【出处】《法学》2012年第3期
【摘要】我国《宪法》第37条规定了人身自由这一基本权利，这意味着为立法者提出了在民法上创制人身自由权的要求。人身自由权是一项具体人格权而非一般人格权。自然人的人身自由权包括身体行动自由与精神活动自由，前者是自然人根据自己的愿望自由支配其外在身体运动的权利；后者的实质为意思决定自由，是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由。单纯权利行使的自由、言论自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主权、性自主权等不属于人身自由权的范畴。侵害身体行动自由的行为，基于侵害主体的不同应适用不同的归责原则；侵害精神活动自由的行为，以故意为归责原则而不包括过失。
【关键词】基本权利；人身自由权；身体行动自由；精神活动自由；人格权
【写作年份】2012年


【正文】

　　自由或自由权是法律体系以及法学理论中具有核心地位的概念，无论是在宪法层面，还是在部门法领域，自由或自由权均广泛存在。从比较法上看，近现代以来，自由权分别受到宪法、刑法、行政法以及民法等多个法律部门的确认和保护。对此，我国现行宪法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我国《民法通则》并未对自由权作出明确规定，《侵权责任法》第2条有关权益保护范围的规定列举了各种具体人格权，却未包括自由权。在我国民法理论中，对自由权的研究仍不多见，学者在著述中通常以人身自由权这一术语指代传统民法中的自由权概念。[1]在人格权法受到学界及实务界广泛关注的当下，笔者不揣浅陋，使用人身自由权这一约定俗成的概念，以我国《宪法》第37条规定的人身自由为基础，结合我国的司法实践，探讨人身自由权在人格权法中创制的必要性、涵义及其保护，以期抛砖引玉。

　　一、宪法上人身自由条款与人格权法中人身自由权的创制

　　在近现代法上，自由是与生命、财产等并列的最重要的权利之一。如1776年美国《独立宣言》明确宣布：“所有人生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”法国《人权宣言》第1条规定：“人人生来并有权保持自由与平等。”第2条规定，国家的目的是为了保护“自由、财产、安全”等权利。德国《基本法》第2条亦规定，每个人都有权自由发展其个性自由，每个人都有生命和人身完整的权利，个人自由不可侵犯。

　　在宪政国家，自由权的范围极为广泛，一系列相当微妙复杂的权利和义务表现了各种具体自由的特性。作为公民基本权利的自由，通常包括两个方面：一是政治性自由。如表达自由、言论自由、出版自由、新闻自由、集会自由、结社自由等；二是主要关系到个人的自由。如经济活动的自由、信仰自由、人身自由、通讯自由、个性发展自由、迁徙自由以及职业选择的自由等。[2]我国《宪法》规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。《宪法》第37条规定了人身自由这一基本权利。[3]

　　自由权不仅是宪法上所保障的一项基本权利，也是民法上的重要权利。在立法体例上，对于自由权的规定主要有两种方式：一是从侵权行为的角度予以规定。例如，《德国民法典》第823条第1款列举了生命、身体、健康和自由这四种“生活法益”。在这些“生活法益”遭受侵害的情况下，可以产生侵权损害赔偿之债。因此，将这些自由权与已经得到承认的诸项人格权相提并论是没有疑虑的。[4]《日本民法典》第710条、《韩国民法典》第751条以及我国台湾地区“民法”第195条亦有类似规定。二是从民事主体享有权利的角度予以规定。例如《俄罗斯联邦民法典》第150条规定，公民依法享有自由往来、选择居所和住所的权利。《埃塞俄比亚民法典》第11条明确规定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有规定的除外。”该法典还在人格权法中规定了思想自由、行动自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等。《埃及民法典》也有类似规定。

　　我国《民法通则》在第五章“民事权利”一章单设了“人身权利”一节，规定了生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。从立法体例上看，这是一个重大的体系突破。但是，《民法通则》并未规定人身自由权。2009年颁布的《侵权责任法》第2条第2款列举了侵权责任法的保护对象，其范围非常广泛，共计18项，几乎涵盖了现行法上的全部私权利，但并未列举自由权。2002年12月全国人大法制工作委员会提出的《中华人民共和国民法（草案）》第四编“人格权法”第2条规定，自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。但是，在各项具体人格权的规定中并没有关于人身自由权的规定。从学者建议稿来看，梁慧星教授负责的建议稿将人身自由纳入一般人格权的范畴，[5]王利明教授主持的建议稿虽然也规定了一般人格权，但规定了作为具体人格权的自由权。[6]

