论《物权法》出台后农村房屋买卖纠纷的司法抉择
——以宅基地使用权之保障功能和效率功能的博弈为中心
　
　　本文论证的对象是农村房屋售与本集体经济组织以外成员(即外村民和城镇居民)所引发的纠纷审理。农村房屋买卖合同的效力问题在司法界和学术界一直是一个困扰多时而又历久弥新的研究课题，我们曾寄希望于《物权法》的出台能为这场效力之争作出最终裁判，但2007年3月16日最终审定通过的《物权法》却仍留给我们一个未尽的结论。作为司法者，我们的首要职责不是对制度的设计加以评论，而是在现有的法律框架下合理、恰当地解决纠纷，实现司法公正，因此本文试结合《物权法》的立法本意，为今后集体经济组织以外成员购买农村房屋所引发的纠纷作出司法抉择。
　　一、理论基础之探源：宅基地使用权的保障功能和效率功能之辩
　　依据我国《民法通则》第七十一条的规定，房屋属于公民个人的财产，公民享有对个人财产占有、使用、收益和处分的权利，因此法律并无直接禁止农民出卖房屋，但由于受“房地不可分”的土地管理制度的限制，农村房屋买卖合同效力的认定才会陷入困境。因此，农村房屋是否可以自由处分，首先应当解决宅基地是否可以自由流转的问题，而事实上在物权法的起草过程中，就宅基地的自由流转问题，学者们林林总总的各抒己见均可归纳为对保障功能和效率功能孰重孰轻的争论。
　　1、宅基地使用权的保障功能与体现
　　由于宅基地使用权的客体是土地，是农民基本的生活保障，因此其具有保障功能，更明确地说宅基地使用权的保障功能是指保障农民生存利益的功能。宅基地使用权的保障功能反映到制度设计上主要体现在以下几个方面：1、身份的特殊性。农村宅基地使用权是基于使用权人的特殊身份而取得的，只有集体经济组织内的成员或者由其他法规规定的身份的人才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地的使用权。2、设立的限制性。农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。3、取得的无偿性。农村宅基地使用权的取得是无偿的,是国家给农民的一种福利，只要符合法定的申请条件,就可以取得宅基地使用权,而且使用权人不需要支付使用费。4、使用的永久性。农村居民在取得农村宅基地使用权后可以世代使用,没有时间限制,并且这种使用是受法律保护的,任何单位和个人不得随意侵犯，宅基地上的房屋消灭后,使用权人对宅基地的使用权仍然存在,可以重新建造房屋。5、用途的有限性。宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住和使用，不能将宅基地使用权出卖和转让。[1]
　　2、宅基地使用权的效率功能与体现
　　按照法经济学的观点看来,效益原则是法赖以建立的基础,也是法惟一的出发点和归宿。一切法律规范、法律制度和法律活动,归根到底都应以有效地利用资源、最大限度地增加社会财产为目的。[2]同时物尽其用作为我国物权法所奉行的原则，也赋予了宅基地使用权在新的历史条件下所必须具备的效率功能，发挥资源利用的效率功能，资源流转不可或缺，因此在物权法的起草过程中，持流转放开说的观点实则更侧重于实现宅基地使用权的效率功能，其可作如下归纳总结：1、宅基地的自由流转有利于实现物的功能。房屋是农民合法的私有财产，原则上可以自由处分，仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益[3]；2、宅基地的自由流转有利于实现其经济发展功能。从社会主义市场经济的基本特征和发展趋势看,农村经济市场化、城市化是一种必然的趋势。“物”也好, “资源”也好, 只有在流动中才能实现增值, 体现其价值[4]；3、宅基地的自由流转更能体现财产权利的平等性。禁止城镇居民到农村购置宅基地有违法律的平等原则：一方面,仅允许农村居民到城镇购置房地产,而不允许城镇居民到农村购置宅基地,对城镇居民来说是不公平的;另一方面,允许城镇居民自由转让其房屋,而不允许农民自由处分其房屋,实际上剥夺了农民与城镇居民财产上的平等权利,对农民来说也是不公平的。
　　二、司法困境之呈现：农村房屋买卖合同有效和无效之辩
　　1、司法实践中的三条裁判路径
　　由于宅基地使用权流转的限制，在农村房屋买卖合同所引发的纠纷中,村民将房屋出售给本集体经济组织内部成员,认定买卖合同有效没有什么异议;但出售给集体经济组织以外成员,即外村村民或城镇居民时,合同效力的认定仍存在着司法不统一的现象：
