【出处】《政法论坛》2011年第3期
【摘要】涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分。国外涉外民事关系法律适用法的立法成文化、法典化的趋势十分明显。改革开放以来，中国的涉外民事关系法律适用立法取得了很大的成绩，也存在一些不足和缺陷。 2010年10月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。
【关键词】涉外民事关系法律适用法；中国；制定；完善
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、涉外民事关系法律适用法的界定

　　涉外民事关系法律适用法是规范涉外财产关系和人身关系的基本法律，调整在国际民事交往中产生的包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外合同关系、涉外侵权关系、涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系等各类涉外民事关系，主要解决上述各类涉外民事关系的法律适用问题。

　　涉外民事关系的法律适用是指通过涉外民事关系法律适用法规定的法律适用规范（又称为冲突规范、法律选择规范，有的国际公约称之为“国际私法规范”），来援引、确定某一涉外民事关系应当适用的某一特定国家或地区的实体法或统一实体法，并将确定的法律应用于实际案件，从而规范涉外民事关系当事人之间的权利义务关系，解决其争议。

　　涉外民事关系法律适用法是一国国际私法的重要组成部分，而且是国际私法最主要和最核心的一部分。当然，也有少数国家和学者认为，涉外民事关系法律适用法就是国际私法。从世界各国国际私法立法实践来看，国际私法主要规定外国人的民事法律地位、涉外民事关系的法律适用和国际民事争议的解决。其立法模式大致有三种：一是就涉外民事关系的法律适用作专门的规定，如奥地利1978年《关于国际私法的联邦法》、日本2006年《法律适用通则法》；二是将涉外民事关系的法律适用和国际民事诉讼程序问题规定在一个法律之中，如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》；三是将涉外民事关系的法律适用、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁问题规定在一个法律之中，如瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》。

　　二、涉外民事关系法律适用法的作用和意义

　　涉外民事关系法律适用法是一国法律体系中不可或缺的基本法律之一，对于规范涉外民事法律关系，保护当事人合法权益，解决涉外民事争议，构建正常的涉外民事法律秩序具有十分重要的作用和意义，也是中国特色社会主义法律体系中不可或缺的一部分。

　　首先，制定涉外民事关系法律适用法是保护涉外民事关系当事人的合法权益的需要。中国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定，缺漏较多，不利于对涉外民事关系当事人合法权益的保护。在一些民事领域，虽有专门的立法，但对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，如物权法和侵权责任法。

　　其次，制定涉外民事关系法律适用法是及时合理地解决日益复杂的涉外民事争议的需要。近十年来，中国涉外民事争议的数量急剧上升。据不完全统计，1979 - 2001年间，中国各级法院共受理涉外、涉港澳台民商事案件23 340件；2001 -2005年间，中国各级法院共受理涉外商事海事案件63 765件。2009年，中国法院一年就审结一审涉外民事案件11 470件，涉港案件6 631件，涉台案件3 953件，涉澳案件329件。[1]解决涉外民事争议的重要一环就是要确定案件的实体法律适用问题，而这一任务的完成就需要完善而系统的涉外民事关系法律适用法。

　　第三，制定涉外民事关系法律适用法是促进涉外民事关系正常发展的需要。随着中国对外开放进一步扩大和深化，对外交往中产生的涉外民事关系也得到快速发展，迫切需要相应涉外民事法律的保障。由于中国现行的有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，它们不可能突破相关法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题。同时，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适用的一些共同性问题作出全面的规定。因此，制定涉外民事关系法律适用法有助于促进涉外民事关系的正常发展。

　　三、国外涉外民事关系法律适用法的立法简况和趋势

　　20世纪以来，国外涉外民事关系法律适用法的立法得到迅速发展，成文化、法典化趋势十分明显。据不完全统计，已有40多个国家或地区制定了国际私法法典或单行涉外民事关系法律适用法。同时，涉外民事关系法律适用法的统一化运动也得到了全面发展。

