【出处】《法律适用》2012年第3期
【关键词】法的确定性；法的正当运用
【写作年份】2012年


【正文】

　　在民事审判方式[1]改革中，司法政策导向在两种立场偏好间反复：一种以经典法治理论为蓝本，强调法的规范意义，重视法律逻辑和程序公正；另一种则以替代性纠纷解决方式运动勃兴、中国传统文化及现实国情为支撑，寻求个案正义和纠纷的妥善解决。法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[2]要消解这样非此即彼的紧张关系，就要把握在民事审判方法诸要素在生成机制、动力机制与变迁机制中矛盾统一的互动关系。若不对此进行恰当的解构与定位，极易产生理论上的迷思和实践中的困扰。

　　一、民事审判方法模型

　　（一）民事审判的进程

　　对民事审判活动进行分解，法官进行的第一步活动就是“审”，即认定案件事实。认定事实非常重要，是准确进行下一步审判活动的前提。与英美法系国家陪审团分担了认定事实的职责不同，与公安、检察机关先行侦察审核刑事案件不同，民事案件的事实认定全部由法官自行负责。商事案件通常相对规范，传统民事案件的事实认定常会给法官带来更大的困扰。譬如：一对青年男女准备结婚买了一套房子，两人未结婚就闹崩了，这套房子到底谁出了多少钱？基本不会有什么象样的证据。

　　法官认定事实之后就要进行第二步：“判”，即适用法律进行裁判。法律问题包含了法律发现和法律推论，而法律推论又分为内部证立和外部证立。内部证立实质在于三段论的运用，大前提是发现之法律，小前提是认定之事实，结论是逻辑之推导。譬如：合同当事人违反有效合同的约定应承担违约责任（大前提），张三违反了合同约定（小前提），张三承担违约责任（结论）。内部证立可以呈现为复合的状态，即几个三段论的综合运用，但因内部证立只需关心各个前提与结论之逻辑关联的问题，总体来说内部证立相对简单。困难的则在于外部证立，外部证立除了要关心各个前提与结论之逻辑关联的问题外，还得证立各个前提本身的正确性，证立大前提涉及法律推论，证立小前提关乎事实推论。

　　法官除了要进行“审”和“判”之外，一般还会进行“调”的工作。法官认定事实并对是非曲直做出裁判，这是法官的职责所在，除了离婚案件，法律并没有规定法官必须进行调解，但是对是非曲直做出裁判不等于对矛盾纠纷进行了化解和平息，在某些情况下起诉和裁判反而激化了矛盾。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”。[3]民事案件用政治语言的表达是人民内部矛盾，实践中法官通常会对民事案件进行调解，只是法官对调解的偏好程度不同，调解的能力不同，调解成功率因之不同罢了。

　　以下有两点需要说明。其一，法官通常是在认定事实基础上决定适用的法律，然后再决定是裁判还是调解，这只是个大致的层进过程，实践中的审判活动并不是不可逆的单向运动。其二，除了“审”、“判”、“调”之外，法官最终还要撰写法律文书，因法律文书是“审”、“判”、“调”的最终文字载体，与“审”、“判”、“调”不是并列关系，在民事审判方法讨论中不宜作为单独要素来论及。

　　（二）民事审判的“坏人”视角

　　在民事审判活动中，法官如何才能获得真知，做到“准确地”认定事实、“恰当地”适用法律和“妥善地”处理案件呢？

　　民事审判是法官处于中立地位，根据原告的起诉和被告的抗辩[4]对是非曲直做出认定和处理的过程。在审判过程中，法官和双方当事人形成三角结构，就三方共同推进审判进程而言，确有合作性，但是合作并不能成为法官获得真知的主要方式。

