【出处】《法学评论》2010年第3期
【摘要】作为法官判决的思维技术，司法三段论在限制司法权力的任意和专横，维护法律的安定，实现司法形式理性化方面的作用是不可替代的。近代法治理想尽管限制司法审判中人的主观恣意，控制法官的自由裁量，但在实际的司法裁决过程中，价值判断的地位同样不容忽视。作为形式理性与价值理性相统一的司法三段论，在司法过程中体现了法官的职业理性，无论过去、现在甚至是将来仍然是法律适用的主导思维模式。
【关键词】三段论；形式公正；价值判断
【写作年份】2010年


【正文】

据学者考证，三段论的思维形式至少自古埃及时期便一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。[1]特别是自古希腊哲学家亚里士多德建立起一套严密的逻辑理论体系以来，它不仅构成了现代法治的基本结构，也是法学家的基本思维形式和思维技术，从而不可质疑地被认为是法治社会的坚实基础。[2]在我国，“以事实为依据，以法律为准绳”，“由法官独立审判案件”等正是将待决案件事实置于法律规范构成要件之下，以获得特定判决的一种逻辑思维过程，也就是以法律规范为大前提、案件事实为小前提、最后得出判决结果的推理过程。这一法律推理所反映的基本思维模式就是司法三段论。纵观人类法律史，法律职业者的思维同三段论推论思维方式是难以割裂的。但是自20世纪以来，司法三段论成为学者聚讼纷纭之地，其间，有挽歌，也有恋曲。[3]笔者认为：三段论尽管不能为思维的真理性提供绝对担保，但在保证个人思维以及集体思维的一致性和有效性方面仍然具有积极意义。因此司法三段论在法律表达和论证的经验领域，而不是在经验之外的司法认知领域，具有不可替代的作用和意义。然而由于三段论遮蔽了一个显而易见的裁判难题，即在现代司法理念下，法官的能动性受到高度的重视，自动售货机式的法官已经失去了存在的基础和理由。因此，我们必须在规范司法三段论的推理技术时，还必须确定价值判断在司法三段论中的地位。

一

尽管司法三段论很早就在西方法律实践中有所运用，但是依照维克的观点，这种司法观念自16世纪后才开始在欧洲的司法实践中普遍运用。究其原因是建立在逻辑三段论基础上的自然科学取得了长足发展并主导着人们的思维，近代民族国家的三权分立观念也要求法官严格服从法律规则。[4]在人类法律史上，把通过逻辑的司法三段论推崇到极端的是德国的概念法学和美国的兰德尔司法裁判论，它们都是非常典型的法律形式主义。在法律形式主义看来，司法三段论裁判模式是以逻辑为基础而建构起来的，逻辑是司法三段论的重要工具，它对于实现司法裁判的确定性、一致性和可预测性发挥着极其重要的作用。司法中，人们之所以偏好运用三段论推理，乃是由于三段论是关于思维的规则，“法律如果要受到尊重，就必须提出理由，而法律论证要被人接受，就必须符合逻辑思考的规范”。[5]而三段论推理“使结论更加客观、更合逻辑、更加合理，从而使结论具有不可抗拒的逻辑力量”。[6]其合理性在于这种推理形式能够说明判决中的司法推理过程是由逻辑过程推导出来的，而非法官在运用自身的思考方式进行判断。因此，建立在逻辑基础之上的司法三段论裁判模式是一种最基本的裁判模式。另外，从司法裁判的正当性角度来看，判决的充分说理是任何一个司法判决成立的前提条件，由此，法官在司法裁判中的一个主要工作就是要说理，而借助于司法三段论的法律推理可能是一种最好的说理技术，因为司法三段论的目的就在于为司法裁判寻找以法律为根据的正当理由。司法三段论虽然在不同的国家、不同的时期具有不同的表现和运作形式，但借助于司法三段论，裁判者可以按照各种可能的思维路径和规则需求来推导出自己的判决结论，在此意义上说，每一个案件的判决都是而且必须是借助于一种符合逻辑要求的司法三段论推导出结论。[7]