　　（一）各国国内立法

　　在欧洲，奥地利于1978年制定了《关于国际私法的联邦法》，开战后发达国家制定国际私法法典之先河。土耳其于1982年制定了《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》。瑞士1987年颁布的《关于国际私法的联邦法》有200条，是目前世界上条文最多的国内国际私法法典。德国于1986年和1993年两次对1896年《德国民法施行法》中的国际私法规定进行了重大修订。意大利于1995年公布了《关于改革意大利国际私法制度的法律》。2002年起生效的《俄罗斯联邦民法典》第四编专门规定了国际私法。罗马尼亚、白俄罗斯、比利时等国家也相继制定了国际私法。

　　在亚洲，较早制定的单行国际私法是日本1898年的《法例》，从20世纪40年代开始，日本又先后7次对该法例进行修订，2006年最近一次修订后命名为《法律适用通则法》。泰国于1938年制定了《法律冲突法》。韩国于1962年制定了《关于涉外民事法律的法令》，并于2001年颁布了《2001年修正国际私法》。朝鲜于1995年通过了《涉外民事关系法》。科威特于1961年制定了《涉外法律关系规范》，并于1980年作出修订。北也门、南也门等阿拉伯国家也分别在其民法典中规定了国际私法。

　　在美洲，美国1934年和1971年两部《冲突法重述》可以说是美国普通法中的国际私法规则的总结，美国路易斯安那州于1991年颁布了《冲突法法案》。加拿大魁北克省1991年通过了新的民法典，其第十编即为国际私法。委内瑞拉于1912年就起草了国际私法草案， 1998年最终正式通过了《委内瑞拉国际私法》。巴西于1964年起草了一项法律适用法草案。阿根廷于1974年起草了一项国际私法草案。1984年秘鲁颁布了新的民法典，其第十编即为国际私法。

　　（二）国际统一立法

　　海牙国际私法会议是专门从事逐渐统一各国国际私法工作的政府间组织，目前有70个成员。从1893年第一届会议到1951年第七届会议，在结婚、离婚、监护等方面制定了7个国际私法公约。自1951年至今，它已先后举行了14届会议，制定了38个国际私法公约，内容涉及货物买卖、代理、信托、交通事故、产品责任、婚姻财产、收养、扶养、继承、有价证券等领域。中国于1987年正式成为该组织的成员国，先后加入了2个海牙国际私法公约，即1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称1965年《送达公约》,1990年3月2日加入）和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（简称1970年《取证公约》1990年3月2日加入）。

　　欧洲联盟在促进27个成员国之间国际私法的协调和统一方面，表现十分活跃。其前身欧洲共同体主要通过制定条约、颁布指令和制定规则的方式来进行国际私法的统一活动，比较有影响的公约有1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》和1980年《关于合同义务法律适用的公约》。目前，欧洲联盟还采取条例的方式来统一成员国的国际私法，比较有影响的有2005年《关于合同义务法律适用的罗马条例I》和2007年《关于非合同义务法律适用的罗马条例II》。

　　美洲国家组织为统一35个成员国的国际私法进行了长期不懈且卓有成效的努力。自1975年在巴拿马召开第一届国际私法会议并制定了有关代理、票据等方面6个国际私法公约以来，至今已召开了七届会议，先后制定了有关国际私法通则、自然人住所、贸易公司、外国法查明、未成年人收养、国际合同、儿童诱拐、有价证券等方面20余个国际私法公约，从而为美洲地区国际私法的统一提供了一系列的规则，使美洲国家组织的统一国际私法自成一体。

　　四、中国涉外民事关系法律适用法的立法演变

　　（一）两个“两个阶段”

　　中国国际私法立法的历史大致可以用两个“两个阶段”来梳理。一是以1949年中华人民共和国成立为界，分为1949年前和1949年后两个阶段。二是1949年后又可以改革开放为界，分为改革开放前和改革开放后两个阶段。

　　中国是世界上最早制定单行涉外民事关系法律适用法的国家之一。早在1918年，当时的北洋政府就颁布了一个《法律适用条例》。1927年，南京国民政府令暂准援用。

　　新中国成立后的最初30年里，由于众所周知的原因，我国涉外民事交往基本处于停滞状态，加上法律虚无主义的盛行，涉外民事关系法律适用法在我国当时的法律体系中没有位置，几乎是空白。

