司法聚焦，凸显司法难题；法官共鸣，合力破解难题。近日，安徽省合肥市蜀山区人民法院在司法实践中发现，由于非法用工造成劳动者人身伤害，劳动保障部门经常以非法用工为由，对是否属于工伤不予评定，进而造成当事人诉累。

　　2010年6月2日，吴某应聘到即将开业的一家酒店做收银员。一天夜晚，她和两名员工被老板安排加班，为酒店开业做筹备工作。他们一直忙到晚上10点多钟。由于公交停运，老板就让吴某顺路搭乘一名员工驾驶的摩托车回住处。

　　回家路上，摩托车与一电动车相撞。吴某跌落车下，头部撞到马路边沿，当即昏迷。

　　随后，吴某被送至医院抢救，经诊断为特重型闭合性颅脑损伤。虽经多方救治，却仍成为了“植物人”。

　　因赔偿问题未与酒店协商一致，吴某的法定代理人向工伤鉴定部门申请工伤鉴定。该部门以其属非法用工期间造成伤害、不属于工伤认定的情形为由，不予评定。

　　吴某一方向当地劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁部门认为，吴某没有工伤鉴定的前置程序，因此不予受理。

　　吴某一方向法院起诉，要求酒店老板赔偿医疗费、生活费、护理费等赔偿金共计125万元。

　　该案反映的是非法用工单位伤亡人员申请赔偿时，是否应经过工伤认定前置程序的问题，凸显了工伤认定制度存在的缺陷，这一缺陷导致劳动者维权艰难。

　　法官介绍，工伤保险条例和相关法律法规规定，无营业执照单位的职工受到事故伤害，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇。伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害的职工经单位所在地的市级劳动能力鉴定委员会鉴定后确定。

　　由于相关法律法规并未对非法用工单位伤亡人员赔偿的程序予以细化，导致这类案件在是否必须经过工伤认定前置程序这一问题上，在司法实践中有不同的认识。

　　既然是非法用工，那么在不合法的劳动关系下是否存在工伤一说呢？

　　法官认为，非法用工单位伤亡人员赔偿是工伤赔偿的一种特殊形式，而工伤认定是处理工伤赔偿案件的前置程序，所以应当先进行工伤及劳动能力鉴定。因赔偿数额发生争议的，再由仲裁委员会予以处理。

　　因此，吴某家人的诉请不属于法院直接受理的民事案件范围。据此，法院裁定驳回起诉。

　　法官建议，工伤认定程序属行政管理的范畴，非法用工单位伤亡人员的赔偿既然规范到工伤保险条例中，那该案的认定前置程序也应属行政管理的范畴。若相关部门对该类案件不予受理，则可以通过行政诉讼程序予以救济。

作者：江汝南 董兵兵