　　虽然《民法通则》及《侵权责任法》并未规定人身自由权，但是，《妇女权益保护法》第34条、《消费者权益保护法》第25条以及《国家赔偿法》第3条等单行法规范都属于保护人身自由权的条款。从我国的司法实践来看，上述法律规定发挥着保护自然人人身自由权的功能，受害人可以据此提出赔偿。例如在公民的人身自由受到商家侵害时，法院判决援引的即是《消费者权益保护法》第25条；[7]若是公民的人身自由受到国家机关的侵害，法院判决援引的则是《国家赔偿法》的规定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律对人身自由权付之阙如的情况下，上述规范具有重要的意义，实质上担负着使《宪法》第37条规定的人身自由这一基本权利具体化的任务。

　　由于上述法律规范毕竟不具有普遍意义，为了化解这一司法窘境，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条从权利受侵害可获得精神损害赔偿的角度作出如下规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）人格尊严权、人身自由权。”但是，对于本条规定的人身自由权的性质学界有不同的认识。有人认为，一般人格权包括人身自由权和人格尊严权。但《精神损害赔偿解释》第1条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。[9]但不同观点认为，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为是有关人身自由权和人格尊严权的规定，此即通过司法解释确认了一般人格权。[10]在规范解释上，可以使基本权利中的人格尊严、人身自由等通过一般人格权形式获得侵权法上的保护。[11]比较而言，上述观点均将人身自由权视为一般人格权的内容，差别仅在于对该司法解释中人身自由权性质的理解。从司法实践看，关于自然人之间的人身自由权侵害案件，法院在援引该司法解释的规定作出判决时是将其作为具体人格权理解的。[12]

　　从立法渊源看，《精神损害赔偿解释》规定的人身自由权应当源自《宪法》第37条规定的人身自由。但问题在于，最高人民法院作为审判机关是否有权解释宪法规定的基本权利。对此，宪法学者认为，按现行宪法的精神，我国法院很难说有权直接适用宪法，也很难说有权针对宪法条文作出司法解释，从我国的权力架构看，最高人民法院并无解释宪法的职权。[13]从《宪法》第67条、《立法法》第42条的规定看，仅全国人大及其常委会具有解释宪法的权利。这表明在严格意义上，《精神损害赔偿解释》规定的人身自由权具有解释权限不足的缺陷，依据宪法上的人身自由条款解释民法上的人身自由权，只能是权宜之计。[14]

　　我国目前正在制定民法典，人格权法在未来民法典中独立成编不仅符合民法典体系结构的内在逻辑，而且符合近现代民法典体系的发展规律，因此成为许多学者的共识。[15]笔者认为，在人格权法的制定逐渐提上立法议事日程的背景之下，立法者应当依据《宪法》第37条规定的人身自由，在民法中明确规定人身自由权，将其作为一项具体人格权而非一般人格权，使之在人格权体系上占据应有的位置。

　　第一，保障民事主体的民事权益，这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使命，否则就违反了基本权利所包含的国家保护义务，构成立法怠惰。依据宪法理论，宪法所保护的基本权利具有最高的规范效力，不仅具有防御功能，还具有国家保护功能。前者是指公民针对国家公权力侵害的防御权；后者是指国家负有在司法、立法、行政上采取必要措施以保护基本权利实现的义务。[16]因为作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的基本权利仅是一种原则宣示，不得被直接引用来裁判具体民事案件，即唯有民法将宪法规定的原则宣示转化为具体的民事权利加以确认之后，权利方可产生并获得切实保护。[17]具体而言，我国《宪法》第37条虽然规定了人身自由，但宪法对人身自由的规定仅具有宣言性质，它并没有规定人身自由权的基本内容以及保护方法，应当交由立法机关在民法（人格权法）中规定人身自由权的基本内容及其受到侵害时的救济方法，以实现法律对人身自由权的保护。

　　第二，将人身自由权视为一般人格权，意味着放弃人身自由权的具体化与明确化。1954年，德国联邦最高法院以“读者来信”案为契机，依据德国《基本法》第1条和第2条的规定，建立了一般人格权的概念。[18]德国联邦最高法院创立的一般人格权的实际价值在于，它使得对需要得到保护而法律条文中又没有规定的人格利益，以及伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能，从而弥补了法律规定的不足。[19]但是，由于一般人格权没有确定的界限，而是属于“框架性权利”，在司法上产生了违法性判断的难题。[20]可以说，德国式的、通过一般人格权概念来实现具有人格性质的法益的保护，其实是放弃了在人格权领域事先确定一系列构成要件明确、具体的规范，而是由法官依据其处理具体案件的情况来确定适用于其处理案件的规范的具体构成要件。[21]将人身自由权视为一般人格权，而不是作为具体人格权予以明确化，相当于在侵权行为法一般条款中再加人一个一般条款（一般人格权），会不当地增加法律适用的难度，反而不利于对人身自由权的保护。况且，由于我国人格权理论已广泛接受人格权的概念，没有必要再采纳一般人格权的理论，否则会造成人格权、一般人格权与具体人格权之间逻辑与概念的混乱。[22]