　　改革开放以来，伴随着整个中国社会主义法制建设的进步和发展，涉外民事关系法律适用法的立法也日渐被人们所重视。在我国先后制定的许多法律法规中对相关的涉外民事关系的法律适用做了规定。比如，涉外经济合同法、继承法、民法通则、收养法、海商法、票据法、民用航空法和合同法等。特别是民法通则设专章（第8章）对涉外民事关系的法律适用问题作了9条规定。此外，最高人民法院在涉外民事审判工作中就具体应用法律问题所颁布的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。

　　客观地说，在2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称中国涉外民事法律适用法）颁布之前，中国涉外民事关系法律适用立法，从我国改革开放的实际需要和基本国情出发，在总结已有实践经验的基础上，吸收了国际上国际私法立法的一些最新成果，并且在立法上有所创新。从立法模式上看，采取了以专章规定加在有关单行法中列入相应涉外民事关系法律适用规范的模式。而且，涉外民事关系法律适用立法既有总的一般性规定，又有具体的法律适用规定。而具体的规定还涉及国籍和住所、权利能力和行为能力、时效、物权、合同、侵权、票据、海商、婚姻、收养、监护、扶养、继承等领域，涉及范围较广。虽然各项具体规定散布在许多法律法规和司法解释中，但总的来说，它们在各自的领域发挥了独特的作用，对规范国际民事法律关系，解决国际民事争议，构建正常的国际民事法律秩序，促进我国的改革开放发挥了重要的作用。

　　（二）主要特点和经验

　　1．与改革开放相伴而行

　　中国涉外民事关系法律适用法立法是在中国实行改革开放政策后复苏和迅速发展起来的，与改革开放相伴而生，与改革开放相伴而行。我们现在回过头来看，中国改革开放的进程尽管是曲折的，但始终是滚滚向前的，并取得了巨大的成就。而中国法制建设的每一个进步，都得益于改革开放的深化和推进。伴随着改革开放以及整个中国法制建设的进步和发展，中国涉外民事法制建设也可以说是与时俱进，取得了很大的成绩。在三十多年中，中国陆续颁布了许多含有国际私法规定的法律法规。它们立足于中国的国情，在总结已有经验的基础上，注意吸收世界上其他国家的国际私法立法的成功经验，又不机械地照搬外国的或国际立法的经验，大胆探索并有所创新，具有鲜明的中国特色。

　　2.“摸着石头过河”

　　“摸着石头过河”，是在勇敢实践中不断总结经验、不断探索向前的一种形象性的说法，是中国改革开放3条经验—“猫论”、“摸论”、“不争论”中的一条。“摸着石头过河”，对于大胆解放思想、积极稳妥地推进改革开放起到了巨大的指导作用。中国涉外民事关系法律适用法的立法实际上也是走的“摸着石头过河”的路子，体现出务实、实用的特色。比如说，中国国际私法立法最理想的状态是法典式立法，但实际情况并不是这样的。中国国际私法立法不是以法典形式出现的，而是分散在不同的法律之中。从结构上讲，中国国际私法立法含有多个层次，它以《中华人民共和国宪法》的相关规定为基础，以全国人大及其常务委员会的立法为主体和基干，辅之以国务院及其部、委的立法，以及有立法权的省、市、自治区的地方性立法。这种立法结构的多层次性是中国改革开放渐进发展的反映。这是因为：一方面，中国在国际私法方面立法经验不足，不可能一开始就制定一部国际私法典；另一方面，制定一部国际私法典需要时日，而改革开放要求加快立法进程，在这种情况下只得从实际出发，摸着石头过河，边干边总结经验，在相关法律中对相关的国际私法问题加以规定。这种立法路径也就决定了中国国际私法分散性的特点。

　　3．借鉴国外先进经验

　　在西方，国际私法作为学说已有600多年的历史，近代推行国际私法立法也已有200多年的历史。而中国改革开放后启动的国际私法立法却是在一张白纸上绘图，所以，从一开始，中国国际私法立法就十分重视国别国际私法与比较国际私法的研究，重视借鉴国外先进经验，采取了拿来主义的做法。一方面，中国国际私法学界翻译了所有能找到的外国成文的国际私法立法和有关国际公约，特别是对外国国际私法立法中具有代表性的立法和有关国际公约进行了及时准确的介绍，同时对国外国际私法的新发展和新趋势进行了深入研究，为立法机关提供了大量可资借鉴的参考资料。另一方面，立法机关也重视到境外调研，在立法中注意吸收外国和国际组织的国际私法立法先进经验，采用不少国际上通行又适合中国国情的一些原则和规则，比如，在合同领域对意思自治和最密切联系原则的采用。当然，中国积极地加人从事国际私法统一工作的国际组织并参与这些组织开展的国际私法统一活动以及参加或缔结了一系列的国际私法条约，也在一定程度上促进了中国国际私法立法的现代化。