大陆法系传统下的三段论在上述方面所占据的基础地位表现得十分明显，三段论在法律领域几乎成了包医百病的灵丹妙药，其积极意义显而易见。国内青年学者邓亚华先生认为，三段论思维模式在审判中的逻辑作用体现在三个方面。[8]首先，它以严谨的逻辑形式体系体现形式正义的要求。三段论思维模式是合乎逻辑学推理规则的具体体现。而逻辑因素是实现法律推理合法性的第一要素。依据现有的成文法规则，通过逻辑推理展开合法性论证，是裁判说理的一条基本进路。它通过明确的规则和形式化的推理过程，在法律规则和案件事实间建立起一种必然的、有说服力的推理联系，尽量消减推理者任意的空间，从而从形式上维护法律本身的安定性、稳定性，增强了说理的可预测性，实现了形式合法性，从而体现出形式正义。因此，博登海默指出：“正义的一个基本原则主张，法律应当以相同方法对付基本相似的情形”，[9]所以“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的”。[10]同时三段论的理论也表明，凡必然性推理，只要前提内容真实，形式正确，结论必定蕴涵在前提之中；相反前提中根本没有的东西，就不会出现在结论中。基于此，判决结果本身就存在于法律规范之中，而不是立法者未曾预料或者法官擅断的结论。“推理从既定的规则出发，就使法律有了可操作性，从而使模糊的关于什么是‘正义’转变为具体的没有太大争议的问题”。[11]因此三段论模式在形式上的特点即意味着平等无偏见地实施公开的规则，从而尽力保证了法律规范与司法判决的一致性。其次，三段论之价值中立的特点也排除了判决中各种非法因素的影响。逻辑规则要求推理者公正地执行法律规则之命令，制止推理者依主观、偏见和其它无关因素来审判案件，逻辑是平等和公正的象征。法律规范总是一定价值的产物，蕴涵着某种特定的价值趋向。而任何价值又无一不是以对相当利益追求的权衡为基础的。但法官对法律的选择与解释必须独立于社会上各种关于价值观念的争议和评价，在判决中他应当以实现法律规范蕴涵的价值为最高宗旨，排除各种非法律的价值因素对司法过程的干扰。正如博登海默所言，“法院会被不可靠的语言引入歧途，并就该案的是非曲直得出错误的结论，但这种可能却不能否定这一事实，即法院是根据演绎推理得出结论的”。[12]因此，三段论推理至少从外在形式上告诉人们，法官的判决是符合大众的一般认识规律的，判决给出的结论不是某一位法官的个人认识与选择的结果，而仅仅是规则、事实以及规则与事实二者勾连起来后逻辑运行的结果。最后，这种模式有效地制约了法官枉断，可以促进司法公开。三段论审判推理模式使社会和当事人对司法判决结论的预测成为可能。司法推理是人类理性能力在司法中的体现，自然应以周密的推理和充分的论证为支持。由于三段论从公理出发，故其结论具有必然的性质。法官充分理解法律，理直气壮地运用法律，透彻地判断事实，准确地运用审判推理，把法律判决中所依靠的理由充分地列出来，自然有助于审判公开，同时也可以促使法官尽量使其判决合理化。所以三段论推理规则既能够有效地支持推理者，也能有效地约束推理者，从而能够预防司法腐败和提高裁判的透明度。

司法三段论不但要为处于激烈价值冲突之中的当事人达成沟通与和谐提供条件，而且要对法官的专擅和任意进行限制。这种限制不仅有许多规范性的外在制度，更深刻的则是要通过思维强制来实施。这一司法形式推理模式的建立目的在于维护法律的安定性，从思维的深度，限制司法权力的任意和专横。这是人类有司法史以来，特别是中世纪以来控制司法专擅的强有力的形式之一，也是司法实现形式理性化的技术表征。以逻辑的方式控制权力的运作，为司法赢得权威起到了不可估量的作用。法律运行的安定性在很大程度上也取决于司法形式推理。

