【出处】《中国法学》2012年第2期
【摘要】“原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰，而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位，故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”，而以“原因关系冲突规则主义”代之，这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释，可在一定程度上弥补上述缺憾。
【关键词】不当得利；识别；原因关系准据法；涉外民事关系法律适用法
【写作年份】2012年


【正文】

　　在涉外民商事交往活动中，很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动，从而构成涉外不当得利事件。例如，在备用信用证关系中，如果在开证人未违约的情形下，开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项，则开证人可以选择追究开证行违约责任，也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利，与违约责任或者侵权责任相竞合，例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因，导致不同准据法的适用，进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决，这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看，对不当得利冲突规则的研究意义，已经溢出了不当得利本身，涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。

　　2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”），无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则，填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律；当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定，较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编第55条“不当得利，适用不当得利发生地法律”之草稿，有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下，然笔者仍不揣冒昧，来回巡视于实务和学理之间，拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手，对该条文作一吹毛求疵的学术批判，并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见，为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。

　　一、问题的提出

　　案例一：A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，乙按照约定，在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明，依据C国法，甲乙之间的合同自始无效，并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明，甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”；根据B国法，甲乙之间的合同有效。案例二：E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同，其中约定“C国法为合同准据法，支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后，丁支付了货款。后查明，丙依其属人法E国法为限制民事行为能力，而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定，较E国法宽松。按照C国法的规定，丙是完全民事行为能力人。

　　在案例一中，如果认为甲乙仅就合同约定了准据法，而非就不当得利约定准据法，且这两者应当严格加以区分的话，那么，根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定，不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而，根据B国法，甲乙之间的合同有效，不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾，即合同准据法认为合同无效，产生不当得利，而不当得利准据法又认为合同有效，不构成不当得利。

　　在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下，如果合同和不当得利适用不同的准据法，就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因，乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象，即“肯定不当得利请求权的独立性，认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存，由当事人选择行使之”[2]；而在冲突法层面，这首先会导致“识别困扰”，即以不同的法律作为识别依据，会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则，所以，“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法，进而作出不同的判决，甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。

　　如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3]，使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利，是否足以克服上述逻辑困扰呢？在案例二中，我们将C国法作为不当得利准据法，却还是发现，根据C国法，丙丁之间合同关系有效，不构成不当得利。可见，即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释，也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。

　　二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析

　　要解决上述逻辑困扰，统一不当得利的识别标准并非良策。一方面，它缺乏可行性，正如有的学者指出：“不当得利在各国法上规定的不一致，有其法制史的渊源与技术上之困难，目前要在实体法或国际私法上，建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4]；另一方面，它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾：即便统一以法院地法作为识别的依据，将案件无论识别为合同之债，还是不当得利之债，上述逻辑困扰仍然存在。

　　笔者认为，解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则，既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准，“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外，在不当得利冲突法领域，“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则，这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。

　　（一）识别困扰的解决：“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析

　　对于上文提到的识别困扰，英美法系采用的灵活开放系属公式，对于任何事实问题都不需要经过识别，而直接适用统一的冲突规则：即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是，法院跳过了识别这个步骤，从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是，英美法系的做法“矫枉过正，依然无法摆脱其不明确、似是而非，甚至互相矛盾的弱点。换言之，弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则，及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象，但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说，显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”[7]在英美法系的冲突规则中，各连接因素的重要性因案而异，准据法选择标准又过于抽象，留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束，这与大陆法系法律文化是格格不入的。

　　基于上述原因，在不当得利冲突规则领域，大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则，而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系，即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样，原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]

　　（二）最密切联系原则的体现：冲突立法趋势角度的科学性考察

　　受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂，传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法，不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此，当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势，采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式，就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势，它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]

　　如前所述，笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律，并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面，“不当得利关系，各种各样，未必单纯一律”[12]，依其产生原因之不同，大体可分为两类，即“给付不当得利”与“非给付不当得利”，前者又可以再分为自始欠缺目的（如错债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）、目的消灭（如解除条件成就）三种不当得利的具体类型，后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型，要在传统冲突规范的模式内，寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应，并非易事。

　　“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程，是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的，所以，它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力。换言之，“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则：若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果，那么，不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联，而从法律层面看，支配该原因关系效力的法律，又是产生不当得利的法律原因，故其较之其他准据法，与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现，较之其他冲突立法，“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。

　　（三）不当得利制度的定位考量：“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读

　　民法是国际私法的基础，因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系，会对冲突规则的内容产生决定性的影响。“原因关系准据法主义”之所以成为当前大陆法系冲突立法的主流，在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。

