京津冀离婚资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省及优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），并同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所（非法律事务所）从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。。连律师擅长在如何办理离婚、财产分割、子女抚养、离婚继承、婚外私情、离婚证据、损害赔偿等方面提供法律服务。座右铭为：诚心做人。
2006年3月15日，广州市中级人民法院审结了一起离婚纠纷案件（邸某诉哲某离婚纠纷案）。这起离婚案件的独特之处在于哲某曾因家庭暴力被法院判处刑罚，此后邸某提起离婚诉讼，并提出了精神损害赔偿的请求。原审法院依据婚姻法第四十六条第一款第三项的规定，支持了邸某的请求。哲某不服原判，以《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》为依据，提起上诉，认为原判违反该法律规定，请求改判其无须承担精神损害赔偿责任。
该案虽然是民事案件，但邸某却是基于犯罪行为提出的精神损害赔偿请求，在处理上如何理解婚姻法与《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的适用问题，以充分体现法律的精神和立法目的，体现司法的人文关怀，非常值得思考。
一、案情
上诉人（原审被告）：哲某
被上诉人（原审原告）：邸某
哲某与邸某于2000年10月9日结婚，婚后哲某曾多次对被实施了家庭暴力，造成邸某身体受伤。2004年8月2日，天河区人民检察院起诉指控哲某犯故意伤害罪。2005年1月21日，天河区人民法院以哲某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑九个月。哲某不服，提起上诉。4月19日，广州市中级人民法院维持了原裁定。2004年11月10日，邸某向天河区人民法院提起离婚诉讼，提出解除与哲某的婚姻关系，哲某赔偿她损害赔偿费50000元等请求。二、审判
天河区人民法院经审理认为，哲某的暴力行为给邸某的身心造成了一定的伤害，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第一款第（三）项的规定，结合邸某所受到的伤害后果以及哲某的经济状况，哲某应酌情赔偿邸某精神损害抚慰金20000元。
判后，哲某不服，向广州市中级人民法院上诉，请求改判他无须支付邸某精神损害赔偿金。其理由是：一审法院判令他赔偿邸某精神损害抚慰金是违反法律规定的。根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，邸某在他的刑事案件结束后，再以被害人的身份提起精神损害赔偿诉讼，是不符合上述规定的。邸某答辩称，同意原审判决。
广州市中级人民法院审理认为，上诉人的暴力行为不仅给被上诉人造成了物质损失，同时也使被上诉人的身心受到了伤害。对此，根据《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）＝第二十八条的规定，被上诉人有权请求物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，原审判决上诉人向被上诉人赔偿精神损害抚慰金并无不当。上诉人依据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，主张其无须赔偿精神损害抚慰金给被上诉人的理由不成立，本院不予支持。
三、评析
（一）审理过程中关于本案适用法律的两种不同意见
在审理过程中，就本案解释和适用法律的问题产生了两种不同的意见：
第一种意见认为，一般理解，婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此后出台的《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二十八条更是明确界定了损害赔偿的范围包括精神损害赔偿。其实，在该司法解释出台之前，我省高级人民法院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》就已提出了相同的意见。因此，根据上述规定，因重婚、同居、实施家庭暴力或者虐待遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方即有权要求精神损害赔偿，无论加害人是否已经因重婚罪、故意伤害罪、故意杀人罪或者虐待罪、遗弃罪被刑事处罚。虽然《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》有不同的规定，但婚姻法的效力等级高于它，在最高法院这两个司法解释之间基于特别法优于普通法的原则也应当优先适用婚姻法司法解释。因此，本案应当支持受害人精神损害赔偿的请求。
第二种意见认为，虽然婚姻法和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若千问题的解释（一）》规定了离婚案件的乖过错方可以提出精神损害赔偿，但这仅限于因民事侵权行为造成精神损害的情形。由刑事犯罪行为造成精神损害的，因已对犯罪分子判处了刑罚处罚，已经体现了对受害人的精神抚慰。而且《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（二）＝规定，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，刑事犯罪行为不是民事侵权行为，无法适用该司法解释。换言之，在离婚案件，因民事侵权行为造成精神损害的，可以依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》进行处理；而因刑事犯罪行为受到精神损害的，由于没有处理依据，法院应当不予受理。最主要的是，最高人民法院关于这个问题已经有了明确的意见，即《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，我们应当直接适用该司法解释驳回当事人的起诉。
（二）婚姻法及两个司法解释在本案中的解释及适用
1.《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的出台背景和目的
2002年7月11日，最高人民法院审判委员会第1230次会议通过了《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》。该批复就一直以来争议较大的是否受座刑事案件被害人提出精神损害赔偿民事诉讼问题做出了明确的答复，即：根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及广州市中级人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提出精神损害，民事诉讼的，人民法院不予受理。