　　第三，在我国人格权法体系上，人身自由权应当是具有独立地位的具体人格权。在人格权的立法模式上，除德国的一般人格权结合特别人格权模式之外，还存在着另外一种立法模式，即一方面列举各种具体的人格权，另一方面，通过人格权保护的一般条款保护尚未类型化的人格权益。在这一立法模式之下，法律制度则始终只涉及“特别”的人格利益，而不采用“一般人格权”这一概念。这种人格权的结构形式可以概括为具体人格权结合人格权保护的一般条款。如丹麦、芬兰、挪威、瑞典、俄罗斯、巴西等国即采此例。虽然这些国家也和德国一样对人格权提供了充分的保护，但并不教条地规定所谓的一般人格权，而是认为承认“特别”人格权，并规定保护人格权的一般条款就够了。[23]因此，未来我国民法典中的人格权法编应该采取具体人格权结合人格权保护的一般条款这一模式，既详细地规定各种具体人格权，同时又通过人格权保护的一般条款保护尚未类型化的人格利益，以发挥兜底条款的功能，从而保持人格权的开放性。在这一立法模式之下，人身自由权作为具体人格权，在人格权法中具有独立的地位与价值。

　　二、人身自由权涵义的论争与评析

　　对于人身自由权的内涵与外延，理论界存在较大的争议。概括言之，有狭义说、广义说以及最广义说三种不同的观点。

　　狭义说认为，人身自由权仅仅是指自然人身体行动的自由。有学者认为，人身自由权是自然人支配身体、行动的自由权，仅限于人身不受非法拘束和限制的状态，而不包括精神活动的自由等内容。[24]从侵权法的角度看，其所保护的人身自由权仅限于身体自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的权利。[25]

　　广义说认为，人身自由权包括自然人身体行动的自由与意思表示的自由。所谓意思表示的自由，是指民事主体为（或不为）意思表示以及决定意思表示内容的自由。[26]对意思表示自由的侵害，典型的如欺诈、愚弄以及胁迫。

　　最广义说认为，人身自由权不仅包括自然人身体行动的自由，还包括精神活动的自由。但是，对于精神活动自由的含义及其范围，学者认识不一。第一种观点认为，精神活动的自由应包括心理活动表达于外部的自由及意思决定的自由。例如，对信教自由、言论自由、投票自由、合同订立自由的侵害均构成对自由权的侵害。[27]第二种观点认为，精神自由权是公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内自由支配自己内在思维活动（自主思维）的权利。[28]王利明教授主持起草的《中华人民共和国民法典草案》规定了作为具体人格权的自由权，其不仅包括身体自由，还包括精神活动的自由，具体包括意思决定自由、思想自由、表达自由、信仰自由、创造自由权以及贞操权（性自主权）等。[29]第三种观点认为，精神活动的自由是指民事主体决策（思维过程）之自主及情感上的安宁，具体包括意思决定自由、精神安宁以及免受骚扰和性骚扰。[30]

　　从以上观点来看，对于身体行动的自由属于人身自由权并无疑问。所谓身体行动的自由，是指自然人根据自己的愿望在法律允许的空间内的自由活动，或者说是离开某一地点的可能性。身体自由权所包含的是自然人自由支配自己外在身体运动的权利。理论上有争议的是，精神活动自由是否属于人身自由权以及精神活动自由的范围。笔者认为，为保护民事主体实施民事活动的意志自主决定的自由免遭他人干涉或非法限制，应将精神活动自由纳入人身自由权的范围。精神活动自由的范围不仅包括自然人进行意思表示之决定自由，还包括进行其他民事活动的决定自由，但不应涵盖作为公民基本权利的信仰自由、言论自由，以及具有独立地位的具体人格权如婚姻自主权、贞操权（性自主权）等。具体理由如下。

　　首先，从自由在法律上的含义看，其意指在法律规定的范围内，主体按照自己的意志和利益进行思维和行动而不受约束、控制或限制的状态。[31]当个人摆脱某些限制而做（或不做）某事，并同时受到保护而免受其他人的侵犯时，我们就可以说他们是自由地做或不做某事的。[32]据此，自由不仅包括自然人的身体自由，也涵盖精神自由。所谓精神自由是指精神活动的自由，即自然人的心理活动表达于外部的意思决定自由。精神活动的自由所保护的是自然人的思想由主观见之于客观的思维过程，其实质即自然人的意志自主决定的自由。因此，民事主体的身体自由与精神自由共同构成人身自由。