　　首先，实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15]，而原因要素的不正当性（或者说“欠缺法律上的原因”）是产生返还请求权的基础[16]，这也是不当得利的核心要素。“原因关系准据法主义”着眼于“原因”这个核心要素，将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程，故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。

　　其次，“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17]，而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上，学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较‘谦逊’之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围。”[19]采用原因关系准据法，使产生于某一特定法律关系的不当得利，适用支配原因关系效力的准据法，解决了责任竞合时的法律适用问题，不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]

　　综上，原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提，且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联，在体现最密切联系原则的前提下，妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此，原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21]，并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。

　　需要附带一提的是，不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债，这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言，“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法，但其仍然具备冲突规则的基本要素，不失其形式上的独立性；而从实质内容而言，“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量，而为之“度身定做”的冲突规则，既非抄袭冲突法的其他领域，亦难为其他领域所仿效。因此，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]

　　三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨

　　（一）《涉外民事关系法律适用法》第47条系“原因关系冲突规则主义”

　　当合同、侵权、无因管理作为不当得利发生原因，并进而发生责任竞合时，《涉外民事关系法律适用法》第47条就如何选择不当得利准据法之规定，是否与“原因关系准据法主义”相一致？

　　《涉外民事关系法律适用法》第47条就涉外不当得利之债，规定了三个准据法的依次适用，即“意思自治——共同经常居所地法律——发生地法律”。通过与第41条、第44条之对比，不难发现，《涉外民事关系法律适用法》就“不当得利”规定了与可能作为原因关系的合同、侵权和无因管理几乎相同的冲突规则。

　　首先，第47条非常接近于第41条就涉外合同所规定的“意思自治/最密切联系”规则。第41条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律；当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”作为冲突规则从萨维尼“法律关系本座说”中完成的一次自我超越，作为“软化传统的硬性连结点，强调增强法律适用的灵活性，并在这种灵活性原则的指导下对具体案件具体分析，选择出更为公正合理的准据法”的“指导法律选择的方法”，“最密切联系”不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[24]而第47条规定的“共同经常居所地法律”与“不当得利发生地法律”，正是对最密切联系原则的应用。具体而言，无论是“共同属人法”的适用理由，即基于“共同法律观念”瑐瑥?而生之“‘当事人利益’优先于‘交易利益’之原则”[25]，还是作为“发生地法”依据的主要观点，即“完全抛开发生地这个连结因素，难以体现不当得利与发生地的公共秩序、社会道德风尚和法律观念的客观联系”[26]，都是以最密切联系原则作为其合理性论证的主要依据。因此，第47条就不当得利之规定，仅是第41条“意思自治/最密切联系”规则的“细化”而已。

　　其次，该法第44条所规定的侵权冲突规则，即“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律；侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，也体现了“意思自治——共同经常居所地法律——发生地法律”三个准据法的依次适用，这与第47条完全一致。换言之，《涉外民事关系法律适用法》就涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则。

　　鉴于《涉外民事关系法律适用法》第47条规定的冲突规则同时适用于不当得利和无因管理，因而不难得出这样的结论，即《涉外民事关系法律适用法》就“不当得利”规定了与可能作为原因关系的合同、侵权和无因管理几乎相同的冲突规则。笔者将《涉外民事关系法律适用法》第47条称为“原因关系冲突规则主义”。就不当得利与合同、或就不当得利与侵权，制定完全相同的冲突规则，这在早期的不当得利冲突立法中并不少见：“在早期罗马法及近世法国、比利时等国之法律中，不当得利仍被认为是一种‘准契约’，与契约不可分离或根本就是一种契约。因此乃认为不当得利，应径依该‘准契约’之准据法”[28]；而埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等早期冲突立法，则是就不当得利和侵权行为规定完全相同的冲突规则。笔者认为，这是“原因关系冲突规则主义”最早的端倪。从某种程度而言，《涉外民事关系法律适用法》第47条是对上述早期立法的再现。

　　（二）“原因关系冲突规则主义”与“原因关系准据法主义”之差距：冲突规则层面的检讨

　　“原因关系冲突规则主义”，就是“原因关系准据法主义”吗？笔者认为，两者之间还是存在着差距。

　　首先，第47条的“原因关系冲突规则主义”，未必能将不当得利和原因关系指向相同的准据法。《涉外民事关系法律适用法》允许当事人对合同之债和不当得利之债协议选择准据法，并不表示当事人就一定会选择相同的法律。文首案例一可为佐证。而在当事人未协议选择准据法的情况下，原因关系准据法与不当得利准据法就更有可能出现分歧了。虽然冲突规则内容几乎相同，但在不同语境下，即便是同一个连结点，也会指向不同的准据法。第41条基于“特征履行说”规定的“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律”，与第47条的“共同经常居住地法律”或“发生地法律”就未必一致；第44条的“侵权行为地法律”与第47条的“不当得利发生地法律”也未必相同。

