面含义”或“可能含义”的过度类型化，并通过节制过度类型化来节制司法能动主义，更节制过度司法能动主义。

　　四、概念式思维与类型化思维的并重

　　前文在论述概念式思维的必要时已经意味着一种主张，那就是概念式思维和类型化思维的并重。但此两种思维的并重尚需在论述上作进一步的深入。

　　在我们的刑法学研究中，有一个普遍的现象：两个概念或两个原理或两个命题或两个主张本来是不矛盾的，甚至是相辅相成的。但当其中一个的优点和另一个的缺点被不当夸大后，便以“审美疲劳”和“相见恨晚”分别相待，于是学说观点及其论证的抛出便犹如“走花灯”。将概念式思维与类型化思维对立起来并试图通过夸大后者来缩小前者乃至完全否定前者便是一个典型。但其实，我们常常是将本来并不矛盾的事物“构造”成矛盾，在概念式思维与类型化思维的问题上也是这样。

　　极力主张类型化思维的论者说：“概念式思考的特点表现为：使用语言或文字，将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列。”于是，“也正是在这个意义上，概念式的思维不仅是一种‘归纳式’的思维，而且是一种‘抽象式’的思维。”但是，“与概念式的思考不同，‘类型化’方法在思考维度上呈现出明显的双向性。一方面，它是对抽象概念等‘元叙事’的进一步区分和演绎，表现出一种具体化的精致思考；另一方面，它更是对生活要素和具体个案的提炼与归纳，体现为一种抽象化的概括思维。{1}123其实，这种所谓的双向性不仅发生在所谓类型化思维的内部，也发生在概念式思维与类型化思维之间。因为论者先将概念式思维说成是“‘抽象式’的思维”，后又将类型化思维“对生活要素和具体个案的提炼与归纳”也说成是“抽象化的概括思维”，即类型化思维与概念式思维有一共同点：都是抽象化思维。既然如此，类型化思维就不单纯是论者所说的“具体化的精致思考”。既然类型化思维是“对生活要素和具体个案的提炼与归纳”并“体现为一种抽象化的概括思维”，则类型化思维所得到的除了类型本身，难道没有得到概念的可能吗？在论者看来：“类型化的努力，更是对个别现象的抽象和归纳，是在个别现象之间建立起整体性的意义联系和普遍性的观念。”{1}125-126“由此看来，类型化的思考是对抽象概念的进一步演绎，同时还是对具体事实的进一步抽象。”{1}126由“抽象”再到“进一步的抽象”，难道得不到概念吗？Engisch指出：“虽然在细节上彼此有极大差异，但现代关于类型的所有见解以及所有将类型与一般概念对立以观的想法，均以下述想法为基础：类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。”{21}378显然，相对而言，概念与类型之间就是具体与抽象的关系，而具体与抽象的关系并非根本矛盾的关系。而既然类型化思维有可能直接得到概念，则抽象与具体的关系又在类型化思维与作为其素材的“生活要素”与“具体个案”之间得到了体现。这里需要进一步指出的是，Engisch所说的“以此种方式”、“以彼种方式”和“同时以此种及彼种方式”，都是指将概念具体化为类型的方式，实际上就是指我们对概念所采用的分类标准。这些标准可以是单一标准，也可以是复合标准，但构成复合标准的那些单一标准之间应该能够相容而非相互排异，如将性别与年龄结合起来作为对人的分类标准是可以的，而“动”与“静”却不能“构造”出“动静结合”这一标准来对犯罪行为基本方式得到所谓“第三种行为方式”这个类型，“故意”与“过失”却不能“构造”出罪过形式的第三种类型，“有”和“无”更不能“构造”出所谓限制刑事责任能力是刑事责任能力的第三种类型。