　　民事案件当事人之所以发生纠纷，正是因为双方不能准确地就事实和利益分配达成共识，也许是一方，常常是双方，不能克服自身不恰当的认知和行为。“如果认为好人便是自觉地用道德观念、道德义务来约束自己，那么在法律的语境中只能将当事人的观点视为‘坏人’的观点。而且，这种‘坏人’的观点才是法律的出发点。当人们可以用道德观念义务来规范自身行为，用其来解决彼此的争议与矛盾，那么社会似乎便失去采用法律手段处理问题的理由。……坏人不像好人那样在良心上询问自己是否正确，而只关心法律决定带来的具体得失。”[5]

　　因此，诉讼是一种通过两造对抗使法官获得真知的机制，但是在双方的对抗中，两种版本的事实描述让人如坠烟云、两种方向的是非辩论让人如坐针毡，因此法官的工作有着巨大的挑战，除了应当有如履薄冰的谨慎，还要对司法过程的性质和审判方法加以更深入的研究。

　　（三）民事审判方法要素

　　法官要从双方间的争夺中抽身，在双方的对抗中合理地认定事实、适用法律以及处置案件。在论及如何获得合理的方法之前，得先行解析所谓“合理”的含义，这里所谓的“合理”应当是法的安定适用，还是个案正义的实现？以民事审判进程为横坐标，以对“合理”的不同理解为纵坐标，就会形成三对概念，即法律真实与客观真实、法律逻辑与社会价值以及辨法析理与案结事了。

　　法官对事实的认定有两个层次，即“法律事实”与“客观事实”。“客观事实”作为事件的本来面目，因时间的流逝性无法重现，对事实的认识是主观见之客观的过程，而主观对客观的把握需要载体，这些载体对客观的反射就是法律真实。

　　法官对法律的适用也有两个层次，即“法律逻辑”与“社会价值”。如德沃金所概括的那样，传统学者有两种倾向：因袭主义和实用主义。前者是指：裁判者严格依法裁判，只有遇到法律漏洞时方可自由裁量；后者是指：裁判者不必顾虑法律，可从增大社会整体利益角度自由裁量。[6]

　　法官对案件处理也有两个层次，即“辩法析理”与“案结事了”。“辩法析理”是法官沉默地对是非曲直做出认定，并不追求双方当事人对这种认定现时认可，而“案结事了”则与此不同，对双方当事人的接受有着更积极的追求。

　　（四）民事审判方法模型

　　“人们也许会想，任何法官都会认为可以很容易地描述他沿袭了成千上万次司法决定的过程。然而，没有比这离事实真相更遥远的了。”‘日复一日，以不同比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这配制。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则—无论它们是怎样地未加宣告、难以表述和下意识—调整了输入的成分。”[7]

　　能否由法官任意调配输入的成分呢？在民事案件审判过程中，不同的法官可能会对案件有着不同的看法，但是如果案件结果过分依赖承办法官个人倾向：有的接受法律真实，有的追求客观真实；有的奉行法条主义，有的坚持根本正义；有的侧重辨法析理，有的不到案结事了绝不罢休，这会是一种可怕的状态。对于所服务的人民来说这是不公的结果，其背后常常隐含对法官品行的巨大怀疑。对于法官来说这也是一个痛苦的经历，在和同事声嘶力竭地争论之后各自保留，事实上形成各自为政的状态。对法律没有确切的预期，对观念没有基本的共享，很大可能会影响司法公信力，甚至导致司法制度的断裂。

　　也许实践中所谓两种司法理念的对垒并没有我们想象的严峻，在偏重法规范性的时期其实法官也在个案正义感的压迫下有所退让，在偏重办案效果的同时法官也没有忘记法律的尊严。我们不应在两难中做出非此即彼的平面选择，民事审判是一个动态的过程，法官不断地在两者之间“往返”，以一方为基点，向另一方“顾盼”，我们在描摹这个动态过程时还需要给民事审判方法找合适的基准，在这个基准上我们面对现实、追寻理想。据此，笔者认为民事审判方法基本模型应如下图，具体解释将在下文逐一展开。

　　二、认定事实：在法律真实与客观真实之间“往返顾盼”[8]