　　其次，即便“原因关系冲突规则主义”能将不当得利和原因关系指向相同的准据法，也不能完全代替“原因关系准据法主义”的独特作用。文首案例二中，丙丁约定的合同准据法为C国法，即便我们对第47条作扩大解释，将所约定的C国法适用于不当得利，却发现逻辑困扰仍然存在。我们不能对E国法的存在视而不见，更不能对E国法导致合同无效进而产生不当得利这个问题避而不谈。当“双方约定的原因关系准据法”与“导致原因关系无效的法律”出现分歧时，由于合同无效和由此产生的不当得利问题并非基于丙与丁的自愿，而是后者强制适用的结果，因而后者与不当得利之间的联系较前者更为密切。此时，“支配不当得利返还义务的应是使合同无效的法律”[29]，适用“导致原因关系无效的法律”才是“原因关系准据法主义”的内在要求。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，却不指向“导致原因关系无效的法律”。一言以蔽之，“原因关系准据法主义”对于解决准据法适用自我矛盾问题是游刃有余，而第47条的“原因关系冲突规则主义”却容易陷入技穷之窘。

　　（三）“原因关系冲突规则主义”实体法层面之反思

　　鉴于民法和冲突法之间的关系，某项涉外民事关系的冲突规则应当与其实体法地位相匹配。不当得利在实体法上的独立地位，要求冲突法层面也有独立的准据法选择规则与之对应，而且这种准据法选择规则，还应当能够体现实体法上不当得利的特征。如前所述，无论从形式上还是从实质上来看，“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。而第47条的“原因关系冲突规则主义”，就不当得利规定了几乎与合同、侵权相同的冲突规则，其赖以成立的或者说对应的实体法基础，只能是将不当得利视为“准合同”或“准侵权”的理论。通过对历史沿革的考察，不难发现，不当得利被视为“准合同”或“准侵权”的观点，只是早年不当得利制度或其返还请求权的理论基础。[30]

　　1.不当得利之“准合同论”

　　一般认为，大陆法系的不当得利制度最早起源于罗马法的返还之诉，并由一种诉讼形式逐渐蜕变为实体法上的请求权。这种请求权的性质和内容与原有的契约或侵权行为都不同，但因其同系债权性质，故被粗略地归类为“准合同”[31]，例如1804年《法国民法典》。[32]直到1882年的《瑞士债法典》，不当得利才脱离“准合同”，作为独立的债的发生原因。[33]?

　　而与罗马法上的返还之诉一样，英美法系也寓有矫正不当得利的精神，早期也类似地存在于特殊的诉讼形式之中，例如借债之诉、会计之诉和契约之诉等，并由衡平法院与普通法院共同管辖。[34]受实用主义思潮的影响，英美法系的法官在意的是判决是否符合个案正义，而非是否具备一般性的不当得利要件。因而长期以来，英美法系以各种诉讼形式达到矫正不当得利的目的，并没有尝试将各种类型的诉讼归结为一个统一的法律制度，而以准合同论或者默示合同理论[35]解释之，例如被告得到一笔错误支付的金钱时，传统英国法认为被告返还义务的依据是他接受这笔金钱时的默示承诺。[36]由于默示合同理论不能完整地解释为什么以及在什么时候应该存在这样的默示承诺，所以将之作为返还法理论基础的观点，备受学界质疑。[37]最终，在Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC案[38]中作为返还法的依据的准合同论或默示合同理论最终被抛弃。[39]学者按照统一的不当得利原则，对以往的判例和论述的体系进行重新梳理，由此建立了以不当得利原则为基础的返还法。[40]

　　可见，“准合同论”已经为两大法系所抛弃。更何况，我国当前的民法学理论将不当得利定性为法定之债，“准合同论”更是难以与之相兼容了。

　　2.不当得利之“准侵权论”

　　从立法例来考查，早年也有许多国家将不当得利和侵权行为合并在同一条文中，并规定完全相同的冲突规则，例如埃及1948年《民法》第21条第1款、约旦1976年《民法典》第22条、韩国1962年《国际私法》第13条、日本1989年《法例》第11条等，其依据无非是认为“不当得利，就是准侵权行为……不当得利与侵权行为近似，所以法律在此二情形中，皆系依其事实情况之发生，决定法律上之效果，其涉外事件之准据法之决定，自亦应依同一原则为之。”[41]

