【案情】

李某与某房地产开发公司（以下简称开发商）签定一购房合同，购得价值300万元房产一套，在支付清购房款及相关费税后办理了房屋产权证，后李某以该房产作为抵押在某银行贷款150万元，并办理了抵押登记。后由于李某在购房合同签订过程中存在欺诈行为，李某与房地产公司签定的购房合同被法院判决无效，并判决李某归还房屋，房地产公司退还购房款。现因李某贷款期限届满未还，银行要求拍卖该房产以实现其抵押权，但房地产公司认为其才是该房产的所有权人，事先设定的抵押权无效。

【分歧】

购房合同被判无效后，在该房屋上已设立的抵押权是否有效？

第一种意见认为，房屋买卖合同被判无效后，应视为房屋买卖未真正发生过，房屋的所有权人然是卖方即房地产公司，李某不是房屋的所有权人，无权在该房屋上设定抵押，故在该房屋上设立的抵押权无效，银行也不能要求拍卖该房产实现其抵押权。

第二种意见认为，在合同被判无效前以该房产所进行的民事法律活动，不能事后以合同无效为由对抗善意第三人，即虽然房屋买卖合同被判无效，但事先在该房屋上已设立的抵押权有效。

【管析】

笔者亦同意第二种意见，补充理由如下：

第一，关于李某与银行之间的借款抵押合同的效力。《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，确定了不动产物权变动的合同效力与物权效力相区分的原则，不动产物权变动的合同与不动产物权变动的物权登记是两个不同的法律事实，各自的生效要件应根据不同的法律规定来认定。也就是说，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效，应当依据《合同法》第四十四条、《民法通则》第五十五条的规定来认定。而物权变动是否生效，则应当依据《物权法》第九条、《民法通则》第七十二条的规定来认定。具体而言，不动产物权变动合同的生效只需要具备法定三个条件，即行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。至于所签订的合同能否履行、标的物能否办理物权登记，不是合同生效的必要条件。不动产物权变动要发生效力，则必须登记，未经登记不发生效力，除非法律另有规定。本案中，李某与银行之间为借款签订的抵押合同，除法律另有规定或合同另有约定，一经签订，并具备法定的三个生效要件或不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，即成立并生效。

第二，李某与开发商签订的买卖合同和李某与银行签订的借款抵押合同之间的效力影响。分析该两个合同的效力影响，需要理清的是开发商与李某之间的买卖合同被认定无效，是否影响李某与银行之间的借款抵押合同之效力，这将直接关系到银行在开发商与李某之间的买卖合同被法院认定无效后能否行使抵押优先受偿权。依照合同法理，合同的成立、生效、有效，三者之间既相互区别又相互独立。合同的成立和生效均属于事实判断，而合同的有效属于法律价值判断。合同的有效和生效相互独立、不能等同，并且不能相互包容、吸收或替代。已经有效的合同不一定已经生效，附生效条件的合同即是例子；同样，已经开始生效的合同不一定有效，可撤销或可变更合同是为例。李某与银行之间为借款签订的抵押合同具备法定生效三要件或无《合同法》第五十二条规定的无效情形时，应当认定合同一经签订即成立并生效，但其作为借款合同的从合同，受借款合同主合同效力的影响。换言之，李某与银行之间的抵押合同虽成立并生效，但不一定有效，是否有效应依据借款合同的效力而定。依照《物权法》第一百七十二条第一款“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”的规定，主合同无效，将导致担保合同无效，除非法律另有规定。本案中，李某与银行签订的借款合同，并不存在无效情形，不会影响为借款设定的抵押合同的效力。而李某与开发商签订的房屋买卖合同，不是抵押合同的主合同，即使该合同被认定无效，依法不能导致借款抵押合同无效。

综上所述，开发商与李某之间的房屋买卖合同被确认无效，不影响借款抵押合同的效力。

作者：崇仁县人民法院 王诗印