　　（一）真相的“真相”：真相都能发现吗？

　　在我们国家的法律文化里，真相定要发现，真相确能发现，真相终将发现。在传统的公案小说里，观众有着全知全能眼睛并以此要求法官，不达其者就要受到谤议，直至今日对法官还有着类似的期许，如“法网恢恢、疏而不漏”、“明察秋毫”、“真相大白”、“水落石出”、“平反昭雪”，但是真实的情况并不是如此，不可能在所有的民事案件中实现完全的客观真实。

　　“如果人们重构关于发生了什么的记忆而不是恢复一个特定的记忆表征，那么你可能会预期到在一些情况下会发生扭曲，即重建的记忆与真实的事件不相同。巴特利特最早证明了记忆的扭曲，他的研究极有影响。在他的经典著作《记忆：一个实验和社会心理学研究》中，他采用了一种研究程序来证明个体先前的知识是如何影响他们对新信息的记忆方式的。”[9]如此看来，记忆都可能发生扭曲，没有亲历现场的法官更是没法秋毫毕现地再现真实，这是真相的“真相”。

　　（二）法律真实：真相重要吗？

　　真相的价值不是唯一的，不需要孤注一掷，也不是孤注一掷就能获得的，人民法院又不能拒绝裁判，那么只能对真相的认识标准做出调整和退让。

　　美国有学者把证明标准分为七个级别：第一个是“无意义证明”，即没有事实依据的猜疑；第二个级别是“合理根据”，即确有实施的可能性；第三个级别是“盖然性理由”，即具有实施的实质可能性；第四个级别是“优势证据”，即一方主张事实的可能性大于对方主张事实的可能性；第五个级别是“表见证据”，即可以排除合理怀疑地相信；第六个级别是“排除合理怀疑的证明”，即根据所有证据可以排除合理怀疑地相信；第七个也是最高级别是“绝对证明”，即可以排除包括无理怀疑在内的一切怀疑的证明。[10]美国学者这一分析针对刑事诉讼，但对证明标准的不同层级的描述在民事审判中也是共通的。

　　刑事案件关乎人的最高价值如自由生命等，无法放低真相的认识标准，因此刑法就有了它的谦抑原则，刑事诉讼法就有了无罪推定、疑罪从无原则。民事案件的价值倾向与此不同，民事案件在真相上所做的让步主要就是法律真实概念的产生。法律真实与客观真实未必完全一致，它是法律框定的事实、证据证明的事实、举证责任拟制的事实、法律推定的事实等等。

　　（三）客观真实：真相不重要吗？

　　虽然法律真实是我们追求的真相标准，但是如果法律真实总与客观真实有着较大距离，我们就应当反思哪里出了问题让我们的努力与理想出现那么大的反差。当我们无法站在法律真实这个降低的高度上沾沾自喜时，就会再一次向客观真实投去向往的目光。

　　唐律规定：“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌肢体及破骨者五十日。”这是我国古代的保辜制度，以受伤者是否在法律限定的时间内死去，来认定伤人者应该承担杀人刑责，还是伤人的刑责。这种显然有误差的法律推定在时代局限性下不得已接受了，但决不会是安然接受，日后医学和司法科学技术长足进步让我们接近真相再接近真相。

　　除了对客观真实有着长远追求外，人们对客观真实还有着现时渴慕。我们国家实行什么证据制度？不是自由心证：原告持有被告出具的欠条，无论我们怎样不相信债务的真实性，我们也很难用一句不相信就否定了它；也不是完全的法定证据，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定了证据证明力的大小比较，但是法官并不能仅凭上述公式就可以简单地认定事实。举证责任也不是简单地一句“谁主张谁举证”就把举证责任归于原告或在特殊情况下归于被告，行为意义上的举证责任双方都有责任，结果意义上的举证责任以法官的心证为标准在双方当事人之间递进移转。也不是实行完全的对抗式诉讼方式，弱者在举证时也常常会处于较弱地位，法官并不能完全无视这一点把举证的义务交之于当事人，自己只默然地接受。只要还需要法官对事实做出认定，法官在认定事实的综合判断中就必然进行观察分析、推理分析、调查研究等各种努力。