　　其次，意思表示自由是从意思表示的角度对民事主体所享有自由的概括，属于精神活动自由的重要形式。在民法上，民事主体的意思决定自由在很多重要情形下是通过法律行为行使的，如订立合同的自由、设立遗嘱的自由等。这种法律行为意义上的意思决定自由，包括民事主体有权决定愿意与什么人建立法律行为意义上的关系（缔约自由），以及这种关系应当具有什么内容（内容决定自由）。[33]易言之，自然人所享有的意思决定自由，是通过民事法律行为或意思表示自主形成民事法律关系的自由，其实质即“意思自治”。[34]在民法上，意思自治的主要表现形式是合同自由、婚姻自由以及遗嘱自由。虽然婚姻自由亦是意思自治的具体表现，但考虑到《民法通则》第103条已将婚姻自主权作为一项具体的人格权，因此婚姻自主权已不属于人身自由权的范畴。此外，性自主权或者贞操权作为以保障自然人对其性的自由支配为主要内容的权利，虽然我国《民法通则》及其他法律、法规和司法解释都没有明文规定，但理论上认为性自主权应该具有独立的地位，成为具体的人格权类型。[35]因此，自然人的性自主权亦不属于人身自由权的范畴。

　　但是，将精神活动的自由或意思决定自由仅限于自然人通过民事法律行为形成民事法律关系的自由过于狭隘，其还应该包括自然人进行其他民事活动的意思决定自由。例如，自然人可以自由选择一项职业，或者是自由选择实际居住地等。又如，某色情周刊记者伪称其为某妇女基金会杂志的主编，访谈某个遭受强暴的妇女，即是对该妇女意思决定自由的侵害。[36]值得注意的是，系属各项民事权利之权能的自由不应包括在人身自由权之内。从民事权利的本质看，无论是意思说、利益说还是法力说，都承认在权利的行使上，权利人均可自由行使，这种自由行使是各种权利必须具备的权能。[37]这种自由行使的权能在支配权的领域最为明显。例如，所有权人在法律规定的范围内有权自由处分其物，其被抽象为所有权行使的自由。此种系属民事权利尤其是支配权之权能的自由，不应包括在人身自由权之内，否则人身自由权会与其他民事权利的内容产生交错和重叠，进而导致一旦支配权被他人侵害，同时亦构成侵害人身自由权的情形出现。

　　再次，人身自由权不应扩大至信仰自由、言论自由、投票自由、表达自由等由宪法所规定的公民基本权利，否则会导致民事权利与宪法权利的功能混淆。宪法权利的效力主要限于个人与国家或公共权力之间的关系，以及国家或公共权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。在操作上，基本权利是“相对的”，仅限于针对国家机构的侵犯，而不及于私人之间的关系。[38]宪法中规定的自由权属于公民的基本权利，通常不具有在民法上适用的效力。虽然这一传统理论近年来受到了质疑，但基本权利直接适用于私人之间关系的“直接效力说”并未成为通说。与之相对的“间接效力说”认为，宪法虽可以适用于私法领域，但由于基本权利的主要目的是对抗国家和国家机关，因而其只能通过私法规范中的一般条款或概括性条款“间接”发挥作用，才能调整私法关系。[39]在个人和国家之间的公法诉讼中，宪法规定的基本权利可以直接超越适用的公法规则。相反，在个人之间的私法争议中，基本权利则被称为“影响”民法规则，而非在实际上推翻之。[40]实质上，就个人之间的私法事务而言，宪法作为基本法的地位及其所蕴含的价值，并非依据宪法条文自身而是透过民法上的具体制度或概括条款予以实现，并据此发挥基本权利价值导向的功能。诚如学者所言，宪法作为民法的渊源，主要是从立法意义上而言的，但在司法实践中，宪法规范不宜作为裁判的依据。[41]

　　从侵权法的角度而言，“过分扩大自由的概念基于所谓信教自由、投票自由、言论自由等，使侵害他人的自由成为一个概括条款，其保护范畴难以认定。”[42]实际上，在行为人侵害他人的言论自由、通信自由、投票自由等基本权利时，通常表现为对他人身体行动自由的侵害。例如行为人拘禁他人，不让其发表言论或者阻止他人信教。即使发生加害人胁迫他人使其投票给指定候选人的案件，也可以将受害人的决定投票的自由视为其他人格利益，依据《侵权责任法》第2条和第6条的规定，由加害人承担侵权责任。申言之，宪法上规定的作为基本权利的自由权，虽没有直接适用于私人之间的效力，但可以透过民法规范获得相应的保护。