　　（1）无效说。理由是:其一,根据《土地管理法》第62 条及其他条款的规定,农村宅基地属于农民集体经济组织所有, 能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员,且一户只能享有一处。如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人,将导致房屋项下的宅基地使用权一并转让,这势必导致宅基地使用权享受主体的扩大化,违反《土地管理法》中关于宅基地使用权身份限制的规定；其二,第63 条规定: “农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”如果农民的房屋允许自由买卖,就是将与房屋相连接的宅基地使用权作为标的物出卖了,实质上就是对农民集体所有的土地使用权进行非农业建设,因而为该规定所禁止。其三,1999 年国务院办公厅在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2 条第2 款规定:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”
　　（2）有效说。理由是:其一,1963 年3 月20 日中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》第2 项规定:社员有买卖房屋的权利。房屋出卖后,宅基地的使用权即随之转移给房主,但“宅基地的所有权仍归集体所有。”这一规定,明确了农民拥有买卖房屋的权利,并且房屋买卖完成后,宅基地的使用权也随之转移。其二,最高法院(1992) 民他字第8 号批复认为:农村房屋买卖,按约定交付房款以及管理房屋的有效。
　　（3）折中说。为解决社会效果和法律效果的矛盾，在无效说和有效说的夹缝中又滋生出一种折中的做法：1、对于发生在本乡镇范围内的农村经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效；2、对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，如果取得有关组织和部门的批准，可以认定合同有效；3、对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准的，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应做无效处理；4、对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同现实际履行完毕，且购房人已实际居住，使用该房屋的，对合同的效力暂不表态，承认购房人对房屋的现状以及继续占有，居住使用该房屋的权利。
　　2、三条路径的司法悖论
　　从纠纷发生的起因看，由于法律意识薄弱，宅基地私有的观念在农村已根深蒂固,有的农民甚至把自家的宅基地视为“祖传家业”。到了交易时,各方也不清楚农村房屋买卖所应适用的法律,双方你情我愿。交易完成初期，双方恪守约定的规则，风平浪静。之后，随着土地和房屋价格的不断上升，一方起意反悔。笔者认为，审理纠纷时无论选择哪条司法路径都有其不齐全之处：
　　（1）关于有效说。其产生的积极影响是从尊重现状的角度出发维持了社会稳定，降低了矛盾激化的概率。其所产生的消极影响有：首先影响审执兼顾。自从2004 年11 月国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》出台后,大部分地方国土管理部门停止了办理农村房屋土地使用权的过户手续, 这对法院作出农村房屋买卖有效的判决产生了很大的影响,形成了判决无法履行的被动局面[5]，人为地造成了房地分离的现象；其次，影响政策地实施。对农村房屋出售给本集体经济组织以外的人，特别是城镇居民，国家明令禁止，如若司法为其行方便之道，使之明禁暗行，则会使政策的施行力度大大降低。
　　（2）关于无效说。其所产生的积极影响是有效地维护了政策施行的力度，其所产生的消极影响有：首先，破坏交易安全。助长了出售方受利益驱动而恶意毁约的无理行为，不利于经济秩序的健康发展；其次，有损司法和谐。发生纠纷时交易大多已经完成多年，买房者购房后已实际入住甚至已对原有房屋进行翻新或装修，由于房屋是事关农民的生存问题，因此极易导致矛盾激化。