　　（四）法律真实：相信真相比真相更重要

　　如果真相不必然大白，那么法官认定事实的基准就是法律真实。如果法律真实与客观真实有落差，那么对客观真实的追求永无止境。但是在绝对真相不可得的情况下，还要保有对司法制度的绝对信心，毕竟不信任的危险是司法制度“生命不能承受之轻”。在法律真实与客观真实之间“往返顾盼”的指针再一次指向法律真实，这就是建立比“发现真相”更重要的“相信真相”的程序保障。

　　发现真相是主观见之于客观的活动，如果法官与当事人能够客观一致，当然是法官认定事实的最高境界，但是如前文所述，这只一个当事人与法官共同努力的方向，并不能当成实然状态。我们还可寻求另一个方向即主观上达成一致，而主观一致的最好方法是把发现真相的权力交给当事人自己。这样的方法有以下几种。其一，法律上的推定，譬如《合同法》第185条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。如果法律是在民主程序下制定的，那么法律对事实的推定其本质就是当事人自己对事实的推定；其二，对抗式诉讼方式的实践，对抗式诉讼方式的发扬不仅利于调动当事人取证和辩论的积极性，还在于容易让其接受这样的事实认定。其三，陪审团，因为陪审团来自民众，从某种意义上说就是民众对事实认定的抽样，其本质也是当事人自己对事实的认定，等等。

　　三、适用法律：在法律逻辑与社会价值间“往返顾盼”

　　（一）法律逻辑：分析法学派的大旗

　　分析法学派是法学研究重要流派，它从实证角度出发，仅仅讨论“法律是什么”，而不涉及对法的价值判断的立场，即使是不符合道德规范的法律法规，只要它是通过适当的方式颁布运用的，也视为有效的法律。在分析法学派的眼里，“有永恒不变的法律概念，其根源于法律理念本身，这些概念纯粹靠逻辑演绎的办法，原则上对每个案件都隐含着一个详尽的规则。”[11]而法官只是贯彻、运用法条中逻辑的“司法自动售货机”。

　　“伊万·卡拉马佐夫说，如果没了上帝，那就什么事都能干了；传统法律思想家则可能说，如果没了法条主义（法律形式主义、正统法律推理、‘法治而非人治的政府’、‘法治’以及其他在崇高的法律申大加赞美的修辞），法官就什么事都允许干了—因此一定要小心。”[12]在中国法官公信力屡屡受到质疑，许多研究都倾向于要用法条来约束法官裁量权，以免其“什么事都允许干了”。

　　法治是不是就是指法条之治？或者换言之法条之治就能实现法治？波斯纳说，“法条主义的王国已经衰落、苍老了，今天，它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。”[13]霍姆斯说，“法律的生命不是逻辑，而是经验，在制定要用来统治人民的法规时，时代的迫切需要、流行的伦理与政治理论、法制所蕴涵的意义，不论是自觉或不自觉的、甚至法官与其同行所共有的偏见，这一切比从较高原则而作的逻辑演绎更有影响。”[14]这是为什么呢？

　　（二）法律逻辑的贫困

　　“逻辑的方法与形式满足了每个人内心对明确和稳定的期盼，可是‘明确’，一般而言，只是幻想，而‘稳定’更不是人类的命运。逻辑的形式背后，隐藏着一个判断，是有关于在彼此竞争的法律论证之间对其相对价值与意义的判断。或许这个判断通常并没有明白陈述出来，甚至不为人意识到，但它却是这整个过程的真正根源与中枢。”[15]人类之行为与自然现象不同，自然现象受到因果律的支配，而人类的行为必须受到目的律之支配，因此在制度竞争、理念竞争中，法律逻辑有着其不能掩盖的贫困。