　　4．实践先行、立法跟进

　　中国涉外民事关系法律适用法的立法是基于中国的改革开放实践建立起来的，我们看到的图景常常是实践先行，特别是司法实践先行，然后对实践经验加以总结，立法跟进，固化规则。从法源上讲，中国涉外民事关系法律适用法分为法律法规和司法解释两大类，法律以全国人大及其常委会立法中的相关规定为主，同时更有大量的规定存在于司法解释中，这些司法解释既是对司法实践的总结，也是立法的先导，它们基于立法又超越立法，构成了对立法的细化和立法缺陷的补充。

　　具体而言，最高人民法院所作的许多司法解释含有不少有关涉外民事关系法律适用的规定。比较重要的有1985年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》,1987年发布的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》,1988年发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》 、1992年发布的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》和2007年发布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等。最高人民法院所作的大量司法解释，不仅是针对司法实践中所遇到的新情况和新问题，而且大多是司法实践的总结概括，具有较强的实践性、针对性和可操作性。在中国涉外民事关系法律适用法立法尚不完备的情况下，这些司法解释，不但为法院处理涉外民商事案件提供了指南，也为中国涉外民事关系法律适用立法的进一步发展和完善提供了经验，可以说从司法解释角度创造性地丰富和完善了中国涉外民事关系法律适用法制度。

　　5．民间立法推动官方立法

　　在中国国际私法立法进程中，民间立法的推动功不可没。中国国际私法学会拟订《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称示范法）[2]并发挥影响是最为突出的表现。

　　为了推进中国国际私法的法典化，中国国际私法学会在1993年深圳年会上决定起草示范法，并成立了以韩德培教授为召集人组成的起草小组，后经过7年的反复研讨和修改，数易其稿，最后定稿是第六稿，2000年示范法在法律出版社出版发行。

　　示范法是中国第一部由学术团体拟订出来的示范法，是中国国际私法学界集体智慧的结晶。该示范法共分五章，即第一章总则、第二章管辖权、第三章法律适用、第四章司法协助、第五章附则，共有166条，每条条文都附有适当的说明。示范法的重要特点在于：其一，示范法采取法典的模式，顺应了国际私法立法的世界潮流；其二，示范法内容比较全面，规定比较科学合理；其三，示范法在立法的指导思想上具有一定的超前意识。

　　示范法出台之后，受到国际社会的重视，先后被翻译成英、日等国文字，在国外出版和国际着名的《国际私法年刊》上发表，产生了良好的影响。更为重要的是，示范法通过民间立法的形式有效地推动了官方立法的进程，比如，2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”就是在参考示范法的基础上拟定的，不少条文实际上复制了示范法的条文。所以，我们可以毫不夸张地说，示范法在中国国际私法立法史上是一个标志性的成果。

　　（三）主要不足和缺陷

　　尽管改革开放以来中国的涉外民事关系法律适用立法取得了很大的成绩，但是，我们也应该看到，在中国涉外民事法律适用法颁布之前，在相当长一段时间里，中国关于涉外民事关系法律适用的法律规定存在如下一些不足和缺陷：

　　首先，有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统。所谓“不系统”，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散、难成一体，而且不便于统筹兼顾，对一些共同性的问题、需要协调的问题，比如说识别、外国法的查明等，难于作出统一的规定。有时即使有规定，又造成不必要的重复，比如民法通则第142条、票据法第95条和海商法第268条都规定了相同的内容，即规定中国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定；但中国声明保留的条款除外；中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　其次，有关涉外民事关系法律适用的法律规定不全面。这就是说，由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，它们是针对相关法律法规所调整的民事关系所作出的法律适用规定，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，如侵权领域，中国没有比较系统的专门立法，故在这些领域不可能有比较全面的相关涉外民事关系的法律适用规定，或者虽有专门的立法，而对相关涉外民事关系的法律适用未作规定，如物权法。此外，分散立法必然导致不可能对涉外民事关系法律适用的一些共同性问题作出全面的规定，暂付阙如。