二

然而，到了19世纪末、20世纪初，司法三段论曾遭到了来自各方面的批判，受到了人们广泛的质疑。伴随着概念法学的构建成型，一股反叛力量也在酝酿过程中，这就是欧洲大陆的自由法运动和其后的法律现实主义。其核心是反逻辑崇拜、反法典崇拜和反司法机械主义，主要矛头指向的就是司法三段论。因为三段论推理不能解决推理中的所有争端，认为其将法律变成了死的规则，将法官变成了法律机器，使司法活动根本不能适应丰富多变的社会现实和不断更新的客观情况。这种观念在潘德克顿法学中得到了更为生动的描述：法官是一架自动化的司法机器，一端输入事实，另一端产生判决。这架机器就是已经由法典给予格式化的司法三段论运行程序。[13]因而作为一种普遍而且有效的审判推理模式，三段论推理越来越在实践中显示出太多的逻辑上的局限性，特别是形式的公正下掩藏着太多的价值取舍的不公正。比利时哲学家佩雷尔曼指出：“法官在听取双方意见后并不是像一台机器一样运作，而是一个拥有价值选择的个人，更多时候是自由而不是专断地作出裁决，因此，法官的最终决定揭示了法官对双方当事人中一方观点的偏好，为了使得该项工作得以展开，法官需要建构事实以支撑他偏好并选择的法律观点，这进一步证明了司法过程不可能仅仅只依赖于逻辑三段论”。[14]霍姆斯对法院从白纸黑字的规则出发对司法三段论的逻辑推理评价也很不高：“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的自觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此”。[15]对于司法裁判中的逻辑问题，霍姆斯认为，逻辑的方法和形式虽然迎合了人们对司法裁判确定性的渴望，但是这种渴望却只是一种幻觉，“在逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法理由的相对价值和重要意义的判断，通常是一种无以言表且毫无意识的判断，这是实际存在的，然而却是整个诉讼程序的根源和命脉所在”。[16]可见，建立在逻辑尤其是演绎逻辑基础之上的司法三段论的裁判模式无法真实地揭示司法裁判的实际过程，其明显遮蔽了普遍存在于司法裁判中的价值判断问题。正如卡多佐大法官所揭示的那样，实际的司法裁判过程是非常复杂的，对于法官如何获得司法裁判的问题是不可能以唯一的一种方法来加以概括和总结的，逻辑方法之外还应有其他的方法，包括历史的方法、习惯的方法和社会学的方法等等。[17]尽管近代以来的法治理想最大限度地限制司法审判中人的主观恣意、控制人自身的局限性，人们在讨论司法三段论时，都极力排除价值因素，然而在司法实践中，要完全摒弃司法三段论中价值因素的作用是不可能的，其大前提的确定、小前提的认定、结论的推导无不渗透着法官的价值判断。

三

法官运用司法三段论的目的，是为了推导出具有合法性、正当性的裁判结论。司法三段论的大前提是法律规则，属于具有普适性的规范性陈述，而其小前提是一案件事实，属于个案性的事实陈述，裁判结论则体现为个案性的规范陈述。要推导出具有正当性的裁判结论，需要法官恰当地构建司法三段论的大、小前提。法律规则是推导的前置依据，其普遍适用性决定了其抽象性，不能直接将其适用于个案当中；而案件事实来源于实际生活，复杂性、具体性是其内在特征，也不能径直将其进行司法归类。因此，要将抽象性的法律规则向事实贴近，从而构建出能恰当适用于个案的大前提；或者使生活事实法律化，将案件事实向规则提升，使案件事实能被恰当地进行司法归类，这些都必须依赖于法官的价值判断。