　　然而，对涉外不当得利和涉外侵权规定了相同的冲突规则，“殊有含混之嫌，盖无因管理及不当得利与侵权行为之性质迥殊”[42]：侵权系因行为不法而生，不当得利则由结果不当所致。对侵权行为的受害人之所以要倾斜保护，正是因为侵权行为的不法性质，立法在特殊照顾受害人的同时，也体现了对侵权行为人违法行为的制裁。而“不当得利请求权的发生则系基于‘无法律上的原因而受利益，致他人受损害’的事实（事件），之所以造成此项事实，是否基于人的行为，在所不问。”[43]也就是说，不当得利只是种事件，着眼于得利而非损失[44]；“法律规定不当得利之债的目的，并不在于要制裁受益人的得利‘行为’，而在于纠正受益人‘得利’这一不正常、不合理的现象”[45]。

　　“不当得利与无因管理之法律关系均接近契约而远侵权行为”，退一步说，或许将之“共称为准契约也甚妥当”，但“学者中以不当得利为侵权行为者，似非绝对可信。”[46]可见，不当得利“准侵权论”观点的不合理性至今已彻底暴露无遗，因而固守者寥寥。而第47条无视不当得利与侵权在实体法上的不同法律特征，机械地将侵权之债的价值取向适用于不当得利，是非常值得商榷的。

　　四、《涉外民事关系法律适用法》第47条瑕疵之补救

　　事实上，我国国际私法学会在2000年起草的学术建议稿《中华人民共和国国际私法示范法》第129条就曾建议：“不当得利，适用不当得利发生地法；如果不当得利产生于某一民商事关系，也可以适用支配该民商事关系的准据法。”[47]《涉外民事关系法律适用法》第47条与之相比，最大的区别就在于以“原因关系冲突规则主义”取代了“原因关系准据法主义”。

　　最高人民法院司法解释的主要目的在于解决实务中对法律规定的理解分歧以及其他法律适用问题。让司法解释来承担弥补立法的理论缺陷，的确有些勉为其难。但是，通过最高人民法院将来可能出台的司法解释，来对《涉外民事关系法律适用法》第47条的适用作出一些澄清与指引，可在一定程度弥合“原因关系冲突规则主义”与“原因关系准据法主义”之间的差距，故不失为相对合理的解决之道。

　　（一）对第47条“意思自治”的解释

　　文首的案例一提出了这样一个问题，即如何理解《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款“不当得利……适用当事人协议选择适用的法律”中“协议选择适用的法律”？在合同之债和不当得利之债发生竞合、而当事人选择了不当得利作为诉因的情形下，约定的合同准据法能否适用于不当得利之债呢？笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》第47条的措辞并没有给出明确的答案。

　　由于《涉外民事关系法律适用法》第41条合同之债冲突规则、第44条侵权之债冲突规则及第47条不当得利、无因管理冲突规则都将意思自治作为首要的准据法选择规则，为了尽可能地统一原因关系准据法与不当得利准据法，在将来的司法解释里不妨作出澄清：“如果当事人或者人民法院将合同关系及由此产生的债权债务关系识别为其他债的种类，那么当事人基于第41条就合同关系所约定的准据法，可适用于识别变更后的债权债务关系，除非当事人明确表示了相反的意思。当事人基于第44条与第47条对准据法的协议选择，亦同。”

　　通常，“当事方进入合同关系时，他们并不真正希望区分合同问题与合同无效产生的不当得利返还问题。合同当事方期待合同准据法不仅支配像合同条款诸如此类的问题，而且也支配合同无效时与合同项下利益有关的诉讼。”[48]同样，当事人在协议选择准据法的时候，所关心的是他们选择的法律能最终适用于他们之间的关系，以保证他们对权利义务结果的可预见性，而至于他们之间的合同关系最终被识别成什么关系，通常不是他们关心的。在合同、侵权、不当得利、无因管理领域均允许当事人协议选择准据法的情况下，上述建议至少可以使“原因关系准据法主义”落实于意思自治层面，以尽可能地统一不当得利准据法和原因关系的准据法。

　　（二）第47条的“发生地”宜解释为“原因发生地”

　　“不当得利地之决定本身亦非容易。因此，何国法律为不当得利地法，自难以予以判认。”[49]“发生地”之内涵究竟为何，各国标准未尽一致，具体而言可以分为损害发生地、利益获得地和原因发生地三种主张。此外，也有的国家仅仅抽象的规定“不当得利发生地法”，而把具体的指引留待法院在个案中完成。