　　1．法律哲学之无逻辑

　　实证法学派认为法律是“主权者的命令”，历史法学派认为法律是“人类历史的层积”，自由法学派所认为的“人类生活环境需要”，无论哪一学派都认可法律具有自然法学派所强调的理念，诸如：公平、秩序、对生命的尊重等等。这些作为法律来源和标准的理念是先验的前提，无需也不能进行逻辑论证。“我们极为错误地认为死亡是一种恶。……。死亡无非是两种情况之一。它或者是一种湮灭，毫无知觉，或者如有人所说，死亡是一种真正的转变，灵魂从一处移居到另一处。如果人死时毫无知觉，而只是进人无梦的睡眠，那么死亡真是一种奇妙的收获。·一。另一方面，如果死亡就是灵魂一处迁往另一处，如果我们听到的这种说法是真实的，如果所有死去的人都在那里，那么我们到哪里还能找到比死亡更大的幸福呢？”[16]从苏格拉底的逻辑分析看，死亡确没有什么不好，那么在对死亡赔偿进行民事审判时可不可以据此认定没给亡者造成危害呢？这当然是不可以的，即使不知道为什么，生命就是有着最高价值。

　　2.法律规定之无逻辑

　　“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或行使，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。” [17]如在哈佛大学教授迈克尔·桑德尔设置的场景中：假如你驾驶着一辆电车在轨道上疾行，刹车失灵了，为了回避即将撞上前方5个工人，你把电车拐到前方只有一人的岔道，以牺牲一个人的生命来挽救5个人的生命，在这个场景中法律认为你的选择是正当的。但是如果你不是司机，而是旁观者，为了挽救5人的生命，你把你身边胖子推下轨道挡住电车，你的选择正当吗？[18]在这两种几乎等量的价值取舍中法律却做不同的规定，其中的逻辑在哪里？

　　3．法律发展之无逻辑

　　杜牧“十年一觉扬州梦，赢得青楼薄幸名”，杜牧若在今天即使不构成重婚，也会构成“有配偶者与他人同居”婚姻法上的过错。再譬如我们对同性婚姻的认知，支持同性婚姻的逻辑是这种婚姻无被害人，如果我们接受这个逻辑，那么我们可不可以以此为由接受无被害人的乱伦婚姻？

　　（三）“往返顾盼”的分寸

　　法律至上的核心应当在于法律的逻辑至上，这种信奉法律形式主义的司法理念也有着它存在发扬的价值：法律规定的确定带来指引的预期，指引的预期带来秩序。法律形式主义面临着两项困难：第一项困难在于法律规定逻辑所在及其指引未必是确定的，第二项困难在于其指引的预期带来的秩序未必是理想的、正义的。在第一项困难中，逻辑指引不明确就给法官依据价值进行解释施展空间，第二项困难则显得尤为困难，明确指引的逻辑与法官的其他价值感发生了撕拉，这真是一个两难的选择，其间分寸的拿捏就显得尤为重要。

　　有一个朗·富勒虚构的斯派伦辛探险者案[19]： 5位探险者实施洞穴探险，结果身陷其中。当得知他们给养不足支持到救援工作完成，他们抓阄决定谁要被杀死用以维持其他人得以生还所需的营养，于是有1个人被杀死，余下的4个人幸免于难，后来4人以谋杀罪被送到法庭受审。法官应当怎样裁判？法条至上的法官认为，法院的义务是忠诚地适用规则，饥饿都不能成为偷窃的正当理由，剥夺别人生命的就必须被判处死刑。关注价值的法官则持相反意见：90％的人民都认为被告们的行为应该得到原谅或对他们进行象征性惩罚，普通的常识都认为被告不该被判处死刑。而在法律逻辑与社会价值间往返顾盼的法官不会断然选择立场，他会在两者之间寻找平衡点：第一，法律是对社会存在的陈述，而这一案件具有相当的例外情形，因为被告们完全与社会相隔离，他们脱离了法律的管辖范围。第二，法律条文虽然被破坏，但他们并没有违反立法精神。立法目的从来都会眷顾那些出于自卫而杀死别人的人，相应的推理可以延伸到此案。没有办法在此讨论哪种意见代表真理，但是在这两者之间“往返顾盼”似乎更谨慎些，一方面维系法律的非人格化特性，进而形塑法律面前平等对待的原则，另一方面在尊重个案正义之余，保持法律的开放姿态。