　　（3）关于折中说。该条路径虽能妥善解决法律效果和社会效果的矛盾，但其法律逻辑上的不严密也是显而易见的：其一，以是否经有关部门批准作为认定合同效力的依据将造成司法不公。首先以经有关部门批准来认定合同是否有效缺乏法律依据，其次由于就宅基地转让的审批尚未形成统一的权利登记体系，管理体制混乱，无统一的执行标准，因此如果以此作为认定合同是否有效的条件，将导致同一情况不同处理的司法不统一现象有所恶化；其二，消极地回避合同效力问题在实践中缺乏可操作性。在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，由于无效合同具有违法性，对无效合同应当实行国家干预，如审理中发现合同因具有违法性而被宣告无效，法官应当主动干预，而无需当事人提出请求。
　　三、司法对策之重构：应以保障功能为先兼顾效率功能
　　如前所述作为用益物权，宅基地使用权同时体现了保障功能和效率功能。一方面，作为一项在公有制经济体制下生成的制度，其保障功能浑然天成，实际上如果不具有保障功能，也就不能称其为宅基地使用权。另一方面，随着市场经济的不断发展，宅基地使用权虽然起源于计划经济，但如要生存于市场经济，其效率功能也不容忽视，但笔者认为依据我国现行法律制度（包括《物权法》在内），宅基地使用权的保障功能应当更加凸显：
　　（一）对《物权法》立法本意的剖析——保障功能优先于效率功能
　　司法者要依法裁判，而要正确地适用法律，首先应当了解法的内涵，因此要为今后农村房屋买卖的司法方向作出抉择，我们首先应对《物权法》的立法本意进行探究。
　　在农村房屋买卖与宅基地使用权能否转让的问题上，在物权法起草过程中主要有以下三种观点：严格限制说、完全放开说、法定租赁权说。有人认为《物权法》规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的授权性条款是立法者为宅基地的自由流转预留的立法空间，但笔者认为这恰恰显示了立法者对宅基地自由流转的顾虑，或许宅基地限转终究将成为历史话题，但至少在目前或者说是将来很长的一段时间内宅基地使用权的流转还是应以“严格禁止说”为主流，坚守其保障功能为先的价值取向：
　　（1）从制度起源看，资源的配置方式决定了宅基地须以保障功能为先。解放前，农民自有房屋占有的土地属私人所有。1950年《中华人民共和国土地改革法》提出“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制”，并得到1954年《宪法》的确认，大部分地区的农民领取了政府颁发的《中华人民共和国房地权证书》或土地证。　1962年9月,中共中央颁布《农村人民公社工作条例修正草案》之后,农村土地(包括宅基地)所有权归于集体,社员只有使用权,没有所有权。1963年《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》明确规定，社员的宅基地,包括有建筑物和没有建筑物的空白宅基地,都归生产队集体所有,一律不准出租和买卖，但仍归各户长期使用,生产队应保护社员的使用权。从此，农民的宅基地所有权转变为宅基地使用权,形成了个人住房所有权和宅基地使用权相结合的农村居民住房产权结构,在这种结构框架下，集体经济组织应农村村民的实际需求负有无偿设定宅基地使用权并移转给村民供其建造房屋及附属设施的义务，这种义务也是作为农民曾响应国家号召，自愿放弃土地所有权将之归于集体所有权的历史补偿，因为集体不能在无偿取得农民土地所有权后再要求其（或者其子孙）有偿使用这些土地。[6]作为权利义务的对等，宅基地使用权人在享有权利的同时，应当承担相应的义务，因此直至《物权法》出台，法律仍只赋予宅基地使用权人“占有”和“使用”两项权能。[7]此外，在我国农村土地分为宅基地、农业用地、其他土地资源，其中宅基地是为农民的居住而设，农业用地和其他土地资源则用于生产经营，前者肩负保障功能，后者肩负经济发展功能，所以农民完全没有必要借助宅基地去实现经济利益，宅基地最重要的职责就是确保农民的居住权益。