　　笔者建议，在将来可能出台的司法解释里，不妨将《涉外民事关系法律适用法》第47条中的“发生地法”解释为“原因发生地法”。这是因为，与“原因关系准据法”相同，“原因发生地”也体现了不当得利制度的核心价值：不当得利制度之出发点，是得利人所获得之利益并非其所应得，旨在“确定得利行为之不正当性后，剥夺其所得利益，以维护公平”，故“法律中所规定之调整损益之原因——‘无法律上原因’或‘不当’，系不当得利制度之核心”[50]。因此，“原因发生地法”较之“损害发生地”和“利益获得地”而言，相对更为合理。[51]

　　同时，笔者还主张将“发生”二字做扩大解释，使之包含“不当”这个法律评价过程。换言之，我们不妨将“发生”解释为既包括实施某种行为或产生某种事件这个事实过程，也包括这个事实受到法律的评价而归于无效或者产生不当得利这个法律评价过程。这样，就可以使《涉外民事关系法律适用法》第47条中的“发生地法”涵盖“导致原因关系无效的法律”。依笔者愚见，这也是在《涉外民事关系法律适用法》第47条框架内，解决文首案例二所涉问题的最佳方案了。而另一方面，“导致原因关系无效的法律”的连结点，在很多情况下就是“不当因素产生地”，即“原因事实发生地”。将第47条中的“发生地”解释为“原因发生地”，可在相当程度上起到弥补“原因关系准据法主义”缺失之功能。

　　上述两条建议，是在《涉外民事关系法律适用法》第47条框架内弥补“原因关系准据法主义”缺失的尝试。但是，要从根本上解决问题，就必须彻底采纳“原因关系准据法主义”。“原因关系准据法主义”在大陆法系不当得利冲突立法领域中的影响力，就是对这一结论最好的阐明。