　　最后，意思决定自由属于人身自由权范畴，已经为许多国家或地区的立法和司法实践所肯定。在德国民法上，通说认为《德国民法典》第823条第1款规定的自由权仅指身体活动的自由。[43]也有学者认为本条规定中的“自由”应解释为包括意思自由，但未被广泛接受，这导致人格权的保护力度不强。为了解决这一问题，联邦法院对《德国民法典》第 847条中的“自由”做扩张解释，认为精神自由亦应受保护，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。[44]在日本民法上，对于自由权的侵害，既包括不法逮捕、监禁或者妨害通行这样的对身体行动自由的侵害，也包括欺诈、威胁这样的对意思决定自由的侵害。[45]此外，日本民事判例中还有“共同绝交”这一剥夺意思决定自由的形式，因其故意损害被绝交者的自由和名誉，构成对被绝交者人身自由权的侵害。[46]在我国台湾地区，虽然理论上存在争议，但是实务界认为意思决定自由属于自由权的范围。曾有相关判决认为：“惟查所谓侵害他人之自由，并不以剥夺他人之行动或限制其行动自由为限，即以强暴、胁迫之方法，影响他人之意思决定，或对其身心加以威胁，使生损害，亦包括在内。”[47]1999年制定的《澳门民法典》第72条明文规定了自由权，其内容不仅包括身体自由的保护，也包括精神自由的保护。其中第2款、第4款、第6款是对自然人身体自由的保护；第3款和第7款则是对自然人意思自由或精神自由的保护。从我国司法实务部门的解释来看，也认为人身自由权的基本含义，是指自然人的活动不受非法干涉、拘束或者妨碍的权利。它包括身体自由和意志自由两个方面的内容。[48]

　　综上所述，自然人的人身自由权包括身体行动的自由与精神活动的自由。身体行动的自由是自然人根据自己的愿望自由支配自己外在身体运动的权利；精神活动自由的实质为意思决定自由，是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由，例如缔结合同、决定合同内容的自由，设立遗嘱的自由，以及选择住所、职业的自由等。但是，单纯权利行使的自由、作为公民基本权利的言论自由、信仰自由、投票自由以及已具有独立人格权地位的婚姻自主权、性自主权等不属于其范围。

　　三、人身自由权的侵害形态及民法救济方式

　　加害人对他人人身自由权的侵害及其救济，因人身自由权的具体内容不同而异。以下分别从身体行动自由与精神活动自由两个方面予以论述。

　　（一）对身体行动自由的侵害及救济

　　如前所述，身体行动自由是指身体的行动不受非法的拘束或妨碍。身体行动自由意味着自然人能够依据自己的意志支配自身的活动或行动，因而法律须保障其行动自由免受他人的侵害。侵害他人身体行动自由的，行政机关有权依据《治安管理处罚条例》第22条的规定对加害人给予行政处罚；依据具体情节的不同，加害人可以构成《刑法》第238条规定的非法拘禁罪和第239条规定的绑架罪。无论加害人受到行政处罚还是构成犯罪，都不影响其民事责任的承担。但是，依据我国刑事诉讼法的规定，在加害人构成犯罪的情况下，受害人人身自由权的民事救济需通过刑事附带民事的方式来实现。当然，自然人的身体行动自由是有限度的，其应在法律规定的范围内行使，而且不得妨碍他人的合法权益。

　　从民法的角度看，侵害身体行动自由的行为，主要可以分为两类：一是国家机关违反法律或者行政法规限制或剥夺自然人的行动自由。例如法院对受害人实施了违法的司法拘留，公安机关对受害人实施了违法的行政拘留或劳动教养等。依据《国家赔偿法》第3条的规定，违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，受害人均可获得国家赔偿。二是作为自然人的加害人非法限制他人的行动自由。例如为向债务人索债，债权人将债务人扣为人质；未经本人或者其近亲属的同意，加害人采取强制治疗手段将自然人送往精神病医院；基于道德压力而被限制了自由，也属于对身体行动自由的侵害，例如夺去入浴妇女的衣服，使其羞于离开浴池而无法行动即是。[49]对自然人身体行动自由的限制或剥夺，以该自然人无合理的方法离开受限区域为要件。例如房门被锁，但当事人可以从窗户逃出时，并不构成对自由的侵害。[50]又如，某人因过错引起交通堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体的活动自由并没有受到妨害。

　　侵害他人身体行动自由的归责原则，亦因上述侵害行为的类型而存在差异，具体分析如下。

　　其一，国家机关违反法律或行政法规侵害他人的身体行动自由的情形，应当适用严格责任。国家机关及其工作人员之间的关系，就其本质而言属于雇主与雇员的关系，因此应当适用于“替代责任”理论。责任基础在于雇佣关系本身，而不在于国家机关有无过错。在司法实务中，受害人很难证明国家机关在任用上有无过错，若以国家机关的过错为归责原则，则不利于受害人的保护。[51]从我国《国家赔偿法》第3条的规定来看，对人身权的侵害并不以国家机关的过错为要件。

