今年我参于了一起聚众斗殴的刑事辩护，在共同犯罪中有持械的，有不持械的，可是法院在判决时却一律认定为持械聚众斗殴。我认法官对持械不应一概认定。
聚众斗殴罪刑法规定：　第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
　　（一）多次聚众斗殴的；
　　（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
　　（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
　　（四）持械聚众斗殴的。
　　聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、条二百三十二条的规定定罪处罚。
从刑法的规定来讲，持械的与否关乎被告人的切身利益，关乎被告人的罚当其罪，持械的在三年以上量刑，不持械的在三年以下量刑。我的当事人也参与了斗殴，但是他却没有持械，不但没有持械，对双方的持械没有预谋也不知我情，对于部分持械，部分未持械的，如何认定加重处罚的主体？我认为聚众斗殴中部分持械，部分未持械的，对持械者以"持械斗殴"论，适用加重刑罚自无争议。但是对于未持械者，是否也应当适用加重刑罚？我认为区分不同情形加以认定：
1.行为人预谋"持械聚众斗殴"的，对未持械者应当以"持械斗殴"论，适用加重刑罚。由于存在"持械斗殴"的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但这只是由于条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以"持械斗殴"论。
2.行为人事前没有"持械聚众斗殴"预谋的，此时应当注意区分主从犯。（1）如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为"持械斗殴"。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生了转变，应当认定为"持械聚众斗殴"；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为"持械斗殴"，适用加重刑罚。（2）如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以"持械斗殴"论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为"持械斗殴"。对于从犯，原则上不得认定为"持械聚众斗殴"，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用"持械斗殴"的加重刑罚。
3如果一方有人私自携带并使用械具的，使用者承担"持械"责任，其他人按其在犯罪中的作用处罚。在己方个别人私自携带并使用器械时，其他人并不知情，因此，这种行为已经超出了共同犯罪的故意，应由其本人对"持械"行为承担责任。没持械的不承担责任。
我的当事人属于第三种。同时当事人又存在立功和自首情节，判刑应在有期徒刑一年左右