【作者简介】
金彭年，浙江大学法学院教授。


【注释】
[1]关于单纯发生地法主义的不足，可参见蒋奋、金彭年：《论不当得利冲突规范中的“发生地法主义”》，载《浙江工商大学学报》2010年第5期。
[2]王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第210页。
[3]也有学者的观点能够支持这样的做法：当事方签订合同时，他们并不真正希望区分合同问题与合同无效产生的不当得利返还问题。合同当事方期待合同准据法不仅支配像合同条款诸如此类的问题，而且也支配合同无效时与合同项下利益有关的诉讼。当事方这样的期待并无不妥。既然意思自治已为人们所接受，那么将双方协议选择的准据法的支配范围，扩大至由合同导致的其他法律关系，亦无伤大雅。参见P.Brereton，“Restitutionary and Contract”，In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145。
[4]陈荣传：《国际私法上不当得利之概念及其定性问题之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第1期。
[5]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[6]可以用图表表示为：①任何事实问题都不需要识别→②直接纳入统一的冲突规则：即最密切规则→③确定准据法。
[7]参见前引[6]。关于其中“适当之法说”及其新近发展的“不当因素自体法”，可参考蒋奋、金彭年：《论不当得利自体法》，载《河北法学》2010年第2期。
[8]但陈荣传教授认为，由于原因关系准据法主义“只判断案件是否已因某种原因法律关系而发生不当之损益变动，并直接将案件定性为该原因法律关系，而依该原因法律关系之准据法决定”，因而虽“超越”了不当得利的识别问题，却“依旧摆脱不了识别问题的困扰”。“采用原因关系准据法，在因契约无效而发生或因侵权行为有关之不当得利，由于不当得利依其原因法律关系准据法，故属于不当得利还是其他法律关系已经无关宏旨；表面上似已完全解决识别问题，但实际上其仅扩大了国际私法上不当得利的意义而已。在其仍属于适用硬性选法规则的情形下，依旧摆脱不了识别问题的困扰。”参见陈荣传：《不当得利准据法之研究》，载《东吴法律学报》第8卷第2期。但笔者认为陈荣传教授的主张值得商榷，原因关系准据法主义“解决”而非“超越”了识别困扰。从逻辑上来看，从案件事实到准据法的确定，法官的思维需要经历这么三个阶段：第一个阶段是将案件事实识别为某一个法律概念；第二个阶段是对照冲突规范的“连结对象”，确定适用某一冲突规范；第三个阶段是根据冲突规范的指引，确定准据法。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用相应的冲突规则→④依据冲突规范确定不当得利准据法。如果以上的划分可以成立的话，那么原因关系准据法主义与其他冲突规则的区别，也只是将第二个阶段区分为了两个步骤：第一步，在识别后先适用不当得利自身的冲突规范；第二步，自身的冲突规则不直接指向准据法，而是再指向另一条冲突规则，即原因关系冲突规则。原因关系准据法主义需要经过两个冲突规范，即“不当得利的冲突规范”和“原因关系的冲突规范”的先后承接的指引，使得案件无论识别为合同、侵权还是不当得利，最终适用的准据法都是同一的。可以用图表表示为：①事实问题→②识别为不当得利→③适用不当得利的冲突规则→原因关系准据法的冲突规则→④依据冲突规范确定准据法。可见，解决问题的关键并不仅仅在于识别本身，通过冲突规范之间的“转致”使原因关系准据法兼容于不当得利与原因法律关系，亦不失为一种良策。而且在逻辑上，原因关系准据法主义并没有“超越”识别问题：因为在法官思维的第一个阶段里，案件还是被识别为不当得利，而非合同或者侵权问题；适用原因关系准据法，并不等于将不当得利视为合同或者侵权问题的一部分。而在法官思维的第二个阶段里，最先适用的也是不当得利的冲突规范，而非原因关系的冲突规范。因此，笔者认为原因关系准据法主义解决了不当得利的识别问题。
[9]根据原因关系准据法主义，上述案例二中，应适用E国法作为不当得利准据法。原因关系准据法的本质，是由支配原因关系效力的法律，作为不当得利准据法。下文将详细阐述之。
[10]李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期。
[11]参见马灵霞：《最密切联系原则与我国的立法及实践》，载《政法论坛》2005年第1期。
[12]刘甲一：《国际私法》，三民书局1995年版，第272页。
[13]王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第25页。
[14]Robert Leslie：“Unjustified Enrichment in the Conflict of Laws”，（1998）2－2 Edinburgh Law Review 233.
[15]前引[13]，第2页。
[16]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，pp159－160，p165，p166.
[17]前引[13]，第2页。
[18]关于实体法上不当得利“统一说”与“非统一说”的分歧，可以参见前引瑏瑣?，第19页至第25页。王泽鉴先生主张“非统一说”：“本书认为应采非统一说，而建立不当得利的类型。”参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，第22页。另民法巨擘史尚宽先生亦主张“非统一说”。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第77页至第78页。实体法上的“非统一说”，也被学者认为是原因关系准据法主义的起源。实体法上，学者先批判“不当得利无法律上的原因，不应粗糙地认为只是某项概括的理由，而应分别就具体类型之差异而为具体之说明。”Walter Wilburg，Die Lehre von der Ungerechtfertigten Bereicherung Nach?sterreichischem und Deutschem Recht：Kritik und Aufbau（Graz：Verlag der Universit?tsbuchhandlung Leuschner＆Lubensky，1934），S.23 f.后来，有学者主张“涉外不当得利准据法之决定，不可忽略其原因法律关系准据法之见解”。Konrad Zweigert，a.a.O.，Sp.253.“最后更有学者集其大成，同时在实体法上反对将不当得利的冲突规则，应与其在实体法上的功能性分类互相呼应。”Ernst von Caem-merer，“Bereicherung und unerlaubte Handlung，”in Hans Dolle et al.（Hrsg.），Festschrift für Ernst Rabel zum 80.Geburtstag（Tübingen：J.C.B.Mohr，1954），S.360 ff.