　　其二，作为民事主体的加害人非法限制他人的行动自由的情形，则应当以过错为要件，包括故意与过失，这是与《刑法》所规定的非法拘禁罪的不同之处。大陆法系国家的侵权行为法对身体行动自由权的保护均以过错为条件，包括故意与过失。例如在荷兰，一个病人被没有过失的医生非法关进了精神病院，法院拒绝从原告的利益出发发展这一领域内的严格责任。[52]此外，自然人因为过失向警察作了错误的陈述而导致他人被捕，或者法院鉴定人在判断证明材料时发生误解以至于他人无辜被判刑，均可以构成对他人自由权的侵害。在此情况下，许多国家为了保护证人与鉴定人的利益，都使用了公共利益原则，要求以证人与鉴定人具有故意或重大过失为要件。[53]

　　在英美法系国家，自然人的身体行动自由属于自由权的基本类型。对身体行动自由的侵害主要是非法监禁。所谓非法监禁，是指一个人在既没有合法的授权也未得到他人同意的情况下，故意将另外一个人限制在一个有限的区域内。[54]这种对他人人身自由的不适当限制，通过暴力、威胁或其他形式完成。对原告而言，必须证明其人身、名誉及财产受到被告的胁迫，致使其产生合理的恐惧。被告的胁迫是否足够超越原告的意志，从而使其人身自由受到限制，需要考虑受限区域的大小、原告的年龄、经验、性别等因素。[55]非法监禁属于故意侵权行为，被告的过失、严重不负责等都不能构成非法监禁。在非因故意侵害他人的身体行动自由情形，判断加害人是否构成对他人身体自由权的侵害，需要转换诉因，适用过失侵权行为法。一般认为，监禁必须是完全的，而不是部分的。如果被告仅仅阻止原告向某个方向行动，原告还可以朝其他方向自由行走的话，被告的行为就不构成监禁。如果还有明显的合理的出路，所实施的限制就是不完全的。如果一个已知的出路可能会给原告自身或其财产，或者给他人或者其财产造成损害，这个出路就不是合理的。例如，不能要求原告为了摆脱监禁取得自由而从一幢三层楼的楼顶上逃出。[56]

　　对身体行动自由的侵害是否以受害人意识到其人身自由遭受限制为要件，理论上存有较大的争议。我国学者对此存在着肯定说与否定说。持肯定观点的学者认为，受害人在受害时必须意识到加害人的侵害行为。如果受害人在受害时没有感受到侵害行为，也没有伴随其他损害，则不认为存在损害事实。[57]因此，对睡眠者锁其门窗不使之觉醒外出，或者将精神病患者囚禁于山洞，均不属于侵害他人的自由；[58]但相反观点认为，只要加害人的行为构成对权利人人身自由权的妨害，不问权利人是否遭受了损害，权利人都可以提起请求。[59]从比较法上看，依据英国法，剥夺他人自由这一行为本身就构成损害，这意味着英国法在非法监禁领域内不得不承认某种“权利”的存在，而证实这一权利存在的客观现实意义在于，即使当事人并不知道自己被监禁或扣留，其也有诉权。当然，受害人在这种情况下所能获得的通常只能是名义的损害赔偿。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一个人可以在其没有意识到自己被限制自由的情况下被非法监禁。[61]但是美国法通常认为，原告当时必须意识到该限制的存在。《美国第二次侵权法重述》第35条规定，非法监禁的受害人应该意识到这一监禁或者因此受到损害。从保护受害人的角度而言，英国法的做法更值得借鉴。

　　自然人虽然享有身体行动的自由，但是在法定或约定情况下应当受到一定事由的限制，这种事由即侵害身体行动自由的抗辩事由主要包括以下几种：一是履行法定职责或者行使法定权力。国家机关为行使职权而限制公民的人身自由，一般不应认定为侵害身体自由。例如，我国《刑事诉讼法》第50条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”此外，在必要的情况下，民事主体可以采取私力救济的措施而暂时限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不构成侵权。自助行为即是典型，虽然我国现行法上并未规定该制度，但实务上作为习惯法而存在。[62]二是监护人对被监护人的管束行为。监护人为了教育、管束和保护被监护人，可以对其实施暂时的限制身体行动自由的措施。这种暂时限制被监护人身体自由的行为实际上是监护人监护职责的履行，其目的是为了被监护人的利益，因而不认为是对被监护人身体自由的侵害。但监护人在实施限制被监护人身体自由的措施时，必须尽善良管理人的注意义务，而且不能超过必要的限度。三是当事人的同意。在一定条件下，基于当事人自己的同意，可以对其身体自由进行适当的限制。但是，这种限制身体自由的方式不得违反法律或者公序良俗原则，而且行为人必须是善意的。[63]