　　第三，有关涉外民事关系法律适用的法律规定不具体。这里讲的“不具体”就是说，尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有关于民事行为能力法律适用的规定，但没有关于民事权利能力法律适用的规定；有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定；有法定继承法律适用的规定，但没有遗嘱继承法律适用的规定。

　　第四，有关涉外民事关系法律适用的法律规定不明确。我们这里讲“不明确”，是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义，容易导致误解。关于合同法律适用的规定，就是典型的例子。早在1985年，中国涉外经济合同法第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。这显然是采用了国际上通行的合同当事人意思自治原则。按照这一原则，合同当事人可以选择适用于合同的法律或者说合同的准据法。但根据国际上通行的理解，合同当事人选择的合同准据法不仅是解决合同争议的依据，而且也是订立合同、解释合同、履行合同、消灭合同以及确定合同效力的依据。显然，用“处理合同争议所适用的法律”这样的表述是不周延的。不少学者在涉外经济合同法颁布后不久就指出了这一点{1}(P.217-222)。很可惜，当时，中国立法机关并没有深刻认识到这一点。后来1986年颁布的民法通则第145条第1款仍然规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。1992年颁布的海商法第269条改变了这种表述，规定“合同当事人可以选择合同适用的法律”，是一个进步。而1999年颁布的取代民法通则的统一合同法第126条又倒退到民法通则第145条的规定。

　　第五，有关涉外民事关系法律适用的法律规定不科学。这里讲“不科学”并不是讲现行的所有规定都不科学，而是指其中有一些规定不科学。比如说，民法通则关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。

　　综上所述，从总体上讲，改革开放30多年来，中国在涉外民事关系法律适用法的立法方面取得了很大的成绩，初步建立了一个既有总的一般性规定，又有具体的法律适用规定，并涉及涉外民事法律问题各个大的方面的涉外民事关系法律适用法体系。但是，这个体系离新时期进一步扩大和深化改革开放的要求还有很大的差距，离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距离，突出的表现就是“五不”，即不系统、不全面、不具体、不明确、不科学。而要解决这些问题，一个最重要、最根本、最可行的途径就是制定统一的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，对涉外民事关系法律适用的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出系统、全面、具体、明确、科学的规定。

　　五、中国涉外民事关系法律适用法的出台

　　（一）出台背景和过程

　　制定一部单行、统一、系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法，不仅是中国国际私法学界的共识，更是中国改革开放进一步扩大和深化的时代要求，也是形成中国特色社会主义法律体系的必备条件。

　　进入21世纪后，中国立法机关明显加快了制定一部单行、统一、系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法的进程。在酝酿相关立法的过程中，2002年2月，时任中国国际私法学会会长的韩德培教授代表学会向国家有关部门提交了以示范法为基础订立的《中华人民共和国涉外民商事关系法》建议稿及几点说明。4月，费宗祎、刘慧珊、章尚锦三位专家向全国人大法工委提交了专家建议稿《国际民商事关系法律适用法》。[3]随后，其他一些学术机构和个人也草拟了一些自己的专家建议稿。全国人大法工委在这些建议稿的基础上形成了《中华人民共和国民法（室内稿）·涉外民事关系的法律适用编》。2002年9月，全国人大法工委民法室邀请部分国内国际私法学者在北京召开了民法典研讨会，主要征求对民法涉外民事关系的法律适用编（民法室内稿）的意见。到这个时候，国内国际私法学界基本形成共识，即借“民法典”之舟，推进出台一部单行、统一、系统和完善的涉外民事关系法律适用法，不再奢望出台一部类似于示范法的国际私法法典。

　　2002年12月23日，中国立法工作部门提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》可以说是制定一部单行、统一、系统和完善的中国涉外民事关系法律适用法的重要契机，因为该草案专设一编，即第九编“涉外民事关系的法律适用法”，为制定单行的、专门的涉外民事关系法律适用法埋下了伏笔。在笔者看来，2002年提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》与其说是民法典的编纂，不如说是民法汇编，因为从那时到现在中国要一气呵成制定一部民法典的时机不成熟，能力也不够，实际的结果是分门别类地制定合同法、物权法和侵权法等，当然也包括制定涉外民事关系法律适用法。事实上，中国立法机关在完成了合同法、物权法和侵权责任法的立法任务之后，涉外民事关系法律适用法的制定提上了议事日程。[4]