[19]前引[4]，第323页。Albert A.Ehrenzweig也持类似观点：“（Unjust enrichment）is nothing but the rationale of disparate and isolated legalphenomena which……serve to correct overgeneralized rigid rules from every corner of the law.”参见Albert A.Ehrenzweig：“Restitution inthe Conflict of Laws：Law and Reason versus the Restatement Second”，（1961）36 New York University Law Review1298.
[20]笔者认为，此项观点并非旨在消灭不当得利与其他债务发生责任竞合的可能，也不以损害不当得利请求权的独立性为前提，而是在分析不当得利制度适用范围的基础上，探讨与之相符的冲突规则。“关于不当得利请求权与其他请求权的关系，瑞士实务及学说采取所谓不当得利请求权辅助性说，法国通说亦采同样见解。德国早期亦曾有少数学者倡导此说。……辅助性理论之目的，在于防止不当得利请求权适用范围的扩大，致使其他制度丧失其规范功能。此项顾虑在《法国民法》上自有所据，因《法国民法》仅设有非债清偿的规定，不当得利制度系由学说及判例所形成，适用范围未臻明确，特另创辅助性理论以资节制。现行‘民法’上的不当得利请求权有一定的构成要件及法律效果，有其明确的适用范围，无造成法律体系换乱之虞，应肯定不当得利请求权得与其他请求权独立并存。”参见前引瑏瑣?，第209页至第210页。笔者认为，王泽鉴先生的上述意见，旨在说明我国台湾地区的现行“民法”（因其对不当得利适用范围的规定比较明确）已经不需要“辅助性理论”，而非反对不当得利在民法体系中的“谦逊”定位。[21]早期有德国学者Niemeyer、Neuner及法国学者Pillet、Arminjon倡导原因关系准据法主义，参见Ernst Rabel，The Conflict of Laws：AComparative Study，Vol.Three：Special Obligations：Modification and Discharge of Obligation，2nd ed.，（Ann Arbor：University of MichiganLaw School Press，1964），PP.380－81.晚近则有Wolff、Raape及Zweigert等，参见Martin Wolf，Private International Law，2nd ed.（Ox-ford：Clarendon Press，1950），P.499；Leo Raape，Internationales Privatrecht，5.neu.Aufl.（Berlin：Verlag Franz Vahlen GmbH，1961），S.527 ff.Konrad Zweigert and Dierk Müller－Gindullis，Quasi Contracts，in Lipstein（ed.），International Encyclopedia of Comparative Law，vol III.Ch.30，p.5.目前原因关系准据法主义已经成为德国、瑞士晚近的有力学说，参见Paul Heinrich Neuhaus，Die Grundbegriffe desinternationalen Privatrechts（Berlin：Walter de Gruyter＆Co.，1962），S.125.我国大陆学者也倡导“不当得利地法主义”与“原因关系准据法主义”的结合，参见中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版，第29页；肖永平、霍政欣：《不当得利的法律适用规则》，载《法学研究》2004年第3期；金彭年、张明珠：《国际私法上的不当得利冲突规则研究》，载《法学家》2005年第2期；霍政欣：《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社2006年版，第346页。
[22]包括西班牙1974年《国际私法》第10条、奥地利1978年《国际私法》第46条、瑞士1987年《国际私法》第128条、德国1999年《关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第38条、白俄罗斯1999年《民法典》第1131条、俄罗斯2002年《民法典》第1223条以及欧盟2007年《关于非合同义务法律适用的第864/2007号条例》第10条等。本文所引用的立法例，除另有注明外，均参见李双元等编：《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社2002年版；或者刘铁铮、陈荣传：《国际私法论》，三民书局1996年版，第380页。
[23]笔者无意倡导单纯“原因关系准据法主义”。事实上，“原因关系准据法主义”与“发生地”相结合，较单纯“原因关系准据法主义”更理想，也是当下大陆法系不当得利冲突立法之主流。参见前引[1]，第17页。
[24]参见前引[11]，第81页。
[25]参见蒋奋、金彭年：《论属人法在不当得利冲突规范中的应用——立法比较研究与模式选择探讨》，载《河北法学》2011年第8期，第63页。
[26]Gerhard Kege，l“Internationales Privatrecht：Ein Studienbuch”，5.Aufl.（München：C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1985），SS.401，411.
[27]Stephen Lee：“Restitution，Public Policy and the Conflict of Laws”，（1998）20 University of Queensland Law Journal 1.
[28]前引[22]，刘铁铮、陈荣传书，第377页。
[29]Robert Stevens，The Choice of Law Rules of Restitutionary Obligations.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，MansfieldPress，Oxford 1995，pp.197－198.
[30]关于这个问题的讨论，可参见前引瑐瑡?，金彭年、张明珠文，第80－82页。
[31]罗马法上的准合同之债，是指非因当事人之明示或默示之意思表示而成立，而因法律上公共政策之要求而课予当事人之法定之债。在优帝法典中，准合同包括五类：无因管理、因监护及其他类似之关系而生之报酬请求权、因共同受赠或共同继承而生之共同债务、因错误而为之非债清偿和继承人应提拨部分遗产之债。准侵权行为在优帝之前并非独立的债之发生原因，优帝法典才开始以例示的方式规定四种准侵权行为：因陪审员之偏好或漠视而生之不公正判断、自高楼窗口投掷或泼洒物品，致伤及路人、于公共通道横挂危险物品和因船长、旅店主人或马主之使用人之损害或偷窃财务而生之损害赔偿。参见William L.Burdick：“The Principles of RomanLaw and Their Relation to Modern Law”，台北新月图书股份有限公司1964年版，第474至482页，第504至505页。李双元教授认为，不当得利因类似于借贷合同而被称为准合同之债，参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第617页。