　　（2）从基本国情看，我国宅基地使用权的完全放开时机尚不成熟。我国幅员辽阔，区域发展相当不平衡，尽管在一些经济发达地区,由于农民的主要收入来自于非农业,农民抗御社会风险的能力逐步增强,土地作为一种社会保障手段的作用日益减弱,但我们应当看到的是，我国大多数地区尚处于贫穷落后的状态，宅基地仍是农民安身立命之所，而由于这部分农民缺乏足够的抵御风险的能力，因此在制度上对其生存加以保障是不可或缺的。制度的设计来源社会现实生活的需要，制度的设计也不能只满足局部的利益需要，宅基地使用权制度事关我国九亿农民生存之本，因此每一项细微的突破都必须慎之又慎，如果在条件尚未成熟时对宅基地使用权贸然开禁，不但会损及农民最基本的生存权, 背离现代社会所极力倡导的人人享有生存保障的基本理念, 而且由于土地关系从古至今一直是我国农村社会关系的核心, 如此而为, 会从根本上破坏农村社会关系的稳定。
　　（3）从法的功能看，我国宅基地使用权制度非物权法所能涵盖。物权法的私法性质决定了物权法本身的局限性。物权法是有关私权利取得、行使、保护的规范，作为传统公有制经济体制下的产物，在我国个人不能拥有土地所有权，土地所有权属于国家所有或集体所有，因此土地所有权在我国是一项公法上的权利，它无法纳入物权法加以规范，而宅基地使用权作为这种公权利的子权利，其流转问题也无法直接运用物权法的制度来加以解决。当然也有学者曾经提出物权法可以“私法公法化”的观点，但笔者认为这种越俎代庖的做法完全没有必要，我国有不同的法律部门，各法律部门之间都分工协作、各司其职，物权法无需为了迎合我国国情的需要作出“无畏的牺牲”。
　　（二）宅基地使用权保障功能的回归——合同效力的认定
　　如前所述，不仅为政策的有效施行，同时也为增强司法实践的可操作性，都应当对于农村房屋转让的合同效力作出明确的认定，更何况依据我国目前的法律规定也不是不能对合同效力作出认定，因此我们没有必要消极地回避这一问题。司法的终极目标是法律效果和社会效果的统一，不能为了片面地追求社会效果而忽视了法律规则的存在，我国农村宅基地使用权法律制度事实上是以保障功能为基础建立起来的，因此按这一价值取向所建立起来的宅基地使用权的取得、行使制度决定了其不可自由上市流转，这决定了在认定农村房屋买卖合同的效力时必须以宅基地使用权的居住保障功能为基础。对此，笔者认为应作出区分：
　　1、对于转让给外村居民的合同应认定为有效合同
　　其一,穷尽我国相关的法律、行政法规及其他国家规定，都难以找出禁止转让的规定，所以认定此类合同无效无法律依据；其二,允许农民范围内的流转从本质上说并未违反宅基地使用权保障功能，同时也可以通过流转使闲置的宅基地得以充分利用，解决资源配置不合理的难题；其三，允许农民范围内的流转没有违反“房地不可分”的原则，集体土地使用权从广义而言属于农民所有，仅在农民之间的转让并没有导致建筑物所有权和土地使用权的主体分离结果，因此应当为有效，如果说这样的流转违反了宅基地使用属集体经济组织所有的身份性，那么通过继受取得的方式获取集体经济组织成员资格[8]，即只要将户口迁入所购农房所在的集体经济组织内便可以清除宅基地使用权在集体经济组织之间流转的障碍。
　　2、对于转让给城镇居民的合同应认定为无效合同
　　(1)以社会功能的视角分析。农村房屋出售给城镇居民使宅基地的保障功能不能实现，解放后我国实行住房保障制度的城乡二元结构，对于城镇居民政府采取将公房以象征性的租金标准提供给城镇居民以及单位修建宿舍分配给职工居住的方式来保障城镇人口居住权的实现，在农村，国家则通过土地改革将没收的房屋无偿分配给无房农民或者无偿提供宅基地供其建房的方式从而保障农民的居住权，因此如果允许宅基地使用权流向城镇居民，将破坏国家现存的保障体制。
　　(2)以法律文意的视角分析。我国《物权法》第一百五十三条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，而我国土地管理法及其管理条例等并未对宅基地上农村私有房屋的转让作出明确的禁止性规定，最早作出明确的禁止性规定的是国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”。对于上述法律条文的理解，实践中有观点认为，宅基地使用权规定在物权法用益物权编内，故应属于民事基本制度，而《中华人民共和国立法法》第八条中规定“民事基本制度事项只能制定法律”。