　　中国国际私法学会在示范法完成之后，一直继续致力于推动涉外民事关系法律适用法的制定。2008年4月，全国人大法工委在北京召开了进一步完善涉外民事关系的法律适用制度的研讨会，召集从事理论研究和涉外审判实务两方面的专家研讨了审判实践中主要有哪些涉外民事关系法律适用案件、国外在涉外民事关系法律适用方面有哪些新发展、完善涉外民事关系法律适用制度需要着重解决哪些问题以及对涉外民事关系的法律适用法草案的修改补充意见等。这次会议实际上吹响了2002年12月公布民法草案后制定涉外民事关系法律适用法的集结号。

　　2008年7月，考虑到涉外民事关系法律适用法立法工作的需要和紧迫性，中国国际私法学会在武汉大学国际法研究所主办了一个小型“涉外民事关系法律适用法高级研讨会”，对学会在示范法基础上重新拟定的涉外民事关系法律适用法建议稿（以下简称“武汉建议稿”）进行研讨。该武汉建议稿分一般规定、民事主体、物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承和附则等八章，共95条。中国国际私法学会2008年年会对该建议稿又进行了深入讨论。

　　2009年下半年，在全国人大法工委的建议下，中国国际私法学会对2008年7月的武汉建议稿进行了修订，形成提交中国国际私法学会2009年杭州年会讨论的90条建议稿（以下简称“杭州建议稿”）。这次年会对该建议稿进行了深入研讨，提出了许多修改建议。杭州年会之后，学会根据大家的建议对杭州建议稿进行了修订，形成“中国国际私法学会涉外民事关系法律适用法北京会议讨论稿”（以下简称“北京建议稿”），提交到2010年1月上旬学会和中国政法大学国际法学院在北京举办的“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”上讨论。北京建议稿还是8章，其中最大的变化是条文减至76条，同时在结构作了重大调整，即把“婚姻家庭”、“继承”两章提前到第二章“民事主体”之后，“物权”章之前，把“知识产权”放到“物权”和“债权”这两章之间。该月下旬，学会和中国政法大学国际法学院及国际教育学院在海南三亚再次举行“涉外民事关系法律适用法立法建议稿研讨会”，讨论在北京建议稿基础上修订的“三亚建议稿”。三亚建议稿在结构上作了一些调整，根据中国民法立法已形成的格局，不设“债权，’一章，单设“合同”、“侵权”和“其他民事关系”三章，全稿共10章，80条。三亚会议上，经过与会专家深入研讨，形成大家基本认同的建议稿，特别是在立法结构、属人法以惯常居所地法为主、知识产权的法律适用、法定继承区别制等有分歧的问题上达成共识。在随后的春节期间，与会专家分工负责，完成了统稿工作和条文说明工作。最后，于2010年3月1日，正式向全国人大法工委提交了名为涉外民事关系法律适用法的中国国际私法学会建议稿。[5]

　　2010年5月，为配合全国人大法工委正在进行的“涉外民事关系法律适用法”的立法研究工作，就人民法院在涉外民事审判工作中法律适用方面的问题进行调研，最高人民法院民四庭在北京召开了部分法院涉外民事审判法官以及有关专家参加的座谈会，结合中国国际私法学会提交的建议稿，集中讨论了现行法律的相关规定、相关司法解释与即将制定的“涉外民事关系法律适用法”的关系，涉外司法实践对“涉外民事关系法律适用法”的期待等，与会法官和专家都主张将涉外民事关系法律适用的规定放在一个“统一的”涉外民事关系法律适用法为好。

　　全国人大法工委在2010年上半年完成了自己的《涉外民事关系法律适用法（草案）》。[6]2010年6月底7月初，全国人大法工委组织理论和实务两方面的专家在北京召开座谈会，研究修改法工委的《涉外民事关系法律适用法（草案）》。该草案是6月28日的修改稿，分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共60条。与会专家对该草案的条文逐条进行了讨论，提出了许多有价值的修改建议。