首先，从大前提的构成及法律规范的适用来看。乍眼一看，三段论的前提是清晰的，“存在着确定的、人们认可的、由概念和一般规则构成的、体系化的法律”，[18]三段论推理就是在这种前提已告确定或预设的基础上进行的，然而进一步考察就会发现这种预先确定的法律并不存在。“任何试图把司法过程简化为从一个给定前提的机械运用都会立即导致失败”。[19]拉丁法谚：凡法必有漏洞。法律再严密，总会有漏洞，同时法律相对于社会还具有滞后性，这种漏洞随处可见。法官在某些情况下，往往会处于“找法不能”的境地，即并无规范可以作为大前提。而法官构建司法三段论大前提的过程，就是现代法学方法论上所称之找法的活动。“找法活动的结果，通常有三种可能情形：其一，有可供适用的法律规范；其二，没有可供适用的法律规范，即存在法律漏洞；其三，法律虽有规定，却因过于抽象而无法直接予以援用，故还须加以具体化。若出现第一种情形，即应对可供适用的法律规范进行狭义的法律解释，以明确其意义、内容，区分其构成要件及其法律效果之后，方可直接援用；若出现第二种情形，则应对所存在之法律漏洞进行漏洞补充，以获得可适用之具体法律规范方可援用；若出现第三种情形，则应对其加以具体化之后方可获得供援用之法律规范”。[20]在现代法学方法论上，针对这三种可能情形，相应地有三种方法：狭义的法律解释方法、法律漏洞补充方法和不确定概念的价值补充方法。这三种方法加在一起就是广义的法律解释方法。无论是狭义的法律解释，还是广义的法律解释，都需要法官在不同程度上进行价值判断，然后才能合理地完成找法的活动。

在第一种情形下，即使有可供适用的法律规范，但是法律规则是如此众多，即便它们之间并不矛盾，也不可能是经常清晰的，因此，它们需要被精确地予以确定、解释和清楚地表达。特别是“当在两个或两个以上可能存在的前提或基本原则进行选择成为必要时，对于一个问题的答案是否正确就产生了疑问，因为各方都有强有力的证据”；[21]“一些相互不一致的规则可能却适用于同样的活动。在逻辑上讲，相互不一致的规则不能运用于同样的活动。法官有责任排除这些不一致性。但逻辑却不能告诉他应当抛弃哪条规则”。[22]这就需要法官进行价值评判并做出选择。在第二种情形下，也就是没有可资借鉴的法律规范，需要法官进行漏洞补充，如类推适用的修补方法，也就是法官的造法活动。凯尔森认为，在疑难案件中，当没有明确的法律规则适用于当下的待决案件即涉及到对法律规范加以解释时，价值判断能在司法裁判中发挥最大程度的作用。[23]在第三种情形下，语言本身具有不确定性，因而法律规范语言的模糊性与模棱两可难以避免，从而导致法律理解上的歧义。即使表面上看来非常明确的法律概念，它的内涵与外延也不那么清晰。“当法官在解释法规的语词、承认其命令具有某些例外、扩大或限制某一法官制定的规则的适用范围或废弃这种规则等多方面具有某种程度的自由裁量权时，三段论逻辑方法在解决这些问题时就不具有多大作用了”。[24]

其次，从小前提的构建及案件事实的认定来看。每个案件的事实都是生动、具体的，两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在。不同的法官往往会因思维水平的差异，或者出自不同的考虑，即使对于同一案件也会侧重于关注不同方面的事实。波斯纳说过，“确定小前提—换言之，发现事实经常很困难，发现事实并不是一个逻辑过程”。[25]“任何案件的事实都可能以多种用语加以描述”、“两个案件在多方面完全相同的情况几乎不存在”。[26]很明显，不同的法官处于不同的角度加以考虑，即使对于相同的案件也会有不同的理解。特别是对案件事实的认定还要依赖于证据证明，虽然有证据规则，但法官的生活经验和价值观念的差异，决定了在案件事实疑难复杂时，不同的法官对同样的那些证据往往会有不同的筛选、认定，从而得出不同的审查判断。恩吉斯也认为，在三段论推理过程中，法官最主要的任务是要通过价值判断来确定案件事实，这不仅是因为作为一种应然规范的法律规范，其法律效果的取得必须以作为小前提的法律事实的确定为前提，因此对作为小前提的案件事实的价值判断也就构成了司法三段论中价值判断的核心内容。[27]为此有人指出，“不仅法律语词的经常性的模糊和歧义需要法官从事阐明大前提的工作，而且在疑难情况下要区分大小前提的作用是很困难的。寻找事实和寻找前提往往交织在一起；法官审理证据并决定事实，而且任何关于制定法律条文的范围和可适用性的疑问，都依据可能来自于事实的看法来解决”。[28]