　　四、处理案件：在辨法析理与案结事了之间“往返顾盼”

　　最高人民法院“当调则调，当判则判，调判结合”是一种稳健的表达，事实上司法目标是辨法析理还是案结事了还是有着不同的倾斜。

　　（一）司法调解利弊谈

　　司法调解制度的好处显而易见，其突出的表现在于能够“又好又快”地审结案件。其一，司法调解是一种公平、正义的修复与维护的最大化接近方式。因为有双方当事人的介入和牵制，案件的处理不容易错得离谱，即使发生与法律规定相距甚远的情形，也因民事权利处分权的存在而具有正当性和合法性。调解作为一种温和的纠纷解决方式还对于维护熟人社会良好的社会关系有着无可替代的积极作用。其二，司法调解是一种相对快捷的矛盾化解方式。个案可能存在久调不决的情形，但是在调解中法官不再需要清晰地发现真相，也不需要精准地适用法律，所以总量对司法成本的消耗较小。此外，对于断裂时代那些因社会结构性对立很难裁定是非的结构性纠纷，司法调解也提供了解决途径。

　　司法调解制度的弊端也是不容忽视的。其一，“司法调解的好是打折扣的好”。首先，调审结合的司法制度安排决定了法官同时扮演调停人和裁决人两种角色，因此调解的自愿性弱化，强迫性强化。其次，司法是围绕真相与公正这一主轴动态平衡的过程，而司法调解制度通常是一种向无理者单向妥协的方式，这种单方“让步息诉”的方式与“权利确认与保护”之间存在着天然的矛盾。再次，司法调解制度还很容易为一种损害案外人利益的恶意诉讼的情形大开方便之门。其二，“司法调解制度的快是一种付了代价的快”。司法调解鼓励当事人就案件处理进行讨价还价或者互惠式交涉，给投机分子增大了投机的风险，破坏了法治震慑下的有序状态，加大了潜在纠纷发生的可能，由此所带来的不确定性增加了社会管理的成本。

　　（二）司法调解制度定位说

　　司法调解制度利弊皆有，但向司法调解制度“顾盼”有着现实的必要性。

　　其一，这是我们的本土背景决定的。我们处在这一个时期：乡村中国迈向市场与城市，人治社会意欲实现法治。规则框架中还存在着规则与潜规则、法治规则与乡土秩序两种悖论；根本道路实践上还存在着法治与德治、法治与经治间的两种游移。在这种历史变迁的时代背景下，调解制度很好地补充了司法的弹性和张力。

　　其二，这是我们的立法状况决定的。我国正处于宏大历史变迁中，权利冲突、价值多元，在诸多重大问题上未能形成较为一致的法律共识，这些都为立法造成了巨大的困难。与立法困难不相适应是我们的立法体制，立法是不同利益集团利益划分的过程还不能很好地体现出来，专家意见稿＋举手通过成了立法的主要形式。突出的后果是不少重大原则没有得到充分的讨论并在民主舞台得以发布，而现实生活中的矛盾不会因为立法搁置而延缓发生，在这种情况下，如果不调解就很难权威地兼顾各种价值。

　　其三，这是人民法院的地位决定的。如前所述，法律共识难以实现，详尽立法亦难以实现，“他们（指法官）不但没有天平，而且他们还必须在某种特定的社会异质—对于基本原则问题存在尖锐而且通常棘手的不同意见—面前行事。”[20]我们国家的法律文化对法院的期望很高、法院的工作挑战较大，但人民法院的地位却较低，在这种情形下，调解不失为一种各方都能接受的方案。