　　2010年8月17日，全国人大法律委员会对草案进行了审议。同月23日至28日，在十一届全国人大常委会第16次会议上，全国人大法律委员会将《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）》（二次审议稿）提交审议。该二审稿已经再次修改，共8章54条，结构同6月28日修改稿。法律委员会在8月23日的汇报中指出：“根据十一届全国人大常委会立法规划和今年立法工作计划，法制工作委员会在民法草案涉外民事关系法律适用法编的基础上抓紧工作，认真研究了我国和德国、瑞士、日本等国家有关规定，以及欧盟、海牙国际私法协会等制定的有关条约性法律文件；赴香港、澳门特别行政区就涉港澳民事关系法律适用问题听取意见；并召开了全国人大外事委员会、最高人民法院、国务院法制办、外交部、商务部以及部分国际私法专家参加的座谈会。经认真听取各方面意见，反复研究修改，形成了涉外民事关系法律适用法草案。”“起草涉外民事关系法律适用法总的思路，是从我国的实际出发，适应改革发展稳定的要求，着重解决发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致的法律适用问题。要把我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中，同时体现国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度。要尽可能作到简明扼要，通俗易懂。”[7]在十一届全国人大常委会第16次会议结束的当天，该草案已全文公布在全国人大官方网站上，向全社会公开征求意见。社会各界群众可以直接登录中国人大网提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会，时间截止到2010年9月30日。

　　十一届全国人大常委会第17次会议于2010年10月25日至28日在北京召开。在广泛征求意见的基础上形成的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（草案三次审议稿）提交这次常委会审议。25日，常委会对三次审议稿进行了分组审议，委员们提出了一些修改意见，普遍认为草案已经比较成熟，建议进一步修改后提请本次会议表决通过。26日，法律委员会逐条研究了常委会委员的审议意见，再次对草案进行了审议。28日，常委会在审议之后高票通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。同日，中华人民共和国主席胡锦涛发布第36号主席令予以公布。该法分一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章，共52条，自2011年4月1日起施行。

　　（二）对新法的评价

　　十一届全国人大常委会第17次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，是中华人民共和国涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意义。

　　首先，它的出台结束了中国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。新中国成立60多年来，一直没有单行的国际私法立法，这与中国的大国地位是不相称的，也不能满足中国和平发展的需要。而该法从中国实际出发，适应国家对外开放和民众涉外交往日益扩大的需要，总结改革开放30多年的经验，借鉴国际通行做法，着重解决涉外民事争议发生较多、各方面意见又比较一致的法律适用问题，除一般规定外，对涉外民事关系的主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权的法律适用问题也分别作了较为系统的规定。它是中国涉外民事法制的新成果，促进了中国特色社会主义法律体系的形成。

　　其次，该法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度。该法在起草制定过程中，既注意总结自己改革开放30多年来在涉外民事立法、司法、执法等方面的经验，把多年来行之有效的规定和做法纳入其中，又注意借鉴世界各国国际私法立法和国际公约制定的成功经验，参考国际上的通行做法和最新发展成果，同时，从中国本土实际出发，立足中国，进行涉外民事关系法律适用制度创新。主要表现在：(1)该法在结构上将“人法”部分即“民事主体”、“婚姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”、“债法”之前，体现该法坚持以人为本，强化人的主体性和权利，且优化了立法体系结构。[8](2)该法采用最密切联系原则作为对法律未规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”，避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。(3)该法采用经常居所地法作为属人法，以国籍国法辅之。世界上，一般而言，大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法，英美普通法系国家采用住所地法为属人法。而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上的对立，在许多海牙国际私法公约中采用经常居所地法作为属人法。这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一。而中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法，独树一帜，必将在国际上产生重大影响。(4)该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围，也就是扩大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势，该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域，当事人对一些问题可以选择适用的法律。(5)该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用。[9]这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律”理论{2} (P.38-56）的吸纳和扬弃。(6)该法在动产物权的法律适用上，允许当事人先协议选择动产物权适用的法律，[10]这是一个创举，是充分考虑动产的种类繁多，动产物权的变动常常与商事交易相连，且交易条件和方式多种多样等原因所作出的安排。(7)该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的“被请求保护地法”原则，有利于知识产权的应用和保护，处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷。