[32]《法国民法典》在第四编里把规定“不当得利”即“因误解或故意受领不当受领之物的人，对给付人负有返还其受领之物的义务”的第1376条至1381条放在第一章“准合同”中，这说明法国法将“不当得利”识别为“准合同”。参见罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第328页。
[33]关于《瑞士债法典》的具体条文，详见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2000年版，第14页。
[34]借债之诉用于请求返还因清偿金钱借贷、金钱罚款、法院判决及依现在被认为是缺乏约因而无效之契约产生之债的诉讼。会计之诉是当事人间调整会计手段，亦可作为因错误或因履行缺乏约因而无效之契约而转移财产的原告请求回复的依据。契约之诉是16、17世纪之间英国法院使用的、用于取代借债之诉和会计之诉的诉讼形式。契约之诉起初只适用于当事人依契约明示负担某行为的情况，逐渐被扩大运用于请求被告返还亦可依借债之诉请求的金钱，后来法院由认为无论债之原因为何，所有债都可依契约之诉请求，即使契约系拟制亦同。参见Thomas Atkins Stree：t“The Foundations of Legal Liability：A Presentation of the Theory and Development of theCommon Law（Vol.Ⅲ）”，Littleton，Colorado：Fred B.Rothman＆Co.，reprint in 1980，PP.173－206.
[35]“英美法上的‘准合同’（quasi－contract）经常与‘默示合同’（implied contract）相混淆，其原因乃依英美判例法之程序法，依法拟制当事人之意思时，亦可依默示之assumpsit请求救济，其效果与认定当事人间有默示之意思表示者完全相同。”前引[4]，第282页。
[36]Sinclair v.Brougham［1914］A.C.398（H.L.）；See also H.Hanbury：“The Recovery of Money”（1924）40 L.Q.R.31；A.Denning：“Quantum Meruit and the Statute of Frauds”（1925）41L.Q.R.79；W.Holdsworth“Unjustifiable Enrichment”（1939）55L.Q.R.37；A.Denning：“Quantum Meruit：The case of Craven－Ellis v.Canons Ltd.”（1939）55 L.Q.R.54；A.Simpson：“A History of the CommonLaw of Contract：The Rise of the Action of Assumpsit”，Oxford 1975，pp.489－505.
[37]P.Winfield：“Province of the Law of Tort”，Cambridge 1931，P.119，131－41；Jackson：“The History of Quasi－Contract in English Law”，Cambridge 1936，P.123；Lord Wright of Durley：“Sinclair v.Brougham”，（1938）6 C.L.J.305；Goff and Jones：“The Law of Restitution”（London，1966），PP.5－11.Birks：“Misnormer”，in“Restitution，Past，Present and Furture”，Oxford 1998，PP.29－39.A.Burrows：“Contract，Tort and Restitution”，（1983）99 L.Q.R.217，233－4.
[38]Westdeutsche Landesbank Girozentrale v.Islington London BC，［1996］A.C.669.
[39]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，p.6.
[40]Goff and Jones：“The Law of Restitution”（London，1966），pp.4－5，pp.14－16；S.Hedley：“Unjust Enrichment as the basis of Restitution—An Overworked Concept”，（1985）5 Legal Studies 56；S.Stoljar：“The Law of Quasi－Contract”，2nd.ed.，Canbera 1989；S.Hedley：“Un-just Enrichment”［1995］C.L.J.578；A.Burrows and E.McKendrick：“Cases and Materials on the Law of Restitution”，Oxford 1997，p.2；Birks：“Misnormer”，in“Restitution，Past，Present and Furture”，Oxford 1998，pp.18－22，pp.26－27.
[41]前引[22]，刘铁铮、陈荣传书，第376页。
[42]陆东亚：《国际私法》，正中书局印行1979年版，第187页。
[43]前引[2]，第5页。
[44]Adrian Briggs：The Conflict of Laws，Oxford University Press Inc，New York 2002，p.193.
[45]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第573页。
[46]前引[4]，第282页。
[47]前引[21]，中国国际私法学会书，第29页。
[[49 title='回到本文注源' name='m48P.Brereton，“Restitutionary and Contract”.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145.
[49'>48P.Brereton，“Restitutionary and Contract”.In：Francis Rose，ed.Restitution and the Conflict of Laws，Mansfield Press，Oxford 1995，pp.144－145.
[49]前引[12]。
[50]George Panagopoulos：Restitution in Private International Law，Hart Publishing Ltd，Oxford 2000，pp.159－160.
[51]关于“损害发生地”、“利益获得地”和“原因发生地”的讨论，可参见前引[1]，第17－18页。