——利用网络非法获取公司账号密码并群发短信广告构成盗窃罪

　裁判要旨

　为牟取非法利益，利用计算机互联网秘密窃取他人公司账号、密码,并予以非法利用群发短信广告，造成他人财产损失，应以盗窃罪论处。

　案情

　2010年9月至11月间，被告人芦磊通过计算机网络非法侵入中国移动通信集团上海有限公司（以下简称“上海移动公司”）的企业信息化平台，从而盗取该平台中企业短信通客户栏目下上海蜂星电讯设备连锁有限公司（以下简称“上海蜂星公司”）、上海翡翠缘玉器贸易有限公司、上海通畅商务咨询有限公司、上海羚羊信息科技有限公司、新蛋贸易（中国）有限公司、威可楷（中国）投资有限公司等多家企业的账号及密码。与此同时，芦磊又租用袁小磊（另处）的服务器，并由袁小磊提供技术支持，使用盗取的上述企业账号及密码对接到上海移动公司的企业短信通平台。尔后，芦磊将盗接的平台、账号及密码，以每发送一条短信人民币0.03元的价格提供给他人用于群发广告短信，发送的短信费用累计达58万余元，芦磊从中非法牟利共计26万余元。2011年1月6日，芦磊在河北省石家庄市被公安机关抓获。

　裁判

　上海市黄浦区人民法院认为，原审被告人芦磊以非法牟利为目的，利用计算机非法侵入上海移动公司的企业短信通平台盗用客户的账号、密码，并通过上海移动公司的企业短信通平台帮助他人发布短信广告，造成公司损失50余万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。芦磊到案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。

　上海市黄浦区人民法院以盗窃罪判处芦磊有期徒刑十年零六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金10万元；上海移动公司的损失，从扣押芦磊的中国工商银行卡中予以追缴，不足部分，责令继续退赔；扣押在案的电脑主机两台，予以没收。

　一审宣判后，芦磊不服，提出上诉，认为：1.原判定性有误。芦磊辩称，其行为不符合秘密窃取，不构成盗窃罪，应构成侵犯商业秘密罪。2.原判据以认定事实的证据存在问题。上海移动公司出具的“企业短信通系统记录”上标注着“仅供参考，不作证据”，表明上海移动公司认为该记录只能作为参考，没有证据效力，故应将此份证据予以排除。

　上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人芦磊以非法牟利为目的，通过非法侵入上海移动公司的企业信息化平台，秘密窃取他人公司账号、密码，盗发短信，犯罪金额达58万余元，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院经过法定程序确认了“企业短信通系统记录”的证据资格和证据效力，将该记录作为定案证据合法有效。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。

　上海市第二中级人民法院于2012年5月22日裁定：驳回上诉，维持原判。

　评析

　1.为牟取非法利益，利用计算机互联网非法获取公司账号、密码用于群发短信广告，造成他人财产损失，应以盗窃罪论处 芦磊将其非法获取的他人公司的账号、密码交由他人群发短信广告，他人每发送一条短信要交付给芦磊0.03元，芦磊从而非法牟利26万余元。上述行为充分反映出芦磊具有直接非法占有他人财物并牟利的主观故意。客观上，芦磊利用网络平台和计算机技术实施了秘密窃取上海蜂星公司等6家单位的账号和密码，并进一步让他人通过使用上海蜂星公司等6家单位的账号和密码群发短信广告。芦磊通过秘密窃取他人公司账号、密码的方式非法获取并让他人使用与被盗账号相关联的群发短信的权利，而该权利具有经济价值，是一种无形财产，芦磊侵犯了他人公司的财产所有权。

　2.对电子数据的审查和认证应注意的问题 电子数据，也可以称为电子证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。同七种传统证据形式相比，应该说电子证据来源于七种证据，是将各种传统证据部分地剥离出来而泛称的一种新证据形式。2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，修正后的刑事诉讼法将电子数据增设为一种新的证据种类。对电子数据的收集要注意合技术性和合法律性两方面内容。结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条的规定，对电子数据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：（1）该电子数据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（2）是否载明该电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程以及设备情况等；（3）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（4）内容是否真实，有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、编造情形；（5）该电子数据与案件事实有无关联性。此外，对有疑问的电子数据，应当对其真伪进行鉴定。对电子数据的认证要严格审查判断其证据资格和证据效力。认证，是指法官在审判过程中对于控辩双方提供的或法官自行收集的证据材料，经过审查判断，对证据材料的证据资格和证明力进行确认的活动。在认证电子证据是否具备证据资格时，要注意审查电子证据收集的主体是否合法，收集的程序、方式是否合法，对电子证据进行鉴定的程序是否合法；是否与案件待证事实存在密切关联，是否与其他传统证据存在关联。在认证电子证据是否具备证据效力时，要注意审查对电子证据的收集是否全面，加强对电子证据有无被修改的审查等。

　本案中，由公安机关向上海移动公司调取的“企业短信通系统记录”，载明了2010年9月至11月间，上海蜂星公司等6家企业通过61.191.52.45的IP地址在企业短信通平台所群发的短信数量。该电子证据经过一审法院当庭出示、质证等法定调查程序查证属实，具备证据资格和证据效力，且与证人证言、芦磊的供述等其他证据相互印证，一审法院将其作为定案证据合法有效。

　本案案号：（2011）黄浦刑初字第3号；（2012）沪二中刑终字第71号

　案例编写人：上海市第二中级人民法院 沈言 马惟菁 马良骥