　　依据我国《侵权责任法》第15条的规定，对侵害身体行动自由的行为可以采取以下救济方法：其一，停止侵害、排除妨碍。对于仍在持续的侵权行为，受害人可以要求加害人停止侵权，排除对其身体自由的非法限制。其二，赔偿损害。自然人因身体行动自由受到的损害，包括财产损害赔偿与精神损害赔偿两个方面。对于财产损失，依据最高人民法院2011年5月发布的《关于2011年作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权计算标准的通知》的规定，各级人民法院在2011年作出国家赔偿决定时，对侵犯公民人身自由权每日的赔偿金应为142.33元。但是，对于自然人之间侵害人身自由如何赔偿财产损失，立法上并未明确规定。从我国的司法实践看，如果加害人构成非法拘禁罪而附带民事部分赔偿的，受害人通常是以身体健康权受侵害为由获得赔偿。[64]笔者认为，应当将身体健康受侵害所造成的财产损失与人身自由受侵害所造成的财产损失区分开来，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其财产损失主要是因误工而损失的收入，如《阿根廷民法典》第1087条规定：“如侵权行为针对个人自由，则赔偿仅应为受害人完全恢复自由之日止所未能获取的收入总额。”对此，在人格权法制定之前，法院可以类推适用上述最高人民法院对《国家赔偿法》的解释。受害人的精神损害则是其因失去或部分失去行动之自由而受到的精神痛苦。对于精神损害，《精神损害赔偿解释》明确规定，自然人在人身自由权受到侵害时可以获得精神损害赔偿。其三，赔礼道歉。因为恶意行为侵害他人身体行动自由造成严重后果的，受害人还可依法要求对方承担赔礼道歉的责任。

　　（二）对精神活动自由的侵害及救济

　　如前所述，作为具体人格权的自由权，其所包涵的精神活动自由，本质上是进行意思表示或其他民事活动的意思决定自由。意思决定自由所保护的是民事主体所享有的思维决策自由权不受他人的非法干扰与限制。侵害他人意思决定自由的，根据具体情节的不同，可以构成我国《刑法》第226条规定的强迫交易罪、第266条规定的诈骗罪以及第274条规定的敲诈勒索罪。

　　从民法的角度看，侵害他人精神活动自由的归责原则，与侵害身体行动自由的情形不同。具体而言，加害人故意侵害他人精神活动自由的，无疑应该承担侵权责任。但是，对于行为人因过失行为，例如劝告、通知、介绍而致使他人遭受损害时，原则上不应使其承担侵害精神活动自由的侵权责任。“盖此等行为属于人们在交际上在所难免，为之者原无负担责任的意思，受之者本有决定行动的自由。若因劝告等即须承担损害赔偿责任，则人与人之间将无温情可言。”[65]

　　就自然人精神活动自由受侵害的形态而言，主要有以下两种类型。

　　其一，欺诈和愚弄。欺诈和愚弄是指加害人故意以虚假的信息告知他人，使其在虚假信息的基础上作出与其真意不符的意思表示或作出错误的判断，从而对其意思决定自由权构成侵害。以欺诈方法使受害人为非本意的意思表示的，例如以欺诈（包括胁迫）方法使受害人订立合同，受害人不仅可以撤销其意思表示，也可以基于侵权损害赔偿请求权请求损害赔偿，以恢复原状。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第149条规定：“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。”这个规定就是有关侵害意思自由的规定。[66]

　　其二，胁迫。胁迫是指故意以给他人造成物质或精神上的损害为要挟，使其产生恐惧，从而作出与其真意不符的意思表示或有违本意的判断。《民法通则意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”在受害人因欺诈或胁迫而订立合同的情形，受害人不仅享有撤销该合同的权利即撤销权，而且享有要求加害人承担侵权责任的请求权。[67]在撤销权的除斥期间经过之后、诉讼时效期间届满之前，受害人仍然可以基于侵权损害赔偿请求权要求对方赔偿。

　　侵害自然人精神活动的自由所造成的损害包括财产损失与精神损害两个方面。前者如因欺诈或胁迫而给作出错误意思决定的人造成的经济上的损失；后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，严重的精神损害可能导致受害人的精神疾病，并随之而来发生医疗费等财产损失。对侵害精神活动自由的行为，所采取的救济方法与对身体行动自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨碍、损害赔偿（包括财产损失的赔偿与精神损害赔偿）以及赔礼道歉等侵权责任形式。