最后，从结论及判决结果的推导来说。司法推理的重点是要解决大小前提的结合问题，弥合大小前提之间的缝隙，论证所得结论之合理性与正当性。法官运用司法三段论的终极目的，在于使个案当事人承担其应当承担的法律后果。这一过程可以被简述为从案件事实之“是”到当事人之“应当”的过程。“是”与“应当”分别属于事实问题与价值问题。[29]司法三段论的实质是要从大、小前提推导出裁判结论，作为大前提的法律规则就是司法三段论推导的前置依据，是事实与价值的融合体，它是立法者价值判断的表述，体现着立法者的价值判断。要想使特定案件事实与法定的事实构成要件完全符合、得以司法归类，除了应具备与法定的事实构成要件相同的案件事实特征之外，还必须对当事人的行为事实进行价值评价，判断特定的案件事实所具有的价值属性，是否与预设于法定事实构成要件中的价值属性相同；而根据大小前提导出法律推理结论的过程，更非一个单纯的形式逻辑推演活动，而是一个包含认知、心理、情感、逻辑等各种因素的复杂思维过程。它既有三段论的形式逻辑推理，也有目的考量、利益衡量等实质推理，既有法律后果的直接适用，也有根据情势需要或在法律规定范围内的自由裁量。因此，在结论确定过程中，法官进行能动性价值判断是获得合法、正当的裁判结论所不可缺少的要素。

由此可见，在法庭裁判中，很多案件仅仅依据逻辑推理是不能够得出符合法律意旨的审判结论的，而是要求法官作出价值判断，“在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断，而且这种作为审判依据的价值判断往往与判断的逻辑说明同时或先于逻辑进行说明，二者在现实中相互交错、相互影响”。[30]英国法学家尼尔·麦考密克从法律判决证立的角度探索了司法三段论中的价值判断问题。他认为在司法三段论的裁判过程中主要涉及到以下三类价值判断：第一类为解释问题，即对于一些有争议的或不确定的诉讼事项，规则常常是不明确的，法官必须在两种或多种不同解释之间作出选择的价值判断。第二类为关联性问题，即当没有既存的规则与当前的案件有关联时，法官必须从法律的整体关联性中判定某一法律规则是否适用于当前案件的事实。第三类为分类问题，即涉及到如何在相互矛盾或竞争的案件事实之间进行选择。[31]此三类问题涵盖了上述三段论推理中价值判断的三种情形。

四

司法理性是司法权威的真正来源，目前已成为法学理论和实践研究中的一个热点。作为专司裁判之权的法官来说，他需要在具体与抽象、规范与事实之间思索和抉择，理性因而也就成为人们对于法官这一职业的恒久期待。然而司法三段论只是法的适用的形式，并不能代替全部的法的适用的过程。近代以概念法学为代表的形式主义法学基于对成文法典完美性的盲目确信，对司法三段论错误地寄予了过高的期待，在严格形式主义法学那里，本应作为手段的司法三段论甚至成了法律适用的目的。这种对法律适用的形式和目的的混淆最终使司法三段论招致了严厉的批判。直至今日，人们在谈论法律推理时也经常对司法三段论推理持一种质疑或批判态度。尽管饱受争议、备受批评，但是无论是批评者或赞成者都在自觉不自觉地运用着三段论这种思维方式，所以，就像波斯纳所说的那样，虽然对三段论有些批判，但是，“多数法律问题却还是以三段论方式解决的”；[32]德国法学家普维庭也认为“经典的三段论推理模式在今天仍然占据主导地位”。[33]作为一种法的适用的形式，司法三段论本身并没有错误，错误的是形式主义法学时期法学家们对它所寄予的不合理的期待。三段论只能从形式上保证法的适用过程的合理性与确定性，法的适用的实质合理性尚需要法官在三段论的框架之内，在良知与正义的指引之下结合其它一般的法律方法来实现。作为形式理性和价值理性相统一的司法三段论，它贯穿于司法过程的始终，是内在于法官的思维且属于较高层面的法律方法。对于一般的法律方法而言，司法三段论起着统帅的作用。作为法律适用的主导模式，司法三段论并没有过时，以后也不会过时，包括法律论证理论在内的各种法律理论的提出，只会对司法三段论的模式进行补充，使之更为合理，更加符合人们对法律适用的期望，而不会取代司法三段论，成为法律适用的主导模式。在法治的理念之下，必须继续保持对司法三段论的坚定信念。[34]