因此，上述所谓“国家有关规定”应解释为国家有关法律规定，现行的国家有关部门的规范性文件(国务院办公厅1999年颁布的《通知》)不能作为宅基地制度的法律渊源，因此在无法律相反规定的前提下，宅基地使用权可适用《物权法》第一百一十七条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”之规定，通过体系解释的方法确定宅基地使用权收益的权能，故能得出宅基地可以自由流转，包括可以转让给城镇居民的结论。[9]笔者认为，上述观点有失偏颇：对《物权法》第一百五十三条中“国家有关规定”的理解。宅基地使用权作为用益物权属于基本经济制度的观点，笔者予以认同，虽然根据我国《立法法》的规定，基本经济制度只能由法律作出规定，但基于我国的国情，宅基地使用权的转让除是基本经济制度以外还涉及审批、登记等程序，因此其不仅是一项基本经济制度，同时也涉及行政管理事宜，故仅以法律加以规制不符合我国国情，此外以文意解释的方法对第一百五十三条作理解，将“法律”和“国家有关规定”以并列的方式列明，也可推断该条中的国家有关规定不仅仅是指国家法律规定，也包括国家行政法规和国家行政规章，例如国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定:“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年12月24日，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》再次强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”上述规定均应属“国家有关规定”的范畴。
　　综上，虽然此前有观点认为由于法律位阶较低，国务院颁布的该禁止性规定因属于部门规章而不可作为认定合同无效的依据，但自《物权法》实施以后，以该规定认定售予城镇居民的农村房屋买卖合同无效便可名正言顺了。不过因规章制度也无溯及力，故应将1999年国务院办公厅颁布禁止性规定的时间作为临界点，即1999年之前将农村房屋转让给城市居民的买卖合同为有效合同，1999年之后的则为无效合同。
　　（三）宅基地使用权效率功能的实现——合同无效后果的处理
　　笔者认为，尽管宅基地使用权的限转性导致农村房屋不可自由流转，但仅就上市流转的行为性质而言，农村房屋买卖从其交易的形态来看均符合市场行为的特性，体现了效率功能。因此笔者认为1999年后虽然与城镇居民间的农村房屋买卖合同的效力因违反国家有关强制性规定而无效，但在无效后果的处理时，可以将效率功能的实现作为考量的基础，不可因保障功能而一味地保护出售方的利益。具体表现在以下几个方面：
　　首先，赔偿损失应体现效率功能。双方的房屋买卖无效，出售方有权要求返还房屋，但购买方可因买卖无效而主张出售方返还钱款，因此造成损失的，还可以要求赔偿，在确定损失时，应当将房屋现有价值与原购房款之间的差价作为信赖利益的损失考虑在内[10]。
其次，确定过错责任应体现效率功能。作为市场主体，农民和城镇居民在交易秩序中的地位是平等的，农村房屋买卖作为一种你情我愿的交易方式，是双方当事人真实的意思表示，不能因为农民抵御风险的能力差就认为城镇居民的购房行为是欺诈，这没有法律依据，而从纠纷现状看，也多是农村房屋出卖人因房屋价格上涨或动迁等原因诉诸法院要求确认合同无效。因此在确定过错责任时，我们应当以纯粹的市场规则理念去判断谁具有过错。诚然在交易之初，买卖双方都有规避法律的故意，双方都有过错，对日后发生的合同无效之风险也应当有所预见，但审理中纠纷产生的根源也应当作为认定的依据之一，是出售方反悔还是购买方反悔，在衡量过错责任时也应将之考虑在内，即反悔一方应分担多一点的过错责任，而不能简单地认为过错责任对半承担，这也符合诚实信用原则的要义。
　　再次，添附物的处理应体现效率功能。依据纠纷的实际情况，购房者如为居住（而非投资）大多会对所购房屋重新装修或翻新重建，对此应作为善意添附还是恶意添附，笔者认为在交易中双方的真实意思表示是房屋的买卖，而出售方通过买卖将房屋交由购买方处分，购买方基于买卖获得房屋的处分权是正常的逻辑思维，故合同被确认无效后，所作之添附应视为经房屋所有权人同意，适用善意添附的规定，在房屋归属不动产所有人后，无效合同的另一方当事人可依不当得利要求不动产所有人赔偿损失。