　　其四，这是我国司法改革的阶段所决定的。自1990年代以来，中国司法改革的基本导向是职业化和专业化，取得了重大进展，但这种司法模式在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏适用性和有效性，因此现今对司法调解的提倡就成了司法改革一种反弹性的需求。

　　（三）回到辨法析理

　　法学从来都是实用的，从根本上说辨法析理也是为了案结事了，在社会矛盾日益突显的今天，让法官“能动”起来，积极地化解社会矛盾，也确是时代所需。从个案上说，如果没有辨法析理，很难达成调解实现案结事了；从整体上说，如果为了案结事了不惜牺牲所辩之“法”、所析之“理”，我们就会陷入庸俗调解主义，最后导致案结事发。因此，司法可以在案结事了上做更大的努力，但是辩法析理才是司法的风骨和精神。

　　结语

　　30年法学技术上的进步有目共睹，即使有些误差也不致因此动摇司法根基，但司法体制之争却关乎根本。近年来，司法理念、司法措施有不少调整和转向。以前是法不容情，是民众的行为向司法靠齐，而近年是司法为民，是司法向民众靠拢。制度设计不能背离实施的背景，在民事审判方法的解构中我们要克服“不是……而是……”的单维；良好的愿景不能取代制度设计，在民事审判方法的定位中我们要防止“既要……又要……”的圆浮。西方苏格拉底以身践行“恶法亦法”的信仰，我国漫长的封建统治却充满了权变，我们没有深入人心的法治精神，而这种深入人心诉法治精神是法律生存的基础，如果连生存都谈不上，也就更谈不上发展。在这种情况下，我们还是应该在保有法规范性上更迂拙些，毕竟我们不能将“社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代目标而随意塑造的东西。”[21]




【作者简介】
徐艳阳，单位为安徽省合肥市瑶海区人民法院。


【注释】
[1]这里所称的民事是包括商事在内的“大民事”，指平等主体间财产关系、人身关系的诉讼审判方式。
[2]法律适用的确定性，乃是指形式合法性／合法律性(ligality)，法律适用的正当性，乃是指实质合法性(legitimacy) 。
[3]苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第29页。
[4]民事案件当事人在不同的审判阶段有着有同的称谓，一审称为原告、被告，二审称为上诉人、被上诉人，再审称为申诉人、被申诉人，在有些情形下还会出现第三人，在此为简约计，一律称为原告、被告，以免论述重点为细节冲淡。
[5]刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社1998年版，第72页。
[6][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第105-158页。
[7] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，中国政法大学出版社1996年版，第1-2页。
[8]“往返顾盼”本为恩吉施的用语，意指法律方法论中“在大前提与生活事实之间的来回顾盼”，参见[德]卡尔，恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第54页注释17。本文借用该词表达“兼顾”的意愿和过程。
[9][[10 title='回到本文注源' name='m美」理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理学与生活》，王垒、王甦等译，人民邮电出版社2003年版，第217页。
[10'>美」理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理学与生活》，王垒、王甦等译，人民邮电出版社2003年版，第217页。
[10]何家弘：“论司法证明的目的和标准”，载《法学研究》2001年第6期。
[11]转引自田默迪：《东西方之间的法律哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。
[12][美]理查德·波斯纳：“法官如何思考？”，苏力译，载《法制日报》2009年2月18日第11版。
[13]同上注。
[14]O.W.Holmes,The common Law,l.on Juridical Essays and Studies 108.
[15]同上注。
[16][古希腊]柏拉图：《柏拉图全集第一卷（申辩）篇》，王晓朝译，人民出版社2002年版，第6页。
[17]同注[7]，第22页。
[18]“生活中的道德困境”，载《安徽商报》2011年5月24日A8版。
[19]转引自[美]马丁·洛克林：《剑与天平》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第92-98页。
[20] [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第1页。
[21]苏力：《道路通向城市—转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第28页。