【作者简介】
韩登池，单位为韩山师范学院。


【注释】
[1]西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和美索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了。古巴比伦的《汉穆拉比法典》也是用逻辑的对立命题与省略的三段论方式来宣示法律规则的。参见《中国逻辑思想论文选》，三联书店1981年版，第5页；转引自王洪：《司法判决与法律推理》，时事出版社2002年版，第80页。
[2]参见冯文生：《推理与诠释—民事司法技术范式研究》，法律出版社 2005年版，第22页。
[3]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第105页。
[4]参见王国龙：《论司法三段论中的逻辑与价值判断》，载《宁夏社会科学》2008年第3期。
[5][美]亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，台北商周出版社2005年版，第18页。
[6]陈金钊、谢晖：《法律方法》（第3卷），山东人民出版社2004年版，第26页。
[7]参见前注[4]，王国龙文。
[8]参见邓亚华：《三段论审判推理模式的逻辑审析》，载《四川警官高等专科学校学报》2003年第2期。
[9][美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第494页。
[10]前注[9]，[美]博登海默书，第496页。
[11]解兴权：《通向正义之路—法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第102页。
[12]前注[9]，[美]博登海默书，第492页。
[13]马里曼对这一司法过程进行过如下描述：The whole process of judicial decision is made to fit into the formal syllogism ofscholastic logic. The major premise is in the statute, the facts of the case furnish the minor premise，and the conclusion inevitably fol-lows…The net image is of the judge as an operator of a machine designed and built by legislators. His function is a mechanical one.See, John Henry Merriman, The Civil Law Trandition, AN INTRODUCTION to THE LEGAL SYSTEMS of WESTERN EURORE andLATIN AMERICA, 2th edition, Stanford University press, 1985, p. 36．转引自前注[2]，冯文生书，第55页。
[14]Eva Steiner, French legal method, Oxford university press，2002.p.147.
[15]刘星：《法律是什么》，广东旅游出版社1997年版，第76页。
[16][美]霍姆斯：《法律的生命在于经验》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第217页。
[17]参见[美]本杰明·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第36-37页。
[18]前注[2]，冯文生书，第34页。
[19]Eva Steiner, French legal method，Oxford university press，2002. p. 141
[20]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页。
[21]张志铭：《法律解释操作分析手册》，中国政法大学出版社1998年版，第497页。
[22][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第60页。
[23]参见前注[9]，[美]博登海默书，第527页。
[24]参见前注[9]，[美]博登海默书，第496页。
[25]前注[22]，[美]波斯纳书，第56页。
[26][美]史蒂夫·J·伯顿：《法律和法律理论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第59页
[27]参见[德]卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第51-61页。
[28]前注[21]，张志铭书，第33页。
[29]参见张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”—法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期。
[30][日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武译，中国政法大学出版社2004年版，第243-244页。
[31]参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2004年版，第64-89页。
[32]前注[22]，[美]波斯纳书，第54页。
[33]焦宝乾：《当代法律方法论的转型—从司法三段论到法律论证》，载《法制与社会发展》2004年第1期。
[34]参见张玉萍《司法三段论的历史》，载陈金钊、谢晖主持：《法律方法》（第6卷），山东人民出版社2007年版，第526-527页。