　　再次，该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象。该法多采双边冲突规范，坚持内外法律平行，平等地保护内外当事人的合法权益，促进和谐的国际民事关系，追求更公平、更平等、更合理地解决涉外民事争议。该法关于收养、扶养、监护、消费合同、劳动合同、产品责任等多处规定均充分体现了以人为本及对弱方当事人利益的保护。该法的法条避开了国际私法固有的晦涩词汇和专门用语，尽可能作到简明扼要，通俗易懂，展现其亲民的一面。

　　当然，该法也不是十全十美的，也有一些值得商榷的地方：(1)该法还不是一部真正的统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。(2）该法在处理新法和旧法的关系上，虽然有第2条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”和第51条的规定，[11]但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法和民法通则第146条、第147条以及继承法第36条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。如果按该法第2条解释它们的关系，那等于新法的改进规定毫无意义。比如说，民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”而新法第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”两者最大的不同是前者可以公共秩序原则为排除国际惯例的适用，而后者没有这样规定。两者有不同的规定，有冲突，是依新法呢还是依旧法？如果依照新法第2条解释，旧法适用，那新法就没有必要重新规定公共秩序问题了。(3)该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等，没有加以规定。(4)在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。(5)该法的一些规定还可以进一步简化和优化。比如，该法第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，完全是一条多余的规定。

　　总而言之，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善是一个渐进的过程。这个过程是理论与实践交融的过程，是中西方法律文化碰撞的过程，是过去与现在的传承过程，是当下与未来的权衡过程，更是保守与创新的博弈过程，这实际上是中国当代立法的一个缩影。随着中国新的涉外民事关系法律适用法自2011年4月1日起施行，中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善步入了新的历程，这不仅仅是一个时期的结束，而更为重要的是一个崭新时期的开始。




【作者简介】
黄进，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]参见《人民法院工作年度报告（2009年）》，人民法院出版社2010年版，第18-19页。
[2]该示范法的中英文文本及条文说明参见中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版。
[3]同时建议可选择的名称有“涉外民事关系法律适用法”和“涉外民商事关系法律适用法”。该建议稿注明：“本建议稿是在中国国际私法学会《中华人民共和国涉外民商事关系法（专家建议稿）》基础上编纂。”
[4]2008年11月15日，《全国人民代表大会常务委员会公报》公布了《十一届全国人大常委会立法规划（共64件）》，在“任期内提请审议的法律草案（49件）”项目中，“民法商法类”有6件，其中之一就是“涉外民事关系法律适用法”，而提请审议或起草单位是全国人大法工委。
[5]该建议稿是中国国际私法学会的正式建议稿，是中国国际私法学会的集体成果。在建议稿草拟期间，曾得到武汉大学国际法研究所和中国政法大学国际法学院大力支持。主持人：黄进。条文草拟人：刘慧珊、黄进、肖永平、郭玉军、宋连斌、何其生、邹国勇、乔雄兵、徐祥、刘仁山、向在胜、杜焕芳、杜涛、宋晓、许庆坤。核心参与人：费宗伟、李双元、刘慧珊、赵相林、黄进、肖永平、郭玉军、宋连斌、何其生、邹国勇、乔雄兵、徐祥、宣增益、杜新丽、姜茹娇、齐湘泉、曾涛、沈娟、许军珂、宋秀梅、刘仁山、向在胜、杜焕芳、杜涛、宋晓、许庆坤、肖凯。
[6]先后有2010年6月10日的修改稿（56条）和同月28日的修改稿（60条），两稿的结构是不一样的。
[7]//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592751.httn。 //baike.baidu.com/view/4289520.htm。访问日期：2011-01-09。
[8]该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
[9]该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
[10]该法第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”
[11]该法第51条规定：“《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条，《中华人民共和国继承法》第36条，与本法的规定不一致的，适用本法。


【参考文献】
{1}韩德培：“读‘涉外经济合同法’后质疑”，载《韩德培文集》（上），武汉大学出版社2007年版。
{2}韩德培：“国际私法的晚近发展趋势”，载《韩德培文集》（上），武汉大学出版社2007年版。