【作者简介】
冉克平，单位为华中科技大学。


【注释】
[1]参见张新宝：《侄权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第200页。
[2]参见张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第472～473页。
[3]《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
[4]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第169～170页。
[5]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，目录。
[6]参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编、婚姻家庭编、继承编）》，法律出版社2005年版，目录。
[7]参见佛山市新一佳百货超市有限公司与张群人身自由权纠纷案，（2004）佛中法民一终字第307号判决书。
[8]参见凌凡诉茶陵县公安局行政赔偿纠纷案，（2005）茶行初字第5号判决书。该类案件被视为行政赔偿案件，笔者认为，这一认识与划分公法与私法的理论有关。传统理论认为，宪法上的人格权是为了使个人的人格利益不受来自国家或其他团体的侵害而设定的基本人权，民法上的人格权是为了防止个人的人格利益受到来自他人的侵害而加以设定的权利，与此相适应，国家机关对人格权的侵害属于公法问题，自然人对人格权的侵害属于私法问题。“但是，这两种区分在公法与私法的古典区别已经消失的今天，很难成立。对来自国家的人一格权侵害，只要受害人可以请求停止侵害和损害赔偿，这也属于民法领域的问题。”[日]五十岚清：《人格权法》，[日]铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第13页。
[9]参见宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，《人民法院报》2001年8月13日。
[10]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第172页。
[11]参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，《法商研究》2009年第4期。
[12]参见张伯明诉被告嘉陵工业有限公司、姜吉群、重庆市精神卫生中心人身自由权损害赔偿案，重庆市沙坪坝区人民法院(2005)沙民初字第461号判决书。
[13]参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第1期。
[14]实际上，从法解释学的角度看，对于自然人之间的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依据《宪法》创制司法解释来填补，只需要合理的论证，类推适用《消费者权益保护法》第25条即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解释，而较少通过对个案进行裁判的形式解释和发展法律。
[15]参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第429 ～ 430页。
[16]参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。
[17]参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2011年版，第306页。
[18]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805～806页。
[19]同前注[4]，卡尔·拉伦茨书，第170页。
[20]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第416页。
[21]参见薛军：《揭开一般人格权的面纱—兼论比较法研究中的体系意识》，《比较法研究》2008年第5期。
[22]参见冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，《法学》2009年第8期。
[23]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第102 ～ 104页。
[24]同前注[10]，王利明书，第398页。
[25]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第217页。
[26]参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第238～239页。
[27]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148页、第149页。
[28]参见杨立新：《自由权之侵害及其民法救济》，《法学研究》1994年第4期。
[29]同前注[6]，王利明主持书，第133页。
[30]同前注[1]，张新宝书，第201页、第204页。
[31]参见[英]戴维·M·沃克主编：《牛津法律大词典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第554页。
[32]参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社2009年版，第159页。
[33]参见[美]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第293页。
[34]同前注[18]，迪特尔·梅迪库斯书，第142页。
[35]参见郭卫华：《论性自主权的界定及其私法保护》，《法商研究》2005年第1期。
[36]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第136页。
[37]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第207页。
[38]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第39页。
[39]参见陈新民：《德国公法学基本理论》上册，山东人民出版社2001年版，第289～314页。
[40]See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.
[41]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第56页。在我国宪法学界，对于“宪法司法化”的争论尤为激烈，参见童之伟：《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。
[42]同前注[36]，王泽鉴书，第119页。
[43]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第21页。
[44]参见张红：《20世纪德国人格权法的演进》，《清华法律评论》第4卷第1辑（2010年2月）。
[45]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第168页。
[46]同前注[8]，五十岚清书，第181页。
[47]同前注[36]，王泽鉴书，第119页。
[48]参见唐德华：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第28页。
[49]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第129页。
[50]同前注[36]，王泽鉴书，第118页。
[51]同前注[1]，张新宝书，第433 ～ 434页。
[52]同前注[23]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第98页。
[53]同上注，第100页。
[54]See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab, and Correction, 60 Ohio St. 3d 107, 573 N.E.2d 633(1991)．
[55]See John C.P. Goldberg, Anthony J. Sebok＆Benjamin C. Zipmsky, Tort law: Responsibilities and Redress, 2nd Edition, Aspen Publishers,2008, p.628.
[56]参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国政法大学出版社2004年版，第33页。
[57]同前注[1]，张新宝书，第202页。
[58]同前注[36]，王泽鉴书，第118页。
[59]同前注[10]，王利明书，第403页。
[60]同前注[23]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第101页。
[61]See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.
[62]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2009年版，第270页。
[63]同前注[37]，马俊驹书，第270～271页。
[64]参见罗某诉张某、苏某非法拘禁附带民事赔偿案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28号判决书
[65]同前注[49]，郑玉波书，第129页。
[66]参见陈现杰：《精神损害赔偿司法解释的若干问题》,//www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=8111,2011年9月10日访问。
[67]同前注[26]，曾隆兴书，第239页。