　　既然概念式思维与类型化思维之间存在着抽象与具体的“双方性”，那么就不应陷入过度类型化思维。

　　进入实践层面，无论是刑法立法，还是刑法司法，刑法的实践过程也是概念式思维和类型化思维的交互性运用过程即“双方性”运用过程。论者说：“任何规范的形成与阐释都只能是一种‘类型化’的过程与结果。”{1}127该论断是否意味着刑法实践包括刑法立法和刑法司法所体现的只能是类型化思维？不然。就刑法立法而言，刑法既有对犯罪概念的一般规定，又有犯罪的具体规定即个罪规定。犯罪的法定概念的形成是最终来源于对具体犯罪即个罪规定的抽象，并反过来站在一定的高度乃至最高处指导和约束犯罪的具体规定即个罪规定。现实生活中，如果没有每一种具体的犯罪，则《刑法》第13条对犯罪的法定概念便无由形成。而刑法分则条文为每一个具体犯罪都配制相应的刑罚则是对《刑法》第13条中“应当受到刑罚处罚的”具体化。但在犯罪的法定概念与具体个罪之间则过渡着“节罪”和“章罪”。“节罪”或“章罪”都是“类罪”，那么无论从具体个罪到法定的一般犯罪概念，还是从法定的一般犯罪概念到具体个罪，概念式思维和类型化思维都得到了交互运用或“双向性”运用。严格地说，从犯罪的法定概念到“章罪”再到“节罪”最后到个罪依次发生着“具体”，而反过来则又依次发生着“抽象”。就刑法司法而言，概念式思维和类型化思维的交互性运用过程即“双方性”运用过程典型地体现在刑事判决书对罪名成立的说理之中。

　　在笔者看来，概念式思维所要描述的与类型化思维所要描述的本来就是同一个事物的不同层面，本无矛盾或对立可言。当论者用“或多或少”来界说类型化思维时，则类型化思维所描述的显然是事物的量。而如果事物不是先有质，则何来的量呢？因此，过度类型化思维实质上就是要“破坏”，客气一点讲是“打破”事物的质与量的统一即事物的度。于是，这个世界包括客观世界和主观世界难道不是混沌一片乃至混乱一片吗？正是为了防止刑法学领域中的混沌一片乃至混乱一片，我们才有必要用概念式思维来节制过度类型化思维，而这么做是为了把持住事物的度。而要把持住事物的度，只有将概念式思维与类型化思维结合为用或交互为用。其实，论者将类型化思维说成是所谓“中观视野”，便已不经意地承认了概念式思维和类型化思维的关系处理应该在“度”中进行，如其所言：“如果说，概念化的视野是一种宏观意义的、抽象意义的视野，个案化的视野是一种微观意义的、具象意义的视野，那么类型化的视野则是一种中观意义的视野，是一种普遍中之特殊，特殊中之普遍，抽象中之具体，具体中之抽象。”{1}126当普遍与抽象是概念式思维的特色并能得到概念，而特殊和具体是类型化思维的特色并能得到类型，则所谓“中观视野”难道不是概念式思维与类型化思维并重，并力求把持住事物的“度”吗？

　　类型化思维的极力主张者本来就是反对“对立性”思维的，那么，过度类型化思维是否走向了自己的反面？而如果从概念中已经蕴含着并框定着类型，则将概念式思维与类型化思维名义上都予以认可而实质上使之处于对立，便是不理智的：当概念中已经蕴含着并框定着类型，则类型化思维对概念式思维而言不过是“从属性”思维或“工具性”思维或“服务性”思维。这时何来的对立呢？

　　概念式思维和类型化思维的并重是事物的度的要求，符合着罪刑法定原则及其所保障的刑事法治和整个法治的精神意蕴，特别是在（刑事）司法能动主义膨胀的时代法治语境下。也正是在这个意义上，对过度类型化思维用“警醒”二字来立题才并不显得为过。在笔者看来，刑法学中的过度类型化思维或许就是后现代理论的一种影射。正如我们所知，后现代理论是主张事物的开放的、相对的和多元的，而提出在作为与不作为之间或之外还有所谓第三种行为方式，在故意与过失之间或之外还有所谓第三种罪过形式，凡此种种似乎正是开放的、相对的和多元的思维体现。然而，正如有学者指出：“后现代理论的上述特征与基本属性，决定了它与法律之间的内在紧张关系：法律就其本质来说应当是稳定的，应当有其固定不变的基础与规则。什么都行，什么都可以的无中心、无神圣、无深度的后现代理论是很难与作为社会纠纷解决机制的抽象的稳定的法律规范相融合的。”{22}166依笔者之见，中国大陆刑法学的境界问题是中国大陆刑法学的方法论问题，直接事关其自身发展。{23}后现代理论的刑法学“扎根”在“骨子里”是与罪刑法定原则及其明确性内涵相悖的，从而也是与以保障人权为宗旨的刑事法治原则相悖的。那么，其在刑法学中的过度类型化思维便当然有着与罪刑法定原则和刑事法治原则相悖之嫌。于是，笔者要作的最后强调便是：刑法学中的过度类型化思维容易将事物的“度”置之度外，从而不当地增加犯罪行为的不法类型，其对犯罪预防是不力的，而对人权保障也是不利的。




【作者简介】
马荣春，单位为南京师范大学。


【注释】
[1]如2004年11月26日至27日在北京大学研究生院举办的“刑法方法论专题研讨会”（第一届全国中青年刑法学者专题研讨会）。


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