《批复》是针对云南高级人民法院的请示报告做出的。云南高级人民一法院的请示报告涉及该院审理的一起三审案件。该案简要案情是：一名小学教师利用工作之便，先后对九名小学生进行奸淫、猥亵。案发后，被告人已被判处那刑缓，期两年执行。但被害人的家属认为，被告人的行为不仅触犯了刑法，还给九名小学生的身心造成严重伤害，构成民事上侵权，故此请求判令该刑事被告人和监护不力的学校承担精神损害赔偿责任。该案经云南临沧地区中级人民法院做出一审判决，有关当事人对原判不服，向云南省高级人民法院提起上诉。云南高级人民法院审判委员会经过讨论认为：此案涉及如何理解和适用最高人民法院作出的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》两个司法解释的问题，适用两个司法解释将得出不同的法律后果，因此向最高人民法院请示如何理解和适用这两个司法解释。
其实，在最高人民法院审判委员会的讨论时也是存在较大的争议的，主要有两种对立的意见：肯定说和否定说，《批复》采纳了否定说的意见。其理由如下：（1）立法上的明确规定。刑法和刑事诉讼法都明确规定被害人只能就经济损失或者物质损失提起损害赔偿。犯罪行为不可避免给被害人造成精神损害，但是目前我国立法上对此没有规定，而最高人民法院就审判实践中遇到的问题发布的司法解释，必须在法律规定的范围内，因此《批复》必须遵循立法规定的精神。（2）刑事犯罪与民事侵权在责任承担方面的不同。刑事案件的处理通常是对犯罪分子的行为定罪并进行刑法处罚，通过刑罚已可体现对受害人的精神慰藉。而民事侵权案件侵权人如果不承担精神损害抚慰金，就难以对侵权人的侵权行为进行有效处罚。（3）现实的考虑。物质损失或者经济损失可以通过具体数额予以计算，而精神损害是一种无形的抽象的损害，难以进行具体数额的计算。如果允许被害人因犯罪行为遭受的精神损害提起附带民事诉讼，不仅影响刑事案件的及时审结，也可能导致判决难以执行，影响裁判的严肃性和权威性。
2.婚姻法及《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）＝在本案适用的理由
由此可见，《批复》背后最大的原因是没有法律依据，最高人民法院发布的批复“必须遵循立法规定的精神”。该原则是法律解释必须遵循的，无可争议。但本案的特殊之处就在于，此前公布实施的婚姻法已经明确规定了离婚案件中，一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等行为的，无过错方有权请求损害赔偿，包括精神损害赔偿。这就为本案的法律适用提供了最强有力的依据。该条既赋予了当事人以请求精神损害赔偿的实体权利，也就给予了当事人诉权。并且，在上述四种情形中，除了与他人同居不会构成犯罪行为，家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员尚需有严重后果或情节恶劣才可能构成故意伤害罪甚者故意杀人罪和虐待、遗弃家庭成员罪，对于重婚行为，一旦符合重婚的法律界定，并无情节轻重之分，即构成重婚罪。而实际上，第四十六条并没有将犯罪行为排除在外，以但书限制当事人的诉权。因此，从婚姻法和《最高人民法院关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释（一）》的立法精神出发，以及《批复》的形成背景看，《批复》的适用范围应仅限于刑事案件中，被害人提起附带民事诉讼的情形，或者法律没有赋予当事人提起精神损害赔偿民事诉讼诉权的情况下。在此之外，如法律明确赋予当事人提起精神损害赔偿民事诉讼的诉权，以上位法优于下位法、特别法优于普通法的原则应当优先适用法律的规定，而不应当适用《批复》。在此类案件中机械地适用《批复》，看似是维护了法的安定性，实际却是以牺牲法的妥当性为代价的。
另外，婚姻法第四十六条所规定的四类情形，在情节严重的情况下均有可能构成犯罪行为。这些行为除了给配偶造成人身伤害和财产损失以外，也会使其陷入巨大的精神痛苦之中。这种精神伤害是否能通过对方被判处刑罚而得到弥补？最高人民法院的《批复》规定精神赔偿不属于受案范围，理由在于刑事案件的被告人已经承担了刑事责任，这显然是将刑事附带民事诉讼中两个诉讼的合并误作两个诉讼的混同，以承担刑事责任为理由而免除民事责任，以公法的后果代替私法的责任，显然有违现代法治精神。被告人因犯罪受到刑罚处罚，固然可使受害人得到一定的精神抚慰，但刑法作为公法，它的主要目的是通过惩罚犯罪分子达到惩戒、威慑和警示的作用，而不是对受害人进行补偿。它不同于民法作为私法，侧重的是对受害人的损失进行完全的补偿，以使其恢复到受侵害之前的状态。所以，这两者是不能互相代替的。而且，随着人类社会文明的发展，对因犯罪行为遭受精神损害的被害人予以赔偿是顺应时代潮流的要求，是司人文关怀的体现，例如始于20世纪80年代初德国刑法中的和解和赔偿制度。至于说考虑到精神损害的抽象性和无形性，不易进行数额计算，更是不足以成为本案适用婚姻法的阻碍，因为《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已经对这个问题提供了明确的解决途径。
3.判后思考
什么是法？它仅是指立法机关制定的法律、法规、规章吗？也许有学者认为，它还应当包括判例、习惯、政策等其他法律渊源。美国法学家格雷说：“当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。”诚然，正是通过法官对纸面上的“法”加以解释和适用，将法的精神和立法本意通过判例体现出来，并以法意倡导社会的公序良俗，从而创造出了“活生生”的法。
婚姻法第四十六条是2001年修改时新增加的内容，该条所列举的四种情形都可能导致婚姻的危机，甚至家庭解体。而更值得关注的是，上述侵权行为必然会使受害人的身心受到严重催残，而这种损害又不能通过离婚得到平息和补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰籍。对于婚姻法第四十六条所称的“损害赔偿”包括精神损害赔偿在立法界和司法实践中并没有异议。该条与总则部分第三条第二款“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”相呼应和衔接，通过离婚损害赔偿制度来制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权益，以达到倡导社会主义婚姻观，建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭生活的立法目的欲因此，当无过错方基于上述规定，向人民法院提起离婚精神损害赔偿民事诉讼时，法院作为国家审判机关，对于符合民事诉讼案件受案条件的各类案件均应受理，在独立的民事诉讼程序中审理时，也应遵循实体法律规范的规定作出判决，尽量使离婚给无过错当事人带来的损害减少到最低点，以体现法律所坚持的公平正义原则。本案中，邸某的遭遇令人同情，法院判决哲某付给她医疗费、后续治疗费、鉴定费和精神损害抚慰金等，便是公平正义的司法价值目标